臺灣臺南地方法院民事判決 101年度訴字第405號原 告 楊淳鈞
吳燕芬共 同訴訟代理人 蘇文奕律師
陳郁芬律師被 告 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 陳淮舟訴訟代理人 施峰達被 告 林金足即大山雞場訴訟代理人 王森榮律師
賴柏宏律師上列當事人間請求第三人異議之訴等事件，本院於民國102年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。又第三人依強制執行法第15條提起執行異議之訴，債務人亦否認第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利時，並得以債務人列為共同被告，此際應認為類似的必要共同訴訟（最高法院63年度第1次民庭庭推總會議決議參照）。查本件原告以彰化銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）及林金足即大山雞場為共同被告提起第三人異議之訴，乃類似之必要共同訴訟，是被告彰化銀行、林金足即大山雞場中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
（一）本院97年度執字第85643號債權人即被告彰化銀行與債務人即被告林金足即大山雞場等間清償借款強制執行事件，業將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地上之同段686建號未保存登記建物（下稱系爭686建號建物）、坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地上之同段687建號未保存登記建物（下稱系爭687建號建物）、坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地上之同段689建號未保存登記建物（下稱系爭689建號建物）查封並將進行拍賣。系爭686、687、689建號建物均係訴外人陳永泰出資興建後，於民國96年8月2日出售予訴外人黃進忠，訴外人黃進忠再於97年4月17日將系爭686、687建號建物出售予原告楊淳鈞，將系爭689建號建物出售予原告吳燕芬。據此，原告楊淳鈞及吳燕芬已分別就系爭686及687、689建號建物擁有事實上處分權。
（二）未保存登記建物既然可為買賣之標的，則對於未保存登記建物之受讓人，在私法上即有加以保護之必要，此觀實務認為未保存登記建物之原始起造人不得向買受人主張其所有權、僅事實上處分權人有拆除房屋之權限等見解自明（最高法院50年度臺上字第第1236號判例、86年度臺上字第2272號判決意旨參照）。據此，若認原始起造人之債權人仍得以該未保存登記建物為原始起造人所有而聲請法院強制執行，論理上顯有矛盾之處，且不足以保護未保存登記建物之買受人，故應認為未保存登記建物之買受人所擁有之事實上處分權，係足以排除強制執行之權利。從而，原告楊淳鈞及吳燕芬分別就系爭686及687、689建號建物擁有之事實上處分權，自可排除上開強制執行事件中關於系爭686及687、689建號建物之強制執行。
（三）退步言之，若認原告所擁有之事實上處分權不得排除強制執行，則因臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地上所設定第一順位抵押權之設定義務人及擔保債權之債務人均為訴外人陳江山，而非訴外人即系爭686、687、689建號建物之所有人陳永泰，原告亦得代位訴外人陳永泰主張排除強制執行，此觀實務認為：違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤為查封者，買受人因不能登記，自得代位原所有人提起異議之訴等語自明（最高法院48年臺上字第209號判例意旨參照）。
（四）本件原告楊淳鈞及吳燕芬分別就系爭686及687、689建號建物擁有事實上處分權一事，為被告所否認，而事實上處分權之有無，乃涉及原告得否主張排除強制執行，甚至得否對訴外人黃進忠主張權利、對系爭686及687、689建號建物坐落之土地得否主張優先購買權等。原告與被告間就事實上處分權有無之爭執，已使原告之法律上之地位有不安之危險，而有以確認判決除去之必要，是原告請求確認就系爭686及687、689建號建物各擁有事實上處分權一事，應有即受確認判決之法律上利益等語。
（五）並聲明：
１、確認原告楊淳鈞就系爭686、687建號建物均有事實上處分權。
２、確認原告吳燕芬系爭689建號建物有事實上處分權。
３、本院97年度執字第85643號被告彰化銀行與被告林金足即大山雞場間強制執行事件，就原告楊淳鈞有事實上處分權之系爭686、687建號建物及原告吳燕芬有事實上處分權之系爭689建號建物之查封程序，均應予撤銷。
二、被告方面
（一）被告彰化銀行以下列情詞置辯：
１、原告雖主張：系爭686、687、689建號建物均係訴外人陳永泰出資興建後，於96年8月2日出售予訴外人黃進忠，訴外人黃進忠再於97年4月17日將系爭686、687建號建物出售予原告楊淳鈞、將系爭689建號建物出售予原告吳燕芬等情，並提出訴外人黃進忠與陳永泰之建築改良物買賣所有權移轉契約書、臺南市政府稅務局房屋稅籍證明書為據；然原告並未提出系爭686、687、689建號建物為訴外人陳永泰單獨出資興建之證據，亦未提出訴外人黃進忠支付訴外人陳永泰資金之證明，而稅籍資料上納稅義務人之記載亦僅為課稅便利而設，與所有權及事實上處分權之歸屬並無必然關係。從而，原告仍應就其上開主張盡舉證責任。
