臺灣臺南地方法院民事判決 101年度訴字第540號原 告 陳灯鐃訴訟代理人 郭俊廷律師被 告 陳進星訴訟代理人 陳宏義律師被 告 蕭意忠
陳政廣陳榮華林修平上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國102年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳進星應將如附圖（台南市安南地政事務所101年8月7日發給土地複丈成果圖）所示座落原告所有台南市○○區鎮○段○○○○○ ○號上建物編號D2、E3、E5、G4；②1502-1地號上建物編號E6、F、G6、H2、H3、I3、J、K5、L4、L5、L7、M3、M6；③1502-2地號上建物編號K6、L6、M7；④1502-3地號上建物編號G5、I2、K4 、M2；⑤1501地號上建物編號E4、G3等建物、附屬建物（雨遮）拆除，將土地返還原告。
被告陳進星應自民國101年5月18日起，至第一項返還土地之日止，按月給付原告新台幣35,000元。
被告陳政廣應自建物門牌台南市○○區○○路○段000巷00○0號建物所座落之土地遷出，將土地交付原告。
被告陳榮華應自建物門牌台南市○○區○○路○段000巷00○0號建物所座落之土地遷出，將土地交付原告。
被告林修平應自建物門牌台南市○○區○○路○段000巷00○0號建物所座落之土地遷出，將土地交付原告。
被告蕭意忠應自建物門牌台南市○○區○○路○段000巷00○0號建物所座落之土地遷出，將土地交付原告。
原告其餘之請求均駁回。
訴訟費用新台幣154,384元，由被告陳進星負擔新台幣128,512元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣4,413,000元供擔保後，得為假執行；但被告陳進星如於假執行程序實施前，以新台幣1,985,867元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、本件被告蕭意忠、陳政廣、陳榮華、林修平等人均經合法通知，既未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為有利於己之主張或陳述，其四人未到庭核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告方面：
（一）聲明：求為判決（減縮後）：⑴被告陳進星應將其所建分別坐落原告所有台南市○○區鎮
○段地號1501、1502、1502-1、1502-2、1502-3等土地上鐵皮屋等地上物，如附卷地政機關實測圖及附表所示建物編號及面積之建物拆除，並將土地返還原告。
⑵被告陳進星應自101年4月3日起，至返還土地之日止，按月給付原告損害金新台幣7萬元。
⑶被告陳政廣應自坐落前開土地之建物門牌台南市○○區○○路○段000巷00○0號建物遷讓，並將土地交付原告。
⑷被告陳榮華應自坐落上開土地上建物門牌台南市○○區○○路○段000號29之5號建物遷讓，並將土地交付原告。
⑸被告林修平應自坐落上開土地上建物門牌台南市○○區○○路○段000巷00○0號建物遷讓，並將土地交付原告。
⑹被告蕭意忠應自上開土地上鐵皮建物門牌台南市○○區○○路○段000巷00○0號建物遷讓，並將土地交付原告。
⑺原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）陳述：緣原告因鈞院99年度司執字第15925號給付借款強制執行
事件之拍賣，而標買如附表所示7筆土地及3筆建物不動產所有權，並由 鈞院101年4月3日發給權利移轉證明書。
有該證明書可證。從而原告自101年4月3日起已取得附表所示房、地不動產所有權自不待言。
查 鈞院上開執行事件之拍賣公告及通知，就拍賣之不動
產「使用情形」載明如下：①查封時，據地政指界人員稱：編號1土地上有編號1建物，另有一相連之鐵皮建物（該鐵皮建物非坐落於拍賣土地上），現無人居住使用，原另有鎮安段821建號建物，業已滅失不存在；編號2、5土地為道路，編號4土地上除有編號2建物外，尚有編號3建物及未保存建物（廁所）坐落；其中編號3建物無人使用，編號2建物旁另有陳進星所搭建之鐵皮建物，由其使用中，而編號2建物與編號3建物間為花園造景，上有搭建鐵架；嗣債務人陳清吉具狀稱：編號1建物出租予第三人陳進發，租期自91年7月31日至111年7 月31日止；編號2建物出稱予吳錦仙，租期自95年4月27日至115年4月26日止。
