臺灣臺南地方法院民事判決 101年度訴字第509號原 告 吳李桂梅訴訟代理人 吳俊達被 告 李邱惠芬訴訟代理人 吳炳輝律師上列當事人間請求塗銷抵押權移轉登記等事件，於民國101 年8月8 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將坐落臺南市○○區巷○段二小段八○地號○○區○○段○○○○號、六三二地號土地所有權全部，於民國七十九年十一月十三日共同設定擔保新台幣伍拾萬元（抵押權收件字號民國七十九年佳地字第○一一七四七號），存續期間自民國七十九年十一月三日至八十年十一月三日之抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣柒佰零貳元由被告負擔，餘由原告負擔。
事實及理由
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。經查原告主張其曾於民國79年11月13日將所有坐落臺南市○○區○○○段一小段21地號土地（下稱21地號被徵收土地○○○區巷○段○○段○○○號（下稱80地號土地）、中興段227 、632 地號土地（以下分別稱227 地號土地、632 地號土地）為被告設定抵押權登記，擔保新台幣（下同）50萬元債權，抵押權存續期間為79年11月3 日至80年11月3 日（下稱系爭抵押權），嗣21地號被徵收土地於97年3 月12日遭改制前臺南縣政府徵收而發放徵收補償費（下稱系爭補償費），存入改制後臺南市政府97年度保管字第278 號土地徵收補償費保管專戶。然被告就系爭補償費之權利質權（下稱系爭權利質權）並未取得執行名義及聲請法院強制執行，系爭權利質權已因除斥期間經過而消滅，且系爭權利質權所擔保之借款請求權已經時效完成等情，既為被告所否認，可知原告就系爭補償費之權利質權之存否，即有主觀之不明確，足致原告主張系爭權利質權不存在之法律上地位有受侵害之危險，而此危險，於本院認原告之主張為有理由時，並得以對於被告之確認判決加以除去，揆諸前揭說明，原告自有即受本件確認判決之法律上利益，是原告提起本件確認系爭權利質權不存在之訴，要屬合法，先予敘明。
二、原告主張其曾於79年11月13日將21地號被徵收土地、80、22
7 、632 地號土地設定系爭抵押權予被告，21地號被徵收土地於97年3 月12日遭臺南市政府徵收，並登記為臺南市政府所有，因系爭抵押權設定尚未塗銷，乃由臺南市政府將系爭補償費存入97年度保管字第278 號土地徵收補償費保管專戶。惟其當初與被告的丈夫有金錢往來，被告丈夫要求設定50萬元的抵押權，如果要借錢就可以借錢。被告所提發票日79年10月11日、票載金額245,340 元、到期日同年12月11日及發票日同年10月24日、票載金額20萬元、到期日同年12月24日之本票2 紙（下稱系爭本票），係原告欲向被告之丈夫借款時所開具，被告之丈夫當時僅交付20萬元，並非系爭本票票載金額，且已罹於消滅時效，原告自得拒絕給付。況抵押權人應為債權人，原告並未向被告借款，系爭本票及20萬元借款均非系爭抵押權擔保之債權。縱認有債務存在，原告應於80年11月3 日清償，算至95年11月3 日系爭抵押權所擔保債權之請求權即罹於15年之時效，且實行系爭抵押權之5 年除斥期間亦自斯時起算，至100 年11月3 日已告屆滿，被告未於債權時效完成後5 年實行抵押權，該債權不再屬於系爭抵押權之範圍。又被告曾向臺南市政府申請領取系爭補償金，然被告就21地號被徵收土地之權利質權根本未取得執行名義及聲請法院強制執行，亦難認被告已於除斥期間實行系爭權利質權。是系爭借款請求權已因時效完成，系爭抵押權及權利質權亦因除斥期間之經過而消滅，為此依民法第767 條規定提起本件訴訟等語。並聲明：（一）確認被告就臺南市政府97年度保管字第278 號保管通知書所載原告得向臺南市政府領取土地徵收補償費432,706 元之權利質權（擔保價值為43 2,706元）不存在。（二）被告應將80、227 、632 地號土地所有權全部設定之系爭抵押權登記予以塗銷。
