臺灣臺南地方法院民事判決 101年度訴字第355號原 告 吳崇良
謝玉珠徐茂松許吳秋香許志勳葉玉理張鄭桂美翁陳碧雲許進泰徐永昌上 十 人訴訟代理人 許世烜律師
黃郁蘋律師被 告 陳建燁訴訟代理人 林世勳律師訴訟受告知人 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 黃秋琪
黃喬俊曾鵬光郭宏榮陳仲杰上列當事人間請求排除侵害事件，經本院於民國101年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告於民國93年間檢送事業計畫書，向改制前臺南縣政府申請在其所有坐落臺南市○○區○○○段323、323之1地號土地設置「大西天佛寺蓮花寶塔」（下稱系爭納骨塔）骨灰（骸）存放設施，前經改制前臺南縣政府以93年11月11日府民殯字第0930219160號函同意被告籌設（下稱系爭許可）。經查，系爭納骨塔建築基地即埤子頭段323、323之1地號土地對外聯絡必須經由原告等所有或共有之同段3
31、332、332之1、332之2、332之5、333、334之2、335、335之l、335之2地號土地（下稱原告之土地）；而依殯葬管理條例第15條規定：「骨灰（骸）存放設施應有下列設施：．．．聯外道路」，第16條第2項規定：「．．．
聯外道路，其寬度不得小於6公尺」。雖原告等人之土地上有一條長約450公尺，寬約3公尺之巷道可與省道相接，姑先不論該巷道是否為具公用地役權之道路，因寬度僅約3公尺左右，顯不足殯葬管理條例所規定之6公尺寬，不足以供被告申請系爭許可之用，詎被告於申請系爭許可時，竟於其基地聯外道路系統圖將其聯外道路劃設為一條6公尺寬之聯外道路，無異將原告等人之土地劃入系爭納骨塔之聯外道路範圍內，且改制前臺南縣政府又以94年3月8日府民殯字第0940047608號函表示：「有關基地聯外道路6公尺之設限，應於使用前完成，否則不准啟用」，則一旦被告繼續興建系爭納骨塔，原告土地勢必遭被告充為道路，以補足6公尺寬度，除非被告找到其他替代之道路變更其聯外道路計畫，否則原告之土地即陷於遭被告充為道路使用之危險中。
（二）按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。被告未經原告同意，將原告之土地劃入系爭納骨塔之6公尺聯外道路範圍內，已侵害原告之所有權；縱認被告現在尚未開闢道路，惟改制前臺南縣政府已同意籌設，將來在施工或完工開始使用後，原告之土地於現有巷道約3公尺寬之範圍至法定6公尺寬聯外道路之範圍，大約3公尺寬度之土地，將陷於被他人占用通行之危險之中。雖改制前臺南縣政府曾將系爭許可以其臨近加油站不符殯葬管理條例之規定為由加以撤銷，使原告之土地遭侵害之危險解除，然業經行政救濟程序後，致系爭許可效力恢復，則原告之土地又再次陷於被侵害之危險之中。為排除被告之侵害，茲依民法第767條規定，請求被告就原告之土地內之聯外道路計畫，應向受告知人臺南市政府變更其聯外道路計畫，將超出現況巷道範圍外之部分，均予以除去，變更為與現況巷道實際寬度一致之聯外道路等語。並聲明：被告應向臺南市政府就系爭許可之位於原告之土地內之聯外道路計畫，從6米寬變更為符合各筆土地內現況巷道之寬度及位置。
二、被告則以：
（一）系爭事業計畫書屬人民依法申請行政機關作成行政處分之意思表示，顯不生具體的法律效果；對外發生法律效果者，乃係系爭許可。準此，系爭事業計畫書要無侵害原告權利之可能。
（二）原告起訴狀對於既成道路「內」並無爭執，所爭執者，乃在於因系爭事業計畫書中之聯外道路，致使除既成道路部分「外」之土地將受侵害云云。惟查，民法第767條規定之侵害，乃指不法之侵害，然原告土地所有權之行使尚受私法上之限制，諸如相鄰關係、袋地通行權，及公法上之限制，諸如既成道路、建築法等等限制，對於原告之土地所有權，要屬合法之限制。
（三）內政部對於殯葬管理條例第16條有關聯外道路之函釋：
（１）內政部92年5月1日台內民字第0920004331號函：「為便利通行，並參照營建相關法規之規定，本條例爰於第16條規定，公墓、殯儀館、火化場及骨灰（骸）存放設施，其聯外道路為必要之設施，寬度不得小於6公尺，惟本條例並未規定該聯外道路須於申請時或開發前即應符合規定。直轄市、縣（市）於審核殯葬設施之設置案時，如其計畫基地既有之聯外道路寬度未達6公尺或無既成道路，其道路拓寬或興闢因涉產權及附近居民之意見等，問題較為複雜，宜妥予審酌其可行性，如該設置案經審核原則同意設置，則宜於核復事項中敘明，聯外道路之寬度符合規定後，始得啟用。」，內政部96年11月22日台內民字第0960181987號函，再重申其意旨。
（２）由前揭內政部函釋可知「其計畫基地既有之聯外道路寬度未達6公尺或無既成道路，其道路拓寬或興闢因涉產權及附近居民之意見等，．．．」，經查，本件臺南市政府業已將系爭巷道認定為既成道路，且為指定建築線，即已有既成道路，即無道路拓寬或興闢因涉產權及附近居民之意見之必要。