惟上開第三人陳進發、吳錦仙與債務人陳清吉間之租賃關係業經本院依法除去（鈞院並已完成點交）。②100年11月8日本院會同地政人員測量查封時，編號3、4、5、6、7土地，其地上有相連數棟大型鐵皮建物，據陳進星在場稱：前開鐵皮建物均為其所有，部分建物內遭他人無權堆置矽酸鈣板及有毒印刷溶劑，部分建物出租予葉宏茂，租期自98年5月27日至101年5月27日止。又嗣陳進星具狀稱：
上開鐵皮建物部分（門牌公學路二段275巷29之6號）範圍一半出租予謝豐駿，租期自100年1月1日至100年12月30日止；編號3建物(門牌公學路二段275巷29號之2)出租予蕭意忠，租期自100年1月1日至101年1月2日止。第三人蕭意忠租賃契約係於查封後所為，依強制執行法第113條準用第51條第2項規定，對債權人不生效力。③拍賣土地上種有椰子、芭蕉等果樹，經鑑價後，本院已將上開果樹鑑價數額列入土地價款，但其實際數量應買人請自行查證，拍定後不得以數量之增減請求增減價金，又前開未保存建物除編號3建物外，其餘均不在拍賣範圍內，應買人請自行查證，拍定後不影響原有法律關係，拍定後編號1、2、3建物按現況點交，其餘均不點交；另備註欄產權方面並註明：①拍賣之編號3建物係未辦保存登記之建物。②據陳進星具狀稱：編號3建物除坐落本件拍賣之編號4、5土地上外，另有坐落於台灣糖業股份有限公司所有之鎮安段1503地號，係向台灣糖業股份有限公司承租，租期自96年1月1日至100年12月31日止。③陳進星於編號2建物旁，所搭建之鐵皮建物與編號2建物相通，是否築牆隔間拍定人應自行處理。
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。查本件被告陳進星之上開所建鐵皮屋既係無權占有原告所有之系爭土地，其所建建物坐落上開地號之具體位置面積詳如附表所示，亦即如安南區地政事務所實測圖所示建物編號及面積，原告本於所有權人之物上請求權，自得請求被告陳進星拆除該地上物並返還系爭所占有之土地，請判決如訴之聲明一。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年度台上字1695號著有判例可參。又「因故意或過失不法侵害他人之權利者負損害賠償責任」民法第184條第1項定有明文。查被告陳進星之鐵皮屋等地上物既無合法權源，而坐落原告上述土地上，原告自得本民法第767條之所有權之物上請求權，請求其拆物還地；並依民法第184條第1項侵權行為之法則請求損害賠償，爰先請求被告自原告取得系爭土地即101年4月3日起，至返還土地時止，按月給付原告相當於當地租金行情之損害金7萬元，此可參酌 鈞院勘驗筆錄，明載其所出租(1)蕭意忠每月租金2萬元；(2)陳政廣每月租金15,000元；(3)陳榮華每月租金18,000元；(4)林修平每月租金25,000元，合計78,000元，佐證原告所請求之損害金符合當地行情，請判決如訴之聲明二。
至於被告陳進星抗辯伊向其父陳清吉承租系爭地建鐵厝，
並以其父所簽二紙本票共150萬元為借款之證據，並主張以借款利息權充租金租期不定，原告否認真實。因票據為無因證券，借款則為要物契約，仍需舉證交付借款。退一步言，縱然有租約存在，亦在原告101.4.3買進系爭地時租賃關係已消滅：
⒈查被告陳進星主張系爭鐵厝建物，係伊89.2.22向其父陳
清吉所承租系爭土地所建，有89.2.22所立租賃契約可證，且租約約定：借款本票60萬元及90萬元，發票日均為
89.2.22，付款日前者為89.6.30，後者為89.5.30，共計借款150萬元權充定金、押金、利息權當租金，自本日起到還錢（意指不定期租約以還錢為租期屆至）云云，並不實在。
⒉查陳進星95年2月16日向陽信商業銀行安順分行貸款2,100
萬元，嗣後由其父陳清吉另向土地銀行貸款2,735萬元代償還本息2,350萬455元，陳進星迄未證明已償還其父上開代償鉅款，豈可能陳清吉尚欠陳進星上述區區本票150萬元票款而就系爭地仍有租賃關係存在。
⒊以上事實有被告陳進星為上訴人 鈞院97年執字第39086
號債務人陳清吉給付借款執行事件所提出之台灣高等法院95年度上字第190號第三人異議之訴（內容略謂台南市○○路○段○○○○號等未保存建物係其所建）民事判決理由（證1）P12查證陳進星95年2月16日向陽信商銀安順分行貸款2,100萬元如數撥款可佐證。
⒋惟同判決書P7倒數6行，被上訴人主張陳清吉另向原告前
手銀行（土地銀行）借款2,735萬元清償陳進星所欠陽信銀行安順分行上開貸款本息2,350萬0455元，此可函查上述陽信銀行安順分行，證明陳進星所欠2,100萬元利息，係陳清吉向土銀貸款代為清償，此部分事實陳進星並無爭執。但迄今被告陳進星未能舉證證明已償其父陳清吉代償之上開陽信銀債務2350萬0455元。從而陳進星有於89.2.22執有其父陳清吉上開150萬元本票，亦因陳清吉95年以後已因償陳進星所欠陽信銀行2,350萬餘元而抵銷，陳進星所欠其父上開代償上開銀行借款債務迄仍未還，故租賃關係必早已消滅。
