臺灣臺南地方法院民事判決 101年度訴字第5號原 告 龔文國訴訟代理人 李育禹律師訴訟代理人 曾靖雯律師被 告 蔡俊雄
駿昌交通有限公司法定代理人 陳和順上2人共同訴訟代理人 彭大勇律師
林士龍律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國101年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告蔡俊雄應給付原告新台幣伍萬肆仟柒佰玖拾參元，及自民國一０一年三月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蔡俊雄負擔十分之一；餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告蔡俊雄如以新臺幣伍萬肆仟柒佰玖拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及同條第2項分別定有明文。本件原告起訴時原依侵權行為之法律關係請求「被告蔡俊雄應給付原告新臺幣（下同）80萬元。」嗣於民國101年3月27日以民事準備書㈡狀追加駿昌交通有限公司（下稱駿昌公司）為被告，主張依民法第188條第1項規定，請求被告駿昌公司應就上開給付負連帶賠償之責，並變更訴之聲明為：「被告蔡俊雄、駿昌公司應連帶給付原告80萬元，及自民事準備㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」經核上開原告所為訴之變更、追加，顯係基於同一基礎事實而主張，該訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於在同一程序得加以解決，避免重複審理，將所請求內容調整並擴張應受判決事項之聲明，且被告對原告為上開訴之追加與聲明之擴張亦均無異議而為本案言詞辯論，揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠原告於99年11月6日上午8時許，駕駛遊覽車行經臺南市麻豆
區地藏庵附近安業路段與安業堤防前之路口時，適被告蔡俊雄駕駛遊覽車亦行至該路口，兩車於會車時疑似發生擦撞，原告及被告蔡俊雄下車查看後，進而發生口角爭執。被告蔡俊雄竟基於傷害他人身體之犯意，持鐵鎚追打毆擊原告，致原告受有左手擦挫傷、右膝擦傷及雙側小腿撕裂傷等傷害。而被告蔡俊雄上開傷害行為，業經本院以100年度易字第723號刑事判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日。嗣被告蔡俊雄及檢察官均提起上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以100年度上易字第540號刑事判決駁回上訴確定。至被告辯稱原告先以言語公然辱罵被告蔡俊雄「幹你娘」乙情，原告否認之，況被告係持鐵鎚故意傷害原告，相較於被告指責原告之惡性更為重大。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。次按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。再按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項前段、第188條第l項、第193條第1項、第195條第1項分別定有明文。又民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不以受僱人執行職務範圍內之行為為限，如職務上予以機會之行為及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關應包括在內（最高法院42年度台上字第1224號、99年度台上字第1396號裁判意旨參照）。本件被告蔡俊雄受僱於被告駿昌公司，且於執行駕駛遊覽車職務時，疑似因擦撞糾紛而毆打原告，致原告受有傷害，其行為客觀上堪認與其執行職務有關，且被告駿昌公司明知被告蔡俊雄屢因駕駛與他人發生衝突糾紛，竟猶聘僱容任之，讓被告蔡俊雄僅因細故即手持鐵鎚打人，而未為任何考核、監督或防範，實難認其已就選任駕駛人及監督其職務執行已盡相當之注意，是依上開規定，被告蔡俊雄、駿昌公司應連帶賠償原告之損害，茲將原告之損害臚列於下：