（四）另依建築法相關規定，指定建築線係以既成巷道道路中心各自退縮3公尺，是故，在此範圍內，原告之土地所有權依法乃受限制。改制前臺南縣政府之臺南縣建築管理自治條例第5條第1項：「面臨既有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：一、實施都市計畫之建築基地，面臨之巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口長度在80公尺以下，寬度不足4公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，其兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建集線。非都市土地之建築基地面臨之巷道寬度不足6公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。但工業區或丁種建築用地面臨之現有巷道不足8公尺者，應退讓以合計達8公尺寬度之邊界線作為建築線。」。
（五）改制前臺南縣政府業已同意以切結書方式取代聯外道路土地使用權同意書：
監察院99年5月10日（99）院台內字第0991900411號函檢附調查意見第1頁至第2頁略載：「．．．。後經開發單位以93年12月20日93惟字第0374號函向縣府陳情，說明內政部92年5月1日台內民字第0920004331號函釋未規定該聯外道路須於申請時或開發前即應符合規定，如在啟用前能符合即可及同意書之取得實有困難，政府目的主管單位應全力協助業主排除困難方是，怎可不依法行事，以逾法令之無理要求（地方同意書）為由，希望縣府能取消上開93年11月11日函說明辦理事項。經縣府以94年3月8日府民殯字第0940047608號函復：『．．．三、有關基地聯外道路6公尺之設限，應於使用前完成，否則不准啟用。四、為加強敦親睦鄰防止居民抗爭，請立具切結書，相關後果由開發單位自行負責。』。開發單位並於94年3月10日向縣府立切結書：『立切結書人陳建燁於關廟埤子頭段323、323之1號土地，面積0.5218公頃，擬設大西天佛寺蓮花寶塔，為維護當地居民生活品質，務必與地方溝通，取得共識。若發生無理抗爭行為，無法解決，立切結書人同意循法律程序自行解決，絕無異議。此致臺南縣政府。』。
（六）綜上，聯外道路土地使用權部分會依法辦理，至於原告主張排除侵害，但侵害排除須以不法行為為前提，而被告要如何取得啟用條件，係日後需處理之問題，本件被告仍有合法取得之空間，並無不法云云，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、訴訟受告知人臺南市政府：臺南市政府不會因被告所提事業計畫書之基地聯外道路系統圖將其聯外道路劃設為一條6公尺寬之聯外道路，而幫被告將道路拓寬為6米或准許被告之申請將道路拓寬為6米。臺南市政府並不因系爭許可而有協助被告將聯外道路拓寬為6米寬之義務。倘被告於取得聯外道路土地使用權過程中與地主有爭執，縱被告曾書立切結書，臺南市政府仍會審查聯外道路土地使用權之合法性。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告吳崇良、謝玉珠及徐茂松係坐落臺南市○○區○○○段（下稱同段）331地號土地之共有人；原告許吳秋香係同段332、332之1地號土地之所有權人；原告徐志勳係同段332之2地號土地之共有人；原告葉玉理係同段332之5地號土地之所有權人；原告張鄭桂美係同段333地號土地之所有權人；原告翁陳碧雲係同段334之2、335地號土地之所有權人；原告徐永昌係同段335之l地號土地之所有權人；原告許進泰係同段335之2地號土地之所有權人。
（二）被告於93年間檢送事業計畫書（內含聯外道路系統圖劃設之6公尺寬聯外道路計畫），向改制前臺南縣政府申請在其所有同段323、323之1地號土地設置下稱系爭納骨塔骨灰（骸）存放設施，前經改制前臺南縣政府以93年11月11日府民殯字第0930219160號函同意籌設，該函說明三載「本案於籌設階段應依下列要項辦理，並於完成後檢送相關證明送府憑辦；若未能符合要項，禁止本案開發行為。（一）基地聯外道路，應符合殯葬管理條例第16條之規定，道路寬度必需達6公尺以上。．．．」。
（三）改制前臺南縣政府曾以94年3月8日府民殯字第0940047608號函知被告：「有關基地聯外道路6公尺之設限，應於使用前完成，否則不准啟用」。
（四）被告所提出系爭聯外道路系統圖所劃設之6公尺寬聯外道路，一部分係約3米寬之現有巷道（舖設柏油路面部分），一部分則位於原告之土地上。