關於被告陳政廣承租占有陳進星所有上述鐵皮屋門牌台南
市○○區○○路○段000巷00○0號鐵厝，而無權占有原告上開土地部分：按被告陳進星之鐵厝如前所述，既屬無權占有原告之前開土地，則被告陳政廣之占有原告所有土地亦當屬無權占有，原告自得依民法第767條規定行使物上請求權排除占有交還土地，請判決如訴之聲明⑶。
關於被告陳榮華承租占有陳進星所有上述鐵皮屋門牌台南
市○○區○○路○段000巷00○0號鐵厝，而無權占有原告上開土地部分：按被告陳進星之鐵厝如前所述，既屬無權占有原告之前開土地，則被告陳榮華之占有原告所有土地亦當屬無權占有，原告自得依民法第767條規定行使物上請求權排除占有交還土地，請判決如訴之聲明⑷。
關於被告林修平承租占有陳進星所有上述鐵皮屋門牌台南
市○○區○○路○段000巷00○0號鐵厝，而無權占有原告上開土地部分：按被告陳進星之鐵厝如前所述，既屬無權占有原告之前開土地，則被告林修平之占有原告所有土地亦當屬無權占有，原告自得依民法第767條規定行使物上請求權排除占有交還土地，請判決如訴之聲明⑸。
關於被告蕭意忠承租占有陳進星所有上述鐵皮屋門牌台南
市○○區○○路○段000巷00○0號鐵厝，而無權占有原告上開土地部分：按被告陳進星之鐵厝如前所述，既屬無權占有原告之前開土地，則被告蕭意忠之占有原告所有土地亦當屬無權占有，尤其 鈞院上開拍賣公告所載(1)土地建物使用情形已註明「陳進星具狀稱編號3未保存登記暫編建號941建物（門牌公學路二段275巷29號之2）出租予蕭意忠，租期自100年1月2日至101年1月2日止，蕭意忠租賃契約係查封後所為，依強制執執法第113條準用51條第2項規定，對債權人不生效力，是被告蕭意忠占有上開建物之土地部分仍屬無權占有，原告自得依民法第767條物上請求權排除占有返還土地，請判決如訴之聲明⑹。
被告陳進星101年11月19日之民事答辯狀P3四抗辯要旨(1)
被告陳進興與訴外人陳清吉就系爭土地於民國85年3月2日先成立第一份定期（30年）租賃契約租金每月6,000元，租期至115年3月2日，有土地租用契約可證。(2)另於89年2月22日成立第二份不定期租賃契約，以借款二紙本票票款共150萬元之利息支付抵充租金，用以取代第一份契約，有89.2.22成立之契約書（該契約註明票號227777號及227776號）可證。又上開二紙本票係89年2月22日陳清吉簽發(1)票額60萬元，付款日89年6月30日，票號227777號暨(2)票額90萬元，付款日89年5月30日，票號227776號，有二紙本票可稽。（按陳進星曾就上開二紙本票聲請 鈞院90年票字第2032號本票民事裁定)。惟：
⒈原告已否認上開二份租約之真正。退一步言，縱被告陳進
星所主張「替代上述第一份租約」之第二份即89年2月22日成立之不定期租約係真正，但該不定期租約所借款證據之票額共150萬元，亦因被告陳進星101.11.22審理時（筆錄P3第8行）自認「目前我還欠我父親新台幣2,100萬元，當時青年貸款我找我父親擔任保證人」。
⒉原告因承受土地銀行台南分行債權，故陳清吉尚欠原告13
035萬元及至少自90年2月13日起至清償日止按年息百分之
8.84計算之利息未償還，有 鈞院101年4月3日南院勤99司執南字第5925號債權憑證可稽，原告自得本民法第242條以陳清吉之債權人身份，以因陳清吉怠於向陳進星追討上開2,100萬元債權為理由，代位行使抵銷權，即陳清吉所欠被告陳進星之150萬元本票及利息之債範圍內相互抵銷。
⒊從而依上述陳清吉與陳進星89年2月22日成立之不定期租
約，既因陳清吉所欠票款150萬元及利息之債務已因抵銷而消滅，則上開不定期租約隨之消滅。質言之，被告陳進星主張所建於原告所有之系爭地之房屋等建物即屬無合法權源，而屬無權占有原告土地之侵權行為，原告自得依民法第767條請求陳進星拆物還地，並依民法第184條請求損害賠償如訴之聲明。
尤其被告陳進星就系爭地前後主張三份內容矛盾不實租約
，已為 鈞院民事判決認無「買賣不破租賃」之適用，釋明如下：
⒈被告陳進星於 鈞院100年度訴字第1336號請求返還房屋
事件（包括100年12月28日反訴答辯狀，主張(1)被拍賣之台南市○○區○○○路○○號房地及(2)系爭地即其父陳吉所○○○區鎮○段名下土地範圍，已於90年2月3日雙方訂立不定期租約，在房屋租約書第一條明示房地標的門牌號台南縣永康市○○○路○○號○○○區鎮○段陳清吉名下土地範圍。第二條：租賃期限經甲乙雙方洽訂為（至本金清償為止）即自民國90年2月3日起至民國 年 月 日止。