⒈醫療費用9,793元：原告因傷急診及多次門診治療，迄今
共支出醫療費用4,793元，且因原告有頭痛、腿部神經抽痛等症狀，另至台南市六甲區接受筋骨挫傷之民俗療法治療，計支出5,000元，以上合計共支出9,793元。
⒉醫藥補品49,450元：原告自受被告蔡俊雄之傷害後，經常
出現頭痛、腿部神經抽痛等症狀，且每當氣候轉變，腿部即刻感覺不適，故除接受西醫之神經科治療外，另需接受中醫治療，故有購買中藥材及中藥補品等醫藥補品之必要，迄今共支出49,450元。
⒊減少勞動能力損失之660,000元：原告於系爭事故發生前
平均每月收入為60,000元，即底薪18,000元加計司機小費，惟自案發之99年11月6日起至100年3月30日止，原告因左、右腿均受被告蔡俊雄以鐵鎚重擊，無法施力及駕駛遊覽車（期間僅曾嘗試恢復短程駕駛1次），致受有工作損失計300,000元（計算式：每月60,000元5個月）。又自100年4月起迄今，原告因腿部仍不時有神經抽痛之後遺症，無法長途或長時間連續駕駛，而無法完全回復原先之駕駛工作量，導致收入銳減約一半，損失計360,000元（計算式：每月30,000元12個月）。是以，原告減少勞動能力之損失共計660,000元。
⒋精神慰撫金300,000元：被告蔡俊雄有多次傷害或殺人未
遂之前案紀錄，竟猶不知悔改，僅因駕駛細故即持鐵鎚追打重擊原告，手段兇殘，且案發至今，原告仍受有腿部神經不時抽痛之苦，腦海中更經常浮現遭被告持鐵鎚追打、攻擊之畫面，入睡後亦多次突然在恐懼中驚醒，身體上及精神上所遭受之痛苦難以言喻。另被告駿昌公司登記資本額為300萬元，經濟狀況良好，知悉被告蔡俊雄素行不佳卻聘僱其擔任駕駛，爰請求精神慰撫金300,000元，以資慰藉。
⒌綜上，原告實際所受損害共計1,019,243元，惟僅先一部請求被告連帶賠償800,000元。
㈢針對各醫院之回函，茲表示意見如下：
⒈就李外科診所101年6月13日李字第00081號函部分：無意見。
⒉就台灣基督長老教會新樓醫療財團法人麻豆新樓醫院（下
稱新樓醫院麻豆分院）101年6月29日麻新樓歷字第101306號函部分：該院陳報鈞院之醫療費用漏載原告99年11月6日之醫療費用520元及62元，其餘無意見。
⒊就國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）101年7月11日成附醫醫事字第1010013553號函部分：
⑴該院陳報鈞院之醫療費用，僅統計至99年11月30日止，
漏載原告100年12月6日、12月15日及101年1月10日之醫療費用分別為491元、490元及510元。
⑵依據該院函覆之診療資料摘要表記載：「病人於101年1
月10日至本院門診，主訴右腳抽筋，當時所見為兩下肢脛前肌皆有萎縮之現象，…依病歷紀錄，病人曾於99年11月7日至本院急診，當時紀錄有兩下肢前面挫傷，研判有可能當時之挫傷造成目前肌肉萎縮之後遺症。該肌肉萎縮會造成腳板往上抬時有障礙，以其職業上來說，有可能影響踩加油器或煞車器」等語，由此足證原告確因被告蔡俊雄之不法侵權行為，受有腿部肌肉萎縮、神經抽痛、腳板上抬障礙之後遺症，致影響必須踩加油器或煞車器之駕駛工作，無法長途或長時間連續駕駛，而受有勞動能力之減損。
㈣關於被告抗辯過失相抵乙節：原告否認就本件侵權行為事件