三、被告則以原告迭次向被告借款合計445,340 元，原告是被告丈夫之外甥女，因原告經濟情況不好，念在親戚的關係，所以未強加追討，當初收到臺南市政府發放系爭補償金的公文時，臺南市政府承辦人員廖先生曾表示希望雙方能協商，若協商不成則請被告提出告訴以取得債權憑證，但原告搬離原住處，被告希望原告能主動出面協商，並非怠惰不追討。原告起訴後，被告找原告商談，原告之子吳俊達只願意從系爭補償金中提出5 萬元還給被告。然欠債還錢乃天經地義之事，21地號被徵收土地既獲得系爭補償金，原告理應用來償還所欠債務。又被告於96年間已依法向臺南市政府申請領取系爭補償費，並為臺南市政府承認被告有權領取，僅因涉及爭議，須兩造協調領取，是時效已中斷，未逾20年消滅時效，被告不同意塗銷系爭抵押權等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告所有21地號被徵收土地、80、227 、632 地號土地，所有權範圍均為全部，於79年11月13日設定系爭抵押權登記予被告，擔保債權總金額50萬元，抵押權存續期間為79年11月3 日至80年11月3 日。
（二）21地號被徵收土地奉內政部96年11月5 日台內地字第0960166833號函准予徵收，經改制前臺南縣政府96年11月13日府地用字第0960247949號公告徵收，並於96年12月14日府地用字第0960273470號函通知兩造領取補償費，再依土地徵收條例第36條、第26條及土地徵收未受領補償費保管辦法第5 條之規定，以97年2 月22日府地用字第0970040631號函通知系爭補償費存入臺南縣土地徵收補償費保管專戶97年度保管字第278 號，現因臺南縣市合併改制，變更帳戶為「臺南市政府－土地徵收條例補償費301 專戶」。又被告為21地號被徵收土地原他項權利抵押權人，須由兩造自行協議或憑法院判決准抵押權人領取之判決書，始得領取系爭補償費。
（三）21地號被徵收土地於97年3 月12日登記為改制前臺南縣政府所有。
（四）被告領取系爭補償費通知後，並未接洽到原告協議或會同領取系爭補償費，亦未對原告提起訴訟。
五、本院得心證之理由：
（一）系爭抵押權是否係原告向被告借款而設定？被告抗辯原告向被告借款共445,340 元，而設定系爭抵押權乙節，原告則主張其當初與被告的丈夫有金錢往來，被告丈夫要求設定50萬元的抵押權，如果要借錢就可以借錢，但被告之丈夫僅交付20萬元云云。惟查原告自承系爭本票是原告簽發，且系爭抵押權係其同意設定給被告等語（見本院101 年7 月3 日言詞辯論筆錄），衡情原告若非向被告借錢，自無簽發系爭本票而由被告持有及設定系爭抵押權予被告之理，是原告主張其乃向被告之丈夫借貸而非被告云云，顯難信實。再參以證人即被告之女蔡李金淑到庭證稱：原告每次都是借20萬元，總共借了兩次，1 次是79年10月11日，1 次是79年10月24日，原告有開1 張24萬元（意指面額245,340 元）的本票，並表示那是以後要補償被告的利息，借完以後，原告來拿我母親（即被告，下同）的身分證去設定抵押權50萬元。借錢時原告是跟我母親講，當時我跟我爸爸以及原告、我媽媽4 個人在場。本票上面45,340元是要補償我們的利息，原告說她一直沒辦法還錢等語（見本院101 年8 月8 日言詞辯論筆錄），並有被告提出之系爭本票2 張在卷可佐證人蔡李金淑前開證詞之真正，益證原告確實共向被告借得40萬元，並承諾給付45,340元之利息，而簽發系爭本票並設定系爭抵押權予被告，被告此部分之抗辯，堪信為真實。原告主張其係向被告丈夫借款20萬元，系爭本票及20萬元借款均與系爭抵押債權無關云云，不足採信。
（二）系爭抵押權所擔保之債權請求權是否已經時效消滅，且抵押權人於消滅時效完成後之5 年除斥期間內亦未行使抵押權，致抵押權亦已消滅？原告可否請求塗銷80、227 、63
2 地號土地之系爭抵押權？