第三條：租金每個月新台幣利息權當抵押租金（註明本金「依發票日89.2.22票號CH227777、CH227776」（即前述二紙本票票額60萬元、90萬元）。並附前述 鈞院90 年度票字第2032號民事本票裁定及本票影本二紙為證。⒉嗣經 鈞院上開民事判決原告勝訴並駁回反訴原告之反訴
，其理由認：「被告固辯稱系爭房地有買賣不破租賃之適用等語，並提出房屋租賃契約書為證(見本院卷第108-110頁），惟經本院核閱該租賃契約，上載：承租人為被告陳進星，出租人為系爭房地原所有權人陳清吉，租期約定自90年2月3日起至 年 月 日止(按租期迄日空白，並以筆劃刪除之線)。租金每個月新臺幣利息權當抵押租金等語，惟按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之，民法第425條定有明文。而被告於審理時自承上開租賃契約沒有經過公證（見本院卷第181頁背面）、90年間其向前屋主陳清吉就系爭房屋有簽不定期租賃契約等語(見本院卷第172頁背面)，是該租賃契約既未經公證，期限又為未定期限，依上揭規定，即已排除民法第425條第1項規定之買賣不破租賃原則之適用，即該租賃契約仍僅有債權性質，僅於契約當事人即被告陳進星與訴外人陳清吉間發生效力，自難據此拘束非該契約當事人之原告。故被告辯稱系爭房地有買賣不破租賃之適用等語，應屬無據。」，
（三）證據：提出本院民事執行處99年度司執南字第15925號通知、不動產權利移轉證書、債權憑證、地籍圖謄本、臺灣高等法院臺南分院95年度上字第190號民事判決影本、本院100年度訴字第1336號民事判決影本等為憑，並請求履勘現場。
三、被告方面：被告蕭意忠、陳政廣、陳榮華、林修平等4人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為有利於己之主張或陳述；另被告陳進星部分陳稱：
（一）聲明：求為判決：原告之訴駁回。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）陳述：被告陳進星於86年間與系爭土地之原所有人即訴外人陳清
吉成立未訂立書面且亦無使用期限之租賃土地約定，以準備興建鐵皮屋以供被告自己事業使用，該租金則因被告陳進星與訴外人陳清吉為父子關係，且於約定當時陳清吉有積欠被告陳進星金錢債務，故陳進星與訴外人陳清吉達成協議，租金部分由陳清吉積欠之債務利息抵充。嗣後訴外人陳清吉因另積欠他人債務，其名下財產遭法院拍賣，原告為該強制執行程序之債權人，遂承受上開租賃契約之標的土地，成為土地所有權人，惟被告陳進星與訴外人陳清吉所約定之租賃契約是成立於89年5月5日民法債偏修正施行前，基於維護法律之安定性，無適用修正後民法第425條第2項，故此不定期租賃仍有所有權移轉不破租賃之適用（參照最高法院98年度第2次民事庭決議意旨）。故原告應法定承受該租賃契約，被告陳進星得主張其對原告現所有之土地為有權使用。
退一步而言，如被告陳進星無法就其與訴外人陳清吉間之
使用關係提出有償證明時，應認定無償使用借貸之債權關係。惟債權契約雖具有相對性，債權契約原則對第三人無拘束力，惟並非全無例外，例如買賣不破租賃之規定。被告陳進星認為基於下述原因之考量，主張原告亦需受系爭使用借貸契約之拘束：
⒈經查原告自新興資產管理股份有限公司（下稱新興資產）
受讓對訴外人陳清吉之金錢債權並同時承受新興資產對訴外人陳清吉之強制執行程序，進而承受原訴外人陳清吉及被告陳進星所有之拍賣物。其前手新興資產曾對被告就系爭土地上之鐵皮屋所有權歸屬提起訴訟，經台灣高等法院台南分院95年上字190判決確定在案，故債權移轉後原告在承受上開土地時，應知土地上之系爭建物存在，且上開系爭建物之所有權歸屬為原告陳進星所有。
⒉原告以強制執行程序承受該屋所有權，據以提出返還房屋
之訴，明顯有違誠信原則、權利濫用之法則。依95年11月14日最高法院95年度第十六次民事庭會議決議㈠，就使用借貸關係借貸物有轉讓後手，後手是否繼受前手之借貸關係表示意見，「…按使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力。……並不當然繼受其前手與系爭土地所有人間之使用借貸關係，原則上不得執該關係主張其有使用系爭土地之權利。惟於具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求。」，95年台上字第2897號、96年台上字第1526號判決亦同旨趣，此乃在具體個案中尋求衡平及法之公正性的體現。被告陳進星所有之鐵皮屋市價不斐，原告逕向鈞院訴求拆屋還地，實已侵害民法物權篇所追求物盡其用之公共利益，及侵害被告鐵皮屋所有權之利益。
針對原告請求被告陳進星將自101年4月3日起至返還土地