之發生具有任何可責性或應負一半之責任，蓋被告陳稱原告先行以三字經辱罵，其才以鐵鎚反擊等經過並非事實，被告所舉證人楊連中及蘇水木於案發當時根本不在場，渠等於刑事案件係為虛偽證言，不足採信，有該案證人呂芳琴（證述「案發當時只有我們3人在場，沒有其他人在場。龔文國沒有對蔡俊雄辱罵三字經」等語）、彭惠勇（證稱當場沒有其他人，只有是他們3人而已，蔡俊雄的車都沒有人下車等語）、盧明慶（證稱蔡俊雄遊覽車上的人沒有人下車，糾紛期間在場有導遊小姐、龔文國、蔡俊雄，旁邊沒有其他人等語）、蘇清聰（證稱我知道下面有3個人而已，蔡俊雄車上的客人我看應該沒有人下車等語）到庭結證屬實。
㈤並聲明：
⒈被告應連帶給付原告80萬元，及自民事準備㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠本件係原告駕駛遊覽車先不慎擦撞被告蔡俊雄所駕駛之遊覽
車（被告蔡俊雄受僱於被告駿昌公司，99年11月6日發生系爭傷害事件當日係導遊招攬客人，由被告蔡俊雄開車），原告不但未道歉，進而多次以言語公然辱罵被告蔡俊雄「幹你娘」等語，被告蔡俊雄經原告一再激怒後，始基於義憤在情緒失控下，出手傷及原告。再者，原告主張被告蔡俊雄攜帶兇器下車後，立即朝原告頭部擊下，有致人於死之意圖云云，惟被告否認之，此純係原告編造之不實情形，不足採信。又原告稱被告自案發至今，對原告受傷之程度均不聞不問，亦未有任何之歉意云云，並不實在，因被告曾多次尋求調解途徑，惟原告均未出面，而調解不成立，故被告實已極盡各種努力，耗費時間、金錢，然均因原告不出面協談，致至今礙難達成和解。況被告於原告起訴後，亦再度委託友人前往原告家中商談和解，原告竟開口要求賠償100萬元之鉅款，並將被告之友人趕出門，由此可證原告犯後態度惡劣，實不能將此未達成和解之責任推由被告承擔。
㈡針對原告請求被告連帶賠償之項目暨金額，茲答辯如下：
⒈醫療費用9,793元部分：
⑴被告對於原告請求醫療費用中有醫療費用收據之4,793元部分不爭執。
⑵原告雖主張其在台南市六甲區接受筋骨挫傷之民俗療法
治療支出費用5,000元，惟並無任何醫囑認為原告應為上開民俗療法，且原告亦未提出任何憑證，故無由准許。
⒉醫藥補品49,450元部分：此部分並無醫囑認為係屬必要行為，核與原告之受傷無因果關係，故原告請求無理由。
⒊減少勞動能力損失之660,000元部分：
⑴原告主張系爭事故發生前月收入為60,000元，亦即底薪
18,000元加計司機小費42,000元等語，惟原告並未舉證證明，故被告予以否認。
⑵又原告受傷情形為左手擦挫傷、右膝膝傷及雙側小腿撕
裂傷等均係體表之傷，並非嚴重傷勢，故原告多次前往醫院亦應僅係敷藥、換藥等行為，且其中數紙醫藥費用收據乃是同日所開具，另有2次是申請診斷證明書，並非醫療行為；且原告於100年11月22日就診後，分別於100年12月6日、15日及101年1月10日就診，其後即無再前往醫療院所治療之紀錄，益證原告所受之傷勢在100年11月底已接近痊癒，故其稱受被告蔡俊雄以鐵鎚重擊，無法施力及駕駛遊覽車、有頭痛、神經抽痛之後遺症致無法長途或長時間連續駕駛，而無法回復原先之駕駛工作量，及多次在睡夢中突然因恐懼而驚醒云云，乃無根據。
⑶另原告主張5個月無法工作而損失30萬元及自100年4月
迄今收入僅有一半，損失合計約66萬元等語，然此情除與其只受體表之輕微傷勢而未傷及神經、頭部及與治療行為紀錄明顯不符外，更無證據認定原告受傷後5個月不能工作，迄今仍有神經抽痛後遺症而因此減少收入，故原告所述並無理由。此外，遊覽車之駕駛工作本即會因旅遊環境等各種因素而受影響，收入未必固定，況原告傷勢早已復原，是否隱瞞工作情形亦不得而知。⑷依據新樓醫院麻豆分院101年6月29日麻新樓歷字第1013