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。
再按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，因左列事由而中斷：請求。承認。起訴。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125 條前段、第129 條第1 項、第880 條亦有明文。
故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅（最高法院89年度台上字第1476號裁判要旨參照）。此乃因抵押權為物權，本不因時效而消滅。惟以抵押權擔保之債權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，又復經過5 年不實行其抵押權，則不能使權利狀態永不確定，應使抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序（民法第880 條立法理由參照）。又按該條所稱實行抵押權，於依民法第873 條第1 項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言。另按消滅時效自請求權可行使時起算，民法第128 條前段定有明文。所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言。請求權人因疾病、權利人不在、權利存在之不知或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行，不因此而受影響（最高法院84年度台上字第2542號裁判要旨參照）。
２、原告又主張系爭抵押權所擔保債權之請求權已於95年11月
3 日罹於時效，且實行系爭抵押權之5 年除斥期間亦至10
0 年11月3 日屆滿乙節，雖為被告所否認，辯稱因原告經濟情況不好，念在親戚的關係，所以未強加追討，後因原告搬離住處，被告希望原告能主動出面協商，並非怠惰不追討，且被告於96年間已依法向臺南市政府申請領取系爭補償費，並經臺南市政府承認被告有權領取，是時效已中斷，未逾20年消滅時效，被告不同意塗銷系爭抵押權云云。惟查：
①、系爭抵押權設定之申請書件因已逾土地登記規則第19條所
定之15年保存年限而銷毀，有臺南市佳里地政事務所10 1年7 月9 日所登記字第1010019834號函1 件在卷可稽，雖致無從確認系爭抵押權之性質究為普通抵押權或最高限額抵押權。惟系爭抵押權存續期間自79年11月3 日至80年11月3 日，則其所擔保之系爭借款債權至80年11月3 日止，應即處於可得行使之狀態。參酌民法第125 條規定，除有法律所定之期間較短者，依其規定外，一般請求權行使之時效最長期間為15年觀之，系爭抵押權所擔保之借款債權，至遲於80年11月3 日屆滿即同年月4 日起應已確定可以行使其請求權，則算至15年期滿即至95年11月3 日，系爭抵押權所擔保借款債權之消滅時效期間已經完成。被告亦自承因原告經濟情況不好，念在親戚的關係，所以未強加追討，後因原告搬離住處，被告希望原告能主動出面協商等語，可知被告從未向原告行使系爭借款債權請求原告返還借款。況權利人長期不行使權利，長久繼續，勢將造成新的事實狀態，影響原有法律秩序的正常維持，此乃時效制度產生之緣由，其目的在適應既成事實狀態，並承認新法律秩序的建立，則被告雖因原告經濟狀況不佳，期待原告主動出面協商還款，而未加以追討欠債，亦不影響系爭借款債權請求權時效期間之進行，是被告抗辯伊並非怠惰不追討原告之欠債云云，尚非可採。被告雖另抗辯伊於96年間已依法向臺南市政府申請領取系爭補償費，並經臺南市政府承認被告有權領取，故時效已中斷云云。然臺南市政府並非系爭借款債權之債務人，則被告向臺南市政府申請領取系爭補償費或經臺南市政府承認有權領取之行為，均非民法第129 條規定之中斷時效事由，被告此部分抗辯，亦屬無據。再查被告於系爭借款債權於95年11月3 日消滅時效期間屆滿後，迄今仍未行使系爭抵押權乙節，為被告所不爭執，堪認被告於系爭抵押權所擔保之系爭借款債權因時效完成而消滅後，5 年內未行使系爭抵押權甚明，則依民法第880 條規定，系爭抵押權至100 年11月3 日，已因除斥期間經過而消滅，是原告主張系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅乙節，自屬可採。