之日止，按月給付原告不當得利7萬元，被告陳進星之抗辯如下：
⒈按被告陳進星與訴外人陳清吉訂有不定期租賃，故租賃契
約租賃標的物之繼受者原告，仍應受其拘束，故被告陳進星並非無權占有，故原告主張不當得利，應屬無理由。
⒉退一步而言，如鈞院審定認為陳進星係為無權占有，惟該
筆土地位○○○區○○路段，按當地一般土地租賃租金，原告請求過高，故請鈞院調閱當地附近租賃契約，照土地大小比例，及使用目的酌減原告請求。
訴外人陳清吉於89年2月22日因生意週轉與被告陳進星成
立借貸契約，除提供本票做擔保外，訴外人陳清吉將本身名○○○區鎮○段土地（即系爭土地七筆）出租給被告陳進星，以該租賃契約之租金作為抵銷上開借款契約利息之用。嗣後訴外人陳清吉還款不能，被告提起本票裁定，業經確定，惟訴外人陳清吉至今仍無法還款，故雙方租賃契約持續至今。按被告陳進星與訴外人陳清吉所約定之租賃契約雖係不定期租賃契約，惟該契約係成立於89年2月22日，參照最高法院98年第2次民事庭會議之要旨：基於保護民法債編修正前之既有秩序，以維護法律之安定性，民法債編修正前成立之租賃契約，無適用修正民法第四百二十五條第二項規定之餘地。債篇修正實行日係89年5月5日，而本租賃契約係成立89年2月22日，故本契約不受修正後之民法債篇第425條第2項影響，本租賃契約契約仍有買賣不破租賃之效力，可拘束系爭土地之承受人即原告，故被告陳進星係合法占有系爭土地。
針對台南市安南地政事務所所製作之土地複丈成果圖陳報如下：
⒈就建號941之建物已由鈞院執行處執行點交於原告，現已由原告所占有中。
⒉就建號942之建物由被告陳進星自行占有使用中。
⒊就建號943之建物由被告陳進星出租該建物於蕭意忠，租
期至101年12月31日，租金每月20,000元，每兩月繳租一次。
⒋就建號944之建物由被告陳進星出租該建物於陳政廣，租金每月15,000元，一年一租，本次租期到101年12月。
⒌就建號945之建物由被告陳進星自行占有使用中，用途為倉庫。
⒍就建號946之建物部分前半部則由被告陳進星出租該建物
陳榮華使用（見附件一藍色斜線部分），租金每月18,000元，租期為一年一租，本次租期到102年4月，其餘部分由被告陳進星自行占有使用中，用途為倉庫。
⒎上開建物之承租人均係向被告陳進星承租，承上所述，被
告陳進星所有之上開建物對系爭土地為有權使用，故上開承租人承租建物亦係有權使用系爭土地。
經查被告陳進星於85年間為準備發展自身事業，故準備於
原告之父即訴外人陳清吉其本身名○○○區鎮○段土地（即系爭土地七筆）興建鐵皮屋，惟原告擔心無償使用訴外人陳清吉之土地將導致原告與其他兄弟間致生嫌隙或不合，遂與訴外人陳清吉於85年3月2日就其本身名○○○區鎮○段土地成立租賃契約，並由被告陳進星在上開系爭土地上陸續興建鐵皮屋，租賃期間從85年3月2日至115年3月2日，總計30年。租金為每月6,000元。該租賃契約每月租金約定，乃係因當初該系爭土地對外交通不如現在，當時對外主要幹道如國道八號及省道台17線快速道路皆尚未完工，公學路2段道路亦未拓寬至20米，且系爭土地附近皆無住宅係低密度住宅區，幾乎無人居住。另參考被告於95年向台糖公司承租毗鄰台糖土地之租金價額（租賃總面積1,543.76平方公尺，租金一年129,082元），可知當地土地租金普遍不高，故當時原告與訴外人陳清吉所簽定之租賃契約租金並無不合理之處。再查就系爭土地上之未保存登記建物係由原告出資建造，原告係於86年11月起陸續興建，上開建築之工程款約7、800萬。原告陸續開具台南區中小企業銀行支票及交付現金於訴外人吳金來。資金來源係原告於85年間向京城銀行以青年創業貸款所取得2,100萬（上開事實業由台灣高等法院台南分院95年度上字第190號判決確認在案）。末查訴外人陳清吉於89年2月22日因生意週轉與被告陳進星成立借款150萬元之借貸契約，被告陳進星除要求陳清吉提供本票做擔保外，另要求訴外人陳清吉將本身名○○○區鎮○段土地出租給被告陳進星，並以該租賃契約之租金作為抵銷上開借款契約利息之用，且上開協議紀載於借款契約內。按當時借款之利息為百分之五者，訴外人陳清吉每年應給付租金原為7萬5,000元，現因第二份租賃契約之租金抵充，故被告陳進星母庸再給付租金，訴外人陳清吉亦母庸再給付租金。
被告陳進興與訴外人陳清吉就系爭土地於85年3月2日先成
立第一份定期租賃契約租金每月6,000元，另於89年2月22日成立第二份不定期租賃契約以借款之利息支付抵充租金，用以取代第一份契約。惟上開兩契約皆存在於民法債篇修正實行日之前，故鈞院如認第二份租賃契約無效時，原告與訴外人陳清吉間尚有85年3月2日所成立第一份定期租賃契約可作為使用系爭土地之權源。