06號回函顯示，原告前往該院急診時曾對雙側下肢拍攝Ｘ光檢查，呈現並無異樣之結果。再者，李外科診所亦認原告之傷勢僅為挫擦傷，並無骨骼或肌肉萎縮等現象，故僅予換藥而已。又成大醫院亦於99年11月7日為原告進行Ｘ光檢查，惟並無異樣，原告甚至連99年11月12日之門診亦未前往，且上開3 家醫院均不認原告傷後需要休養才能復原。至於成大醫院神經科未具名之醫師則稱原告於101年1月10日至該院門診而發現兩下肢脛前肌皆有萎縮之現象，經安排神經傳導檢查為正常，可見原告之傷勢早已復原而並不影響工作能力，自不屬後遺症，否則何以長期未再治療，反而於100年12月30日提出訴訟後即前往該院門診？另縱該醫師認原告有肌肉萎縮情形，但未具體描述該情形，且亦僅研判「有可能」當時之挫傷造成，然既為不明確之回覆，且距離原告受傷之日達1年2月餘，是否係其他因素或原告未遵醫囑復健等因素造成均不得而知，甚至亦無原告受傷時之狀態予以比較，實難想像不嚴重之擦挫傷竟會引發肌萎縮，因此原告肌肉縱有萎縮情形，亦難認與該傷害有何因果關係；況成大醫院既認神經傳導正常顯示神經系統正常，如此即難認原告有抽痛之情形致工作能力減損，因此其請求無依據。此外，原告並未舉證證明其有勞動能力減損之具體事實，僅預先泛言工作損失數10 萬元，因此原告期望以醫院之回函結果若認有後遺症或減損工作能力時，再依此作為其請求賠償之依據，此與損害賠償係為填補具體損失之法則不符。
⒋精神慰撫金300,000元部分：被告否認原告因此傷害造成
其嚴重之心靈創傷，對謀生工作感到害怕，全家大小終日陷於被害恐懼中。蓋本件係由原告率先多次以三字經公然辱罵被告蔡俊雄，並出言恐嚇被告蔡俊雄，被告蔡俊雄係在被激怒之狀況下，基於義憤而為之反擊，況被告蔡俊雄並無攻擊原告頭部行為，手段亦非兇殘，且原告傷勢早已痊癒，無後遺症，嗣被告積極尋求和解，原告卻置之不理，故原告請求精神慰撫金300,000元顯然過高，應以30,000萬元為適當。
⒌原告主張其受傷後至今，每當天氣轉變，雙腿即感疼痛，
嚴重影響其謀生作息及生活活動云云，惟被告否認之，蓋原告自本案地檢署偵訊時，至刑事第一、二審開庭時，均親自出庭應訊，雙腳活動自如，未曾看出有所謂受傷嚴重之情形，況原告至今未曾提出因此受傷而造成任何嚴重後遺症之證明，故原告之主張，顯不足採信。
⒍此外，原告謂被告駿昌公司知悉被告蔡俊雄素行不佳仍予
以聘任云云，惟被告駿昌公司否認之，蓋本案係屬突發事件，駿昌公司無法預料，且原告與被告蔡俊雄應負同等之責任，如何僅謂被告駿昌公司一方有疏失？又縱司機先前有前案紀錄，難道不能有自新就業之機會？是原告以此作為被告駿昌公司應負連帶責任之理由，要無可採。從而，被告駿昌公司雖係被告蔡俊雄之靠行公司，然其既已對被告蔡俊雄之駕駛技能、有無重大交通違規等事項予以考核而無選任監督之疏失，自不應負連帶賠償責任。
㈢又倘鈞院認定被告因此傷害事件而需負一定之損害賠償責任
，則依刑事判決所認定之事實，原告對此損害之發生或擴大，應與有過失，爰請求依民法第217條第1項之規定，酌量減輕被告應賠償之金額，即雙方之可則性應各佔一半。此外，被告係低收入戶，尚需扶養全家5口，負擔實在很重，因此亦請鈞院作為減低賠償金額之依據。至告有無前案紀錄不應於本案予以評價，更與本案無關聯性。
㈣並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：㈠原告於99年11月6日上午8時許，駕駛遊覽車行經臺南市麻豆