（五）改制前臺南縣政府曾以系爭納骨塔基地西南方371公尺處設有「瑞泉加油站」乙座，不符合殯葬管理條例第9條之規定，且被告有行政程序法第119條第2款及第3款所列信賴不值得保護之情形，依行政程序法第117條前段規定，於99年3月12日以府民殯字第0990060011號處分書撤銷系爭許可。經被告提起訴願及行政訴訟，案經高雄高等行政法院以99年度訴字第493號判決訴願決定及原處分均撤銷，合併後臺南市政府不服提起上訴，經最高行政法院以100年度判字第1910號判決駁回上訴確定。原告等人與訴外人蔡榮華等16人，復依行政訴訟法第284條聲請重新審理，經高雄高等行政法院以100年度聲重字第1號裁定移送最高行政法院審理中。
（六）上開約3米寬之巷道經認定係現有巷道，被告所有同段323、323之1地號土地屬非都市土地，被告以同段323、323之1地號土地臨該巷道申請建築，依改制前原臺南縣建築管理自治條例之規定，免附該巷道之土地權利證明文件。
五、得心證之理由：本案爭執之關鍵在於：原告之土地，於現有巷道約3米寬以外至系爭聯外道路系統圖所劃設之6公尺寬聯外道路範圍之約3米寬土地，是否因被告所提事業計畫書之基地聯外道路系統圖將其聯外道路劃設為一條6公尺寬之聯外道路，致原告之土地將來會被他人占用，或有被他人占用通行之危險？經查，
（一）被告於93年間檢送事業計畫書（內含聯外道路系統圖劃設之6公尺寬聯外道路計畫），向改制前臺南縣政府申請在其所有同段323、323之1地號土地設置系爭納骨塔骨灰（骸）存放設施，前經改制前臺南縣政府以93年11月11日府民殯字第0930219160號函同意籌設，該函說明三載「本案於籌設階段應依下列要項辦理，並於完成後檢送相關證明送府憑辦；若未能符合要項，禁止本案開發行為。（一）基地聯外道路，應符合殯葬管理條例第16條之規定，道路寬度必需達6公尺以上。．．．」。改制前臺南縣政府曾以94年3月8日府民殯字第0940047608號函知被告：「有關基地聯外道路6公尺之設限，應於使用前完成，否則不准啟用」，業如前述，可見改制前臺南縣政府雖同意被告籌設系爭納骨塔，惟要求被告「有關基地聯外道路6公尺之設限，應於使用前完成，否則不准啟用」，亦即被告所提事業計畫書之基地聯外道路系統圖雖將其聯外道路劃設為一條6公尺寬之聯外道路，改制前臺南縣政府亦同意被告籌設系爭納骨塔，惟被告在啟用系爭納骨塔之前，仍須符合聯外道路寬度必需達6公尺以上之條件，否則不准啟用。
（二）被告所提出系爭聯外道路系統圖所劃設之6公尺寬聯外道路，一部分係約3米寬之現有巷道（舖設柏油路面部分），一部分則位於原告之土地上，業如前述，原告以被告將原告之土地劃入系爭聯外道路系統圖所劃設之6公尺寬聯外道路，認原告之土地將來會被他人占用，或有被他人占用通行之危險，然為被告所否認，並以：聯外道路土地使用權部分會依法辦理，被告要如何取得啟用條件，係日後需處理之問題，被告仍有合法取得之空間，並無不法等語置辯。經查，訴訟受告知人臺南市政府之民政局主任秘書陳仲杰於本院審理時表示：（請受告知人說明臺南市政府是否會受到被告申請籌備許可計劃書所附道路系統圖之聯外道路劃為6米之影響，而於日後受此拘束將實際上現寬度未達6米的道路拓寬為6米，或依被告的申請，容許被告拓寬為6米？）我們不會受到當時原告所提申請書所附道路系統圖的影響來幫被告拓寬為6米或准許被告的申請將道路拓寬為6米。我們市政府沒有因為籌備許可而幫被告拓寬為6米道路的義務等語（101年5月21日言詞辯論筆錄），可見被告所提事業計畫書之基地聯外道路系統圖雖將其聯外道路劃設為一條6公尺寬之聯外道路，改制前臺南縣政府亦同意被告籌設系爭納骨塔，臺南市政府仍不會因此幫被告將聯外道路拓寬為6米或准許被告的申請將聯外道路拓寬為6米，此外，原告並未提出其他證據證明因被告所提事業計畫書之基地聯外道路系統圖將其聯外道路劃設為一條6公尺寬之聯外道路，致原告之土地將來會被他人占用，或有被他人占用通行之危險，則其主張因被告所提事業計畫書之基地聯外道路系統圖將其聯外道路劃設為一條6公尺寬之聯外道路，致原告之土地將來會被他人占用，或有被他人占用通行之危險云云，尚難採信。
六、綜上所述，原告之土地（於現有巷道約3米寬以外至系爭聯外道路系統圖所劃設之6公尺寬聯外道路範圍之約3米寬土地）並不因被告所提事業計畫書之基地聯外道路系統圖將其聯外道路劃設為一條6公尺寬之聯外道路，而被他人占用，或有被他人占用通行之危險。從而，原告依民法第767條之規定，請求被告應向臺南市政府就系爭許可之位於原告之土地內之聯外道路計畫，從6米寬變更為符合各筆土地內現況巷道之寬度及位置，為無理由，應予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 6 月 18 日
民事第二庭 法 官 蘇正賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 18 日
書記官 黃心怡