（三）證據：提出租賃契約、不動產估價報告書、本票、本院90年度票字第2032號民事裁定、建號946建物土地複丈成果圖、台南市政府函、被告陳進星與台糖公司間之土地租賃契約、台灣高等法院台南分院95年度上字第190號民事判決等影本為憑，並請求履勘現場。
四、本院依聲請履勘現場，另調閱本院94年度重訴字第232號拆屋還地等事件、99年度司執字第15925號給付借款強制執行事件等卷宗。
五、兩造不爭執事項及爭執內容：
（一）不爭執事項：座落台南市○○區鎮○段○○○○○號、1500-1地號、1501地
號、1502地號、1502-1地號、1502-2地號、1502-3地號等七筆土地及座落上開土地上編號333建號、704建號、941建號等3筆建物，為本院院99年度司執字第15925號給付借款強制執行事件執行標的，其中除941建號為被告陳進星所有外，其餘7筆土地及2筆建物均為債務人陳清吉所有，經本院民事執行處於100年10月25日行拍賣程序，由原告以總價36,980,000元得標，並經本院於101年4月3日南院勤99司執南字第15925號發給權利移轉證明書予原告。
上開強制執行事件本院於100年9月26日以日南院龍99司執
南字第15925號行拍賣公告通知，其中在使用情形欄第⒊點後段載明：「拍定後編號1、2、3建物按現況點交，其餘均不點交。」其中編號1、3即333建號及941建號建物已於101年8月15日點交完畢，另編號2即704建號建物亦已於
10 1年8月16日點交完畢（見本院99年度司執字第15925號執行卷宗㈤第211頁、第218頁）。
上開7筆土地上，除有拍賣公告所載3筆建物外，另有臨時
編號941、942、943、944、945、946建號之建物座落其上，其座落之位置、地號及面積等，各如如附圖（台南市安南地政事務所101年8月7日發給）所示，上開建物均為被告陳進星所有之未保存登記建物，除部分建物為被告陳進星自用外，被告陳進星另將門牌號碼台南市○○區○○路○段000巷00○0號鐵厝出租於被告蕭意忠，租金每月20,000元；29之3號鐵厝出租於被告陳政廣，租金每月15,000元；29之5號鐵厝出租於被告陳榮華，租金每月18,000元；29之6號鐵厝原出租於謝豐駿（已撤回），後另出租於被告林修平，租金每月25,000元。合計被告陳進星每月獲得之租金為78,000元。
（二）兩造爭執內容：原告以其為上開7筆土地之所有權人，被告陳進星所有之臨時編號941至946等建號建物並無占用該7筆土地之權利，請求被告陳進星將該6個建號建物拆除，將土地交還原告，並自原告取得所有權之日起至交還土地之日止，給付原告按月以70,000元計算之損害金，另其餘被告亦無占用系爭土地之權利，各應自所承租之建物遷讓，將各該土地交付原告等如上所載之內容；被告陳進星則以伊所有上開建物，均係伊向其父即原所有權人陳清吉所承租，本於買賣不破租賃原則，伊並非無權占用系爭土地，請求駁回原告之訴等如上所載之答辯。從而本件原告之請求是否有理由，首應探究被告陳進星所有上開建物是否有占用各該土地之權利，次再依序論列其餘被告有無占用系爭土地之權利，及原告得請求之損害金數額等項。
六、得心證之理由：
（一）被告陳進星所有之上開建號建物有無占用系爭7筆土地之權利？被告陳進星固陳稱上開土地係伊於85年間向其父陳清吉所
承租，其後在89年2月22日重新訂立租賃契約，租金係以陳清吉所欠之150萬元利息抵充之云云，並提出租賃契約書二份為憑。
惟依被告陳進星所提契約書內容為：「本人陳清吉因生意
週轉，跟第二個兒子陳進星借共150萬元，在89年2月22日，恐兒子吃虧太多自願簽下本票及此契約，自89年2月22日本○○○區鎮○段土地租於他，借款權充定金押金，利息權當租金，自本日起到還錢，為免糾紛特立此據（內含公學路2段279號房屋一式2份永康市○○○路○○號房屋）。」（卷㈡第21頁）由此內容可認定上開契約書所載之租賃標的，包含系爭7筆土地及公學路2段279號、永康市○○○路○○號等二筆建物，除系爭7筆土地之拍賣價格高達2,790萬元外，公學路2段279號係鋼筋混凝土造之五層樓房，其拍賣價格亦達690萬元，二者合計達3,480萬元，其使用對價即租金僅以150萬元之利息權充，而該150萬元以民法所允許之最高利率20%計算，其每月之利息僅2.5萬元，二者間跟本不成比例，此其一；又陳清吉雖欠被告陳進星150萬元，然陳清吉另於86年11月間代被告陳進星償還積欠陽信商業銀行安順分行貸款之本息23,500,455元（見卷㈡第25頁倒數第3行），亦即被告陳進星積欠陳清吉上開代償數額迄未清償，然陳清吉非但未對陳進星主張利息，亦不以上開代償債權與150萬元債務抵銷，更甚而反其道，自願以150萬元之利息權充上開契約之租金，則其二人間就租金如何約定，僅關係其父子與其他兄弟間就債權債務之計算而已，並不能認上開89年2月22日所簽契約書為兩造間之租賃契約，此其二；再依該契約書所載租賃標的包含公學路2段279號鋼筋混凝土造之五層樓房，則該樓房縱非被告陳進星使用，亦應由陳進星另行出租他人，乃拍賣公告上另載有「陳清吉具狀稱：...編號2建物出租予吳錦仙....」等語，顯然該建物之使用收益權限仍屬陳清吉，益足認上開契約書所載內容並非真實，此其三。由上開三項事實，則被告主張伊與陳清吉在89年2月22日有訂立租賃契約云云，顯不足採。