２、強制執行法第15條所稱「有足以排除強制執行之權利」者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，占有並不包括在內。而原告主張自己擁有之事實上處分權僅為占有之事實，並非足以排除強制執行之權利。
３、本院97年度執字第85643號強制執行事件，臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地，其上設定第一順位抵押權之設定義務人及擔保債權之債務人雖為訴外人陳江山，但訴外人陳永泰為連帶保證訴外人陳江山及大山雞場債務，居於債務人地位，並無排除強制執行之權利，原告自無從代位行使。
４、並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告林金足即大山雞場則以下列情詞置辯：
１、原告雖主張：訴外人陳永泰為系爭686及687、689建號建物之原始起造人，且於96年8月2日將上開建物出賣予訴外人黃進忠，其等又自訴外人黃進忠受讓事實上處分權等情，然為被告林金足即大山雞場所否認。又原告所提稅籍資料並無確認私法上所有權歸屬之效力，被告亦不承認訴外人黃進忠與陳永泰之建築改良物買賣所有權移轉契約書上訴外人陳永泰印文為真正，故原告自應就其上開主張負舉證責任。
２、強制執行法第15條所稱「有足以排除強制執行之權利」者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，並不包括事實上之占有及處分權在內。原告既非系爭686及687、689建號建物之原始起造人，則縱有如其等主張取得事實上處分權之事實，亦難認有排除強制執行之權利。從而，原告提起本件確認之訴，並無確認利益；其等提起本件第三人異議之訴，亦無理由。
３、本院97年度執字第85643號強制執行事件，訴外人陳永泰乃執行債務人，有忍受強制執行之義務，原告自無代位行使排除強制執行之權利可言。況訴外人陳永泰已經死亡，原告亦無從代位訴外人陳永泰提起第三人異議之訴等語。
４、並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭686、687、689建號建物為未保存登記建物。
（二）原告楊淳鈞現為稅籍編號000000000即系爭686建號建物、稅籍編號00000000000即系爭687建號建物之納稅義務人；原告吳燕芬現為稅籍編號00000000000即系爭689建號建物之納稅義務人。
四、本件之爭點：
（一）原告楊淳鈞就系爭686、687建號建物；原告吳燕芬就系爭689建號建物請求確認事實上處分權是否有確認利益？如有確認利益，原告之請求是否有理由？
（二）原告提起（含代位提起）本件第三人異議之訴是否有理由？
五、得心證之理由：
（一）原告提起第三人異議之訴並無理由
１、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。上開規定，並不因不動產為違章建築而有例外；亦即民法物權編關於登記之規定，惟限於在未能依同編施行法第3條所稱之法律登記前，始在不適用之列，如系爭不動產因屬違章建築而未能登記，顯與前開法條所定之情形有間，當事人自不得執此而為不適用民法物權編關於登記之規定之論據（最高法院62年臺上字第2414號、43年臺上字第856號判例意旨參照）。次按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，而違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院96年度臺上字第2772號、86年度臺上字第2272號判決意旨參照）。再按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條第1項前段固有明文；然強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，並不包括事實上之占有及處分權在內（最高法院44年臺上字第721號判例、96年度臺上字第1109號判決意旨參照）。是未經辦理保存登記之建物，因性質上屬不動產，買受該等建物之人須經登記始能取得所有權，否則僅能受讓事實上之處分權，而此事實上處分權並非足以排除強制執行之權利。
２、查本件系爭686、687、689建號建物為未保存登記建物，為兩造所不爭執，而原告既然主張系爭686、687、689建號建物均係訴外人陳永泰出資興建而擁有所有權後，出售予訴外人黃進忠，訴外人黃進忠再分別出售予原告楊淳鈞、吳燕芬等情，顯見原告乃自陳其等並非系爭686、687、689建號建物之原始建築人，而係因買賣關係分別受讓系爭686、687、689建號建物。據此，原告上開主張縱然屬實，原告楊淳鈞、吳燕芬所取得者，亦僅各為系爭686及
687、689建號建物之事實上處分權而已，非屬所有權、典權、留置權、質權等足以排除強制執行之權利。