區地藏庵附近安業路段與安業堤防前之路口時，適被告蔡俊雄駕駛遊覽車亦行至該路口，兩車於會車時疑似發生擦撞，兩人下車查看後，進而發生口角爭執。原告當場在該處路旁，以「幹你娘」等語辱罵被告蔡俊雄，被告蔡俊雄因遭原告出言辱罵，心生不滿，即持鐵鎚追打毆擊原告，致原告受有左手擦挫傷、右膝擦傷及雙側小腿撕裂傷等傷害等情，業經本院依職權調取臺灣臺南高分院100年度上易字第540號傷害刑事偵、審卷宗核閱無訛，堪信為真實。而被告蔡俊雄雖坦承有於前開時地毆傷原告，然辯稱：其係基於義憤始傷害原告云云。惟按刑法第273條所謂義憤，係指基於道義之理由而生憤慨，必先有被害人之不義行為，且在客觀上足以引起公憤，依一般人之通念，確無可容忍者，始可謂係義憤；而本件原告係以「幹你娘」等語辱罵被告，此等言詞，衡諸一般社會常情，實難認已達無可容忍而需出手傷害被告，是被告蔡俊雄此部分之抗辯，尚難憑採。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第193條第1項及第195條第1項前段分別定有明文。本件被告蔡俊雄既有上開故意之不法侵害行為，致原告受有傷害，則原告主張依侵權行為之法律關係，請求被告蔡俊雄負損害賠償責任，應有所據。而原告所請求之各項費用，是否均屬必要，茲就各項目分別審酌：
⒈醫療費9,793元部分：原告此部分之請求，其中4,793元部
分業據其提出醫療費用收據18紙為憑，且為被告所不爭執，自堪信為真。至原告主張其因受傷而頭痛、腿部神經抽痛等症狀，另至台南市六甲區接受筋骨挫傷之民俗療法治療而支出5,000元部分，既為被告所爭執，而原告復未能舉證以實其說，是原告此部分之請求，自無理由。
⒉醫藥補品49,450元：原告主張其因自受傷後，經常出現頭
痛、腿部神經抽痛等症狀，除接受西醫之神經科治療外，另需接受中醫治療，故有購買中藥材及中藥補品等醫藥補品之必要支出49,450元云云，並提出收據15紙為證，惟此亦為被告所否認，而原告復未能舉證此部分之支出係屬系爭傷害之必要醫療行為，自難證明該等收據與原告之傷害間有相當因果關係存在，是被告抗辯此部分之支出與原告之傷害間無關連性，亦非無憑；則原告此部分之請求，亦無理由。
⒊減少勞動能力損失之660,000元：原告主張自事故發生即
99年11月6日起至100年3月30日止，因受被告以鐵鎚重擊，無法施力及駕駛遊覽車，致受有工作損失計300,000元；且自100年4月起迄今，因腿部仍不時有神經抽痛之後遺症，無法長途或長時間連續駕駛，而無法完全回復原先之駕駛工作量，導致收入銳減約一半，損失計360,000元云云。然經本院依原告之聲請函詢原告就診之醫療院所即李外科診所、新樓醫院麻豆分院、成大醫院有關原告受傷後是否影響工作及其後遺症：⑴新樓醫院麻豆分院於101年6月29日以麻新樓歷字第101306號回覆稱：原告於99年11月6日至該院急診時，主訴遭人毆打致左手、雙側下肢多處擦、挫傷及撕裂傷，就診當日曾對原告施行雙側下肢拍攝Ｘ光檢查，結果並無明顯骨折；⑵李外科診所回覆稱：原告於99年11月11日因右小腿挫裂傷（已縫合）、左手挫擦傷就診，無主訴傷口因何發生，僅就挫擦傷給予換藥治療及服用藥治療，於11月11、13、15、16、18、22日共6次門診；⑶成大醫院回覆稱：原告於99年11月7日至醫院急診，依病歷記錄當時主述前1天被他人用鐵鎚打，已在麻豆新樓處理過傷口，返家後因膝痛至成大急診要求照Ｘ光，Ｘ光檢查無異常後同日離院，離院後於99年11月9日再至醫院急診換藥，離院時代為預約99年11月12日的門診，但病歷上未見門診紀錄。則觀諸前開醫院回函內容，並未能證明原告因受系爭傷害而影響其勞動能力，是原告主張其因系爭傷害而影響其勞動能力，尚難憑採。至成大醫院回函雖另稱：原告於101年1月10日至醫院門診，主訴右腳抽筋，當時所見為兩下肢脛前肌皆有萎縮之現象，但經安排神經傳導檢查後，神經傳導為正常。依病歷紀錄，病人曾於99年11月7日至本院急診，當時紀錄有兩下肢前面挫傷，研判有可能當時之挫傷造成目前肌肉萎縮之後遺症。
該肌肉萎縮會造成腳板往上抬時有障礙，以其職業上來說，有可能影響踩加油器或煞車器等語，然本件事故係發生於00年00月0日，且原告因前開傷勢而密集就診之最後時間為99年11月22日，則原告既長達1年餘之時間未因系爭傷害而就診，顯見系爭傷害應早已痊癒，且成大醫院安排神經傳導檢查後，亦認神經傳導為正常，是尚難以原告於距事故發生1年餘後之狀況遽認該狀況係因被告之傷害行為所造成。易言之，縱認原告目前之下肢有肌肉萎縮情形，但既未經醫院詳細檢查、鑑定，自難僅以「有可能」之不明確因素遽認原告有勞動能力減損之事實，是原告此部分之請求，亦難憑採。