被告陳進星另提出85年3月2日簽訂之土地租用契約書，陳
稱系爭7筆土地早於85年間即向陳清吉租用，縱認89年2月22日另訂之契約書無效，依85年3月2日簽訂之土地租用契約書，伊亦有權使用系爭土地云云。惟被告陳進星所提上開土地租用契約書係影印本，無從依其外觀檢視是否確為85年間所簽訂；且縱兩造確曾於85年3月2日簽訂系爭土地租用契約書，惟其每月租金僅6,000元，顯不符應有之租金數額，即該名為土地租用契約書，實則係由地主陳清吉提供陳進星使用，兩造間之真意係屬使用借貸契約，其訂明租金6,000元，自屬兩造間之通謀虛偽意思表示而已。
況依兩造另在89年2月22日訂立上開契約書，租金既以150萬元之利息權充，則被告陳進星之後已未曾再繳納租金，因89年2月22日所訂立之上開契約書並非租賃契約，則被告陳進星與其父陳清吉間有關系爭7筆土地之使用關係，至遲在89年2月22日訂立上開契約書後即成為無償使用借貸關係。
依上所陳，本件被告陳進星陳稱就系爭7筆土地有租賃關
係存在，本於買賣不破租賃之規定，主張該土地租賃對原告仍有效力等內容之抗辯，並不足採，充其量僅可謂陳進星與陳清吉間有使用借貸契約而已，被告陳進星並不能對原告主張本於租賃關係而有占有系爭7筆土地之權利，此外被告陳進星復未能提出其有何其他足認有占有系爭7筆土地之權利，則原告主張被告陳進星所有座落系爭7筆土地上之鐵皮屋為無權占有，本於物上請求權，請求被告陳進星將上開土地上之建物拆除，將土地交還原告，自無不合。
（二）原告得請求被告陳進星拆除之建物內容？原告請求被告拆除建物之範圍，除有臨時編號942、943
、944、945、946建號等5筆建物外，另包含臨時編號941建號建物在內。惟臨時編號941建號建物係包含在拍賣公告內編號3之建物，既經原告拍賣取得，且經本院製給權利移轉證明書，則上開941建號建物之所有權已屬原告所有，且已於101年8月15日執行點交完畢，則被告陳進星既非該941建號建物之所有權人，亦未占用該941建號建物，則有關原告請求被告陳進星將941建號建物拆除，將座落之土地交還原告部分，核無理由。
關於有臨時編號942、943、944、945、946建號等5筆建物
，除占用台南市○○區鎮○段○○○○○號、1502地號、1502-1地號、1502-2地號、1502-3地號等5筆土地外，另有座落訴外人台糖公司所有鄰近之土地，其各自占用之地號、位置、編號、面積等，業經台南市安南地政事務所在101年8月7日發給之土地複丈成果圖繪測明確，本院依地號為基準，將各該地號上所座落之建物編號整理後，其內容為：
①1502地號上建物編號D2、E3、E5、G4等4處。
②1502-1地號上建物編號E6、F、G6、H2、H3、I3、J、K5、L4、L5、L7、M3、M6等13處。
③1502-2地號上建物編號K6、L6、M7等3處。
④1502-3地號上建物編號G5、I2、K4、M2等4處。
⑤1501地號上建物編號E4、G3等2處。
另其詳細位置及面積詳如附圖所示，不另贅載。從而原告請求被告將上開26處編號建物、附屬建物（雨遮）拆除，將土地返還原告，自無不合，應予准許，爰判決如主文第1項所示。另原告請求被告陳進星將編號941建號之建物拆除（含編號A2、A3、B1、B2、C1、C2等6部分），將座落之土地交還原告部分，業如上述並無理由，此部分應另予駁回。
（三）被告蕭意忠、陳政廣、陳榮華、林修平等四人各自向被告陳進星承租門牌號碼台南市○○區○○路○段000巷00○0號、29之3號、29之5號、29之6號鐵厝，就其四人占有使用上開建物而言，固係本於與被告陳進星間之租賃關係，並非無權使用，惟就與各該建物所座落之土地而言，各該土地係原告所有，出租人被告陳進星既無占用之權源，自亦無將土地交付被告蕭意忠、陳政廣、陳榮華、林修平等四人使用之權利，是被告蕭意忠、陳政廣、陳榮華、林修平等四人對土地之占有仍屬無權占有，原告自得本於土地所有權人，本於所有物返還請求權，請求其四人自各該建物所座落之土地遷出，將土地交還原告，爰分別判決如主文第3、4、5、6項所示。至於原告另請求其四人應自坐落前開土地之建物門牌台南市○○區○○路○段000巷00○0號、29之3號、29之5號、29之6號建物遷讓部分，被告係本於各自與出租人陳進星間之租賃關係而占有使用各該建物，原告並非上開建物之所有權人，並無請求其四人自各該建物遷讓之權利，是關於此部分之請求為無理由，應另予駁回。