３、原告雖以最高法院50年度臺上字第1236號判例、86年度臺上字第2272號判決為證，主張未保存登記建物之受讓人，在私法上有加以保護之必要，故事實上處分權應足以排強制執行云云。惟對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，事實上處分權究非所有權（最高法院95年臺上字第94號判決意旨參照），當不能與所有權同視，而認為得排除強制執行。又最高法院50年度臺上字第1236號判例意旨認為：違章建築物之原建築人出賣該建築物後，不得訴請確認所有權為其所有，亦不得訴請撤銷查封等語，乃係基於原建築人負有交付其物予買受人之義務及確保交易安全之見解，而僅針對原建築人而已，非謂原建築人之債權人不得對該建物主張權利。再最高法院86年度臺上字第2272號判決意旨認為：違章建築物之建築人將該建物贈與他人，則其是否仍有拆除權限並非無疑等語，亦僅在闡明事實上處分權之性質及歸屬問題而已，非謂該事實上處分權足以排除強制執行。從而，原告上開主張，顯有未當。
４、綜上所述，原告楊淳鈞、吳燕芬縱使如其等主張各擁有系爭686及687、689建號建物之實質處分權，亦不足以排除該等建物之強制執行，是原告提起本件第三人異議之訴，即無理由，應予駁回。
（二）原告不得代位訴外人陳永泰或其繼承人提起第三人異議之訴
１、按違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原有人提起異議之訴，若該房屋為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利（最高法院48年臺上字第209號判例意旨參照）。
２、查本院97年度執字第85643號清償借款強制執行事件，債權人乃被告彰化銀行、債務人乃被告林金足即大山雞場、訴外人陳江山、陳永泰等，而訴外人陳永泰乃居於連帶債務人之地位等事實，業經本院調閱本院97年度執字第85643號清償借款強制執行事件卷宗核閱無誤，堪可認定。原告雖主張訴外人陳永泰為系爭686、687、689建號建物之所有權人，然為被告所否認；又原告此部分主張縱然屬實，因訴外人陳永泰亦為該強制執行事件之連帶債務人，即有忍受強制執行之義務，其既非第三人，亦未見有何得排除強制執行之權利，自不得提起第三人異議之訴，原告亦無從代位提起；原告援引同一判例主張其等可代位訴外人陳永泰提起第三人異議之訴云云，應有誤會。
３、又訴外人陳永泰已於100年4月2日死亡，有戶籍謄本1份附卷可稽，原告亦未陳報其繼承人究為何人，且如上所述，因訴外人陳永泰於上開強制執行事件乃居於連帶債務人地位，其自有忍受強制執行之義務，此項義務亦為其繼承人所繼承，原告亦無從代位訴外人陳永泰之繼承人提起第三人異議之訴。
４、綜上所述，因訴外人陳永泰及其法定繼承人不得提起第三人異議之訴，原告當不得代位提起同一之訴，是原告主張代位訴外人陳永泰或其繼承人提起第三人異議之訴云云，亦無理由，應予駁回。
（三）本件原告請求確認事實上處分權存在並無確認利益
１、確認法律關係存在之訴，原告非有既受確認判決之法律上利益者，不得提起。民事訴訟法第247條第1項定有明文。
所謂既受法律上利益，係指法律關係之存否不明確，而其在法律上之地位有不安定之狀態或受侵害之危險，且此不安定狀態或受侵害之危險能以確認判決將之除去者而言。若縱經法院判決確認，亦無法除去此不安定狀態或受侵害之危險，既難認為有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1420號判例參照）。
２、查原告楊淳鈞就系爭686、687建號建物、原告吳燕芬就系爭689建號建物雖請求確認有事實上處分權存在等語，惟因事實上處分權並非得以排除強制執行之權利，業如前述，是縱使原告楊淳鈞、吳燕芬各擁有系爭686及687、689建號建物之事實上處分權，亦無從排除本院97年度執字第85643號就系爭686及687、689建號建物之強制執行程序。
又原告雖主張確認事實上處分權存在，對系爭686及687、689建號建物坐落之土地得主張優先購買權，亦可於強制執行程序終結後對訴外人黃進忠行使權利云云，惟因原告並未加以釋明或證明，則原告得否對系爭686及687、689建號建物坐落之土地主張優先購買權、能否對訴外人黃進忠行使權利等，與事實上處分權之存在與否，即難認有何必然關係。
３、綜上所述，本件原告因被告爭執其事實上處分權存在之法律上不安定狀態並不能以確認判決加以排除，故原告提起本件確認之訴即無即受確認判決之法律上利益存在。
六、綜上各節，本件原告及訴外人陳永泰或其繼承人均無排除強制執行之權利，原告亦無提起確認事實上處分權存在之確認利益，是原告提起本件確認及第三人異議之訴，或代位訴外人陳永泰或其繼承人提起第三人異議之訴等，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第87條第1項分別定有明文。查本件既為原告敗訴之判決，訴訟費用即應由敗訴之原告負擔之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
民事第二庭 法 官 李俊彬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
書記官 謝明達