②、復查系爭抵押權既因除斥期間經過而消滅，則被告自負有
塗銷系爭抵押權登記之義務，惟被告拒絕塗銷，自係侵害原告對80、277 、632 地號土地之所有權，則原告基於土地所有權人之地位，自得依民法第767 條第1 項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，以排除其妨害。從而原告本於民法第767 條規定，請求被告即抵押權人塗銷80、227、632 地號土地之系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
（三）被告對系爭補償費之權利質權是否不存在？
１、按抵押權除法律另有規定外，因抵押物滅失而消滅。但抵押人因滅失得受賠償或其他利益者，不在此限。抵押權人對於前項抵押人所得行使之賠償或其他請求權有權利質權，其次序與原抵押權同。民法第881 條第1 項、第2 項亦有明文。上開法條於96年3 月8 日修正公布並已於6 個月後施行，依該條第1 項、第2 項之立法理由謂：「一、至抵押物滅失後，如抵押人因滅失得受賠償或其他利益者，抵押權人所得行使之權利不當然消滅，惟其性質已轉換為權利質權：：：。二、抵押權人依物上代位所得行使之擔保權，其性質為何，非無爭議，為其明確爰增定第2 項，明定係屬權利質權。」係明文規定採「權利質權說」，即原抵押權就擔保代位物成立法定權利質權。
２、經查21地號被徵收土地因改制前臺南縣政府於96年11月5日辦理將軍溪排水系統治理工程（第2 標）徵收作業而遭徵收，並於97年3 月12日登記為改制前的臺南縣政府所有，惟因系爭抵押權之登記，乃由徵收機關即改制前臺南縣政府依土地徵收條例第26條暨土地徵收未受領補償費保管辦法第5 條規定，將系爭補償費存入「臺南縣土地徵收補償費保管專戶」（保管字號：97年度保管字第278 號），於縣市合併改制後，帳戶變更為「臺南市政府－土地徵收條例補償費301 專戶」等情，為兩造所不爭執，且有21地號被徵收土地之土地登記謄本、異動索引表、將軍溪排水系統治理工程（第2 標）各項未受領補償費保管清冊、臺南市政府101 年6 月11日府地用字第1010483059號函各1件、臺南縣政府函3 件在卷可稽，是原告對系爭補償費之請求權自屬系爭抵押權之代位物。雖系爭抵押權於96年9月28日物權編修正公布施行前設定，惟系爭徵收補償程序係在施行後完成，是本件自應適用修正後民法第881 條第
2 項之規定，被告就系爭抵押權之擔保代位物即原告對系爭補償費之請求權成立法定權利質權。
３、次按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。民法第
145 條第1 項亦有明文。其立法理由謂：「以抵押權、質權、或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。蓋對人之請求權，雖已消滅，而對於物上擔保，則仍未消滅，故得行使權利也。」等語。經查系爭借款債權請求權於95年11月3 日已經15年時效完成，原告得拒絕給付，系爭抵押權亦於100 年11月3 日因5 年除斥期間經過未行使而消滅等情，固如前述，惟被告對系爭補償費請求權之權利質權發生在96年11月間，斯時被告對21地號被徵收土地之系爭抵押權之除斥期間尚未滿5 年，故被告對系爭補償費所取得之權利質權自未消滅，且其優先受償之順序與系爭抵押權相同，是自96年11月間起，被告對21地號被徵收土地之系爭抵押權已變易性質為對系爭補償費請求權之權利質權，不復具有抵押權之性質，則依民法第145 條第1 項規定，被告取得系爭權利質權之時間雖在系爭借款債權之消滅時效屆滿後，被告仍得就其質物即系爭補償費取償。