（四）關於原告得請求之損害金數額部分：原告另請求被告陳進星應支付自101年4月3日起，至返還
土地之日止，按月給付原告損害金7萬元部分，原告因被告陳進星所有上開臨時編號942、943、944、945、946建號等5筆建物占用原告拍賣取得之台南市○○區鎮○段○○○○○號、1502地號、1502-1地號、1502-2地號、1502-3地號土地，造成原告無法利用上開土地，受有損害，而被告陳進星所有座落在各該土地上之建物門牌台南市○○區○○路○段000巷00○0號、29之3號、29之5號、29之6號建物，除部分出租於被告蕭意忠、陳政廣、陳榮華、林修平等四人，每月收取78,000元之租金外，另有部分為自己使用，顯見被告陳進星所獲之租金收益已逾78,000元。雖租賃之標的僅約明建物部分，惟上開門牌號碼之建物既座落在原告之土地上，則上開租金之內容當然包含建物及所座落土地之使用價值在內，是以原告所取得之租金，就土地使用價值部分，自屬無法律上之原因而受有利益，並因而造成原告受有不能利用系爭土地之損害，二者間存有因果關係，則原告本於不當得利請求權，自得請求被告陳進星支付損害金。
原告雖經本院於101年4月3日南院勤99司執南字第15925號
發給權利移轉證明書而取得拍賣標的之所有權，惟關於系爭7筆土地部分，拍賣公告列為不點交項目，則在原告請求被告交付土地前，尚無法利用土地，亦即必原告已對被告陳進星表示交還土地而仍不交還時起，原告始受有不能利用土地之損害，本件原告係以提起本件訴訟請求被告陳進星交還土地，當以起訴狀之送達為對被告陳進星請求交還土地之意思表示，而起訴狀繕本係於101年5月11日以寄存送達之方法寄存在長安派出所，原應於101年5月20日發生送達效力，惟被告陳進星另於101年5月17日具名提出答辯狀，顯見原告上開請求交還土地之意思表示至遲應已於101年5月17日送達被告陳進星，被告仍不交還，則原告應自101年5月18日起始因不能利用被占用之土地而受有損害，是以原告請求101年5月17日以前之損害金部分核屬無據。
關於損害金之計算部分，原告所有系爭土地中，遭被告陳
進星無權占用之土地面積，依拍賣價格比例計算結果，其價值達13,239,115元，而被告所有臨時編號942、943、94
4、945、946建號等5筆建物（包含座落鄰地及二層部分面積等全部）全部面積合計為2713.49平方公尺，比照第941建號之面積670.5平方公尺，其拍賣價金為202萬元，則每平方公尺之價值約為3,013元，則另5筆建物面積合計2713.49平方公尺之價值約為8,174,869元，是以原告所被占用之土地價值尚高於被告該5筆建物之價值，則原告既已在言詞辯論程序中陳稱：「如果被告願意，我們同意以每月35,000元計算損害金。」等語，而該計算內容亦未超越土地與建物價值之比例，則以此為標準計算損害金，對被告陳進星而言並無何不公平之處，自屬可採，被告陳進星抗辯應以各該土地之申報地價等為計算，並無必要。
據上所陳，本件原告請求被告陳進星給付損害金部分，在
自101年5月18日起至交還系爭土地之日止，按月以35,000元計算損害金之範圍內，並無不合，為有理由，爰判決如
主文第二項所示。
（五）本件原告經訴之變更、追加、撤回後，其所請求之內容，如主文第1至第6項之內容為有理由，並經分別判決如主文第1至第6項所示業如前述，至於逾越此範圍之請求：包含①臨時編號941建號部分、②請求被告蕭意忠、陳政廣、陳榮華、林修平等四人自各該建物遷讓部分、③請求101年5月17日以前及超過以35,000元計算之損害金部分等，均屬無據，應另予駁回，爰諭知如主文第7項所示。
七、關於訴訟費用之負擔部分，本件以拍賣所得價金內容，依原告請求返還土地之面積計算本件訴訟標的價額為16,178,633元，應徵第一審裁判費154,384元，此外並未據兩造陳報有其他訴訟費用之支出或憑據，爰僅就此第一審裁判費部分諭知應由被告陳進星負擔128,512元，餘由原告負擔。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 7 日
民事第三庭 法 官 王國忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委由律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費用。
中 華 民 國 102 年 2 月 7 日
書記官 張豐榮