⒋精神慰撫金300,000元：原告因被告之故意傷害行為，致
左手擦挫傷、右膝擦傷及雙側小腿撕裂傷等傷害，已如前述，本院審酌被告僅因細故即傷害原告，致原告受有前開傷害，則原告主張其受此傷害，身心及精神受有痛苦，應屬實情。又原告係高職畢業，目前從事遊覽車駕駛之工作，每月收入約6萬元，而被告係高中畢業，亦從事遊覽車駕駛之工作，每月收入約2萬元，此為兩造所自陳；且原告99年度各類所得總額為0元，名下僅有汽車1輛，而被告名下有不動產3筆（財產總額為651,565元），99年度各類所得總額為50,185元，亦有本院依職權調取之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參；經斟酌兩造上開教育程度、職業、身分、地位、經濟能力及原告所受痛苦程度等情，本院認原告所得請求之精神慰撫金以50,000元為適當，超過此金額範圍以外請求，即難認為正當。
⒌綜上，原告因被告之不法侵害行為所得請求被告給付之損害賠償額合計為54,793元（4,793+50,000）。
㈢又按雙方互毆乃雙方互為侵權行為，與雙方行為為損害之共
同原因者有別，無民法第217條過失相抵原則之適用（最高法院68年台上字第967號判例參照）。易言之，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條固定有明文，惟雙方互為侵權行為，與雙方行為為損害之共同原因者有別，自無民法第217條過失相抵原則之適用。查本件原告所受之傷害係遭被告之故意侵權行為所致，而被告主張適用過失相抵原則之理由無非係以原告先為辱罵行為為其論據，然依前揭說明，兩造之行為既係互為侵權行為，且原告之辱罵行為並非原告受傷之共同原因，自無過失相抵原則之適用，是被告此部分所辯，於法尚有誤會，自非可採。
㈣末按在客觀上為他人所使用，從事一定之事務，而受其監督
者，不問有無契約關係或報酬，及名稱為何，固均屬民法第188條之受僱人。然受僱人侵權行為發生損害之事由，必須與受僱人執行職務有關連性，僱用人始與受僱人負連帶賠償責任，始足當之。本件原告主張被告駿昌公司應負僱用人之連帶賠償責任，無非以被告駿昌公司係被告蔡俊雄之靠行公司為其論據。惟依前開所述，被告蔡俊雄所為之侵權行為係兩造於停車後因起爭執時所為之故意傷害行為，而此時蔡俊雄被告既非處於駕駛遊覽車之執行職務中，本院認被告蔡俊雄一時性起之故意傷害原告之行為，與其駕駛遊覽車之執行職務行為並無關連性，是被告駿昌公司辯稱其無需就原告之損害負連帶賠償之責任，於法自屬有據，應可採信。
四、綜上所述，原告主張依侵權行為之法律關係，請求被告蔡俊雄賠償醫藥費用4,793元及精神慰撫金50,000元（共54,793元），及自101年3月28日起至清償日止按年息百分之5計算利息之部分，為有理由，應予准許；超過上開應准許之部分，即非正當，要難准許，應予駁回。而原告雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，而被告蔡俊雄就此聲請願供擔保免為假執行之宣告，核無不合，爰酌定如主文第4項所示之相當擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因原告其餘訴已經駁回而失所依附，不應准許，併予宣告駁回之。
五、另本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 7 日
民事第二庭 法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 10 日
書記官 黃稜鈞