４、再按為質權標的物之債權，以金錢給付為內容，而其清償期先於其所擔保債權之清償期者，質權人得請求債務人提存之，並對提存物行使其質權。為質權標的物之債權，以金錢給付為內容，而其清償期後於其所擔保債權之清償期者，質權人於其清償期屆至時，得就擔保之債權額，為給付之請求。又為質權標的物之債權，其債務人受質權設定之通知者，如向出質人或質權人一方為清償時，應得他方之同意。他方不同意時，債務人應提存其為清償之給付物。復為民法第905 條、第907 條所明文。又民法物權編有關質權或權利質權章節之規定，並無類如民法第880 條除斥期間之規定，基於債權消滅時效完成後，債務人僅取得拒絕給付之權利，且同為擔保物權之抵押權並不以所擔保之債權消滅時效完成時即併同消滅，尚另有除斥期間之規定，民法第145 條第1 項亦明文規定以質權、留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其質物或留置物取償，則權利質權除另有除斥期間之規定外，自不因其所擔保之債權消滅時效完成而隨同消滅。再者民法於抵押權發生物上代位後，依民法第881 條第2 項規定，已將之轉換為權利質權，是其行使權利之方法即應依權利質權實行之規定，關於賠償或利益之支付方法，於法律有特別規定時，依其規定；例如土地徵收之補償地價，於有抵押權之設定時，依土地法第227 條第2 項、第228 條、土地法施行細則第59條、土地徵收條例第36條規定，係由市縣政府直接發給抵押權人（見謝在全著99年9 月出版物權論修訂五版第370 頁）。是抵押權變易為權利質權後，自無從適用或類推適用民法第880 條5 年除斥期間之規定。
５、經查系爭補償費請求權乃以金錢給付為內容，被告既早於96年間即取得系爭權利質權，系爭權利質權標的之債務人即改制前、後之臺南縣、市政府，自應依土地徵收條例第36條規定提存系爭補償費。而改制前臺南縣政府早於97年間提存系爭補償費，既為兩造所不爭執；又改制前臺南縣政府亦早於96年11月13日、同年12月14日分別發函通知被告依土地徵收條例第36條規定，於21地號被徵收土地徵收公告期滿前辦理乙節，亦有被告提出之臺南縣政府函影本
2 件在卷足憑，且為原告所不爭執，足認系爭權利質權標的之債務人即改制前臺南縣政府已向被告為清償之通知，並承認被告對系爭補償費有權利質權存在。則參照前段規定及說明，系爭權利質權自不因嗣後被告對80、227 、63
2 地號土地之系爭抵押權除斥期間之經過而隨同消滅，被告仍得依民法第145 條第1 項規定，就系爭補償費取償。
被告抗辯系爭補償金應用來償還系爭借款債務，系爭權利質權仍然存在並未消滅乙節，要屬可採，原告主張被告就21地號被徵收土地之權利質權根本未取得執行名義及聲請法院強制執行，難認已於除斥期間行使系爭權利質權，系爭權利質權已因系爭借款請求權時效完成及系爭抵押權除斥期間屆滿而消滅云云，要屬無據。從而原告請求確認被告就改制前臺南縣政府97年度保管字第278 號保管通知書所載原告得向臺南市政府領取系爭補償費432,706 元之權利質權不存在，為無理由，不應准許。
六、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第79條、第87條第1 項分別定有明文。本件訴訟費用即第一審裁判費5,400 元，本院審酌系爭抵押權擔保之債權額50萬元包括系爭權利質權之432,706 元在內，原告訴請塗銷系爭抵押權部分雖然勝訴，然被告亦有價值432,706 元之系爭權利質權等情，因認原告敗訴之金額應為432,706 元，佔系爭抵押權擔保債權50萬元之比例為百分之87（百分以下四捨五入，下同），因認本件訴訟費用應由原告負擔百分之87即4,698 元，由被告負擔百分之13即70
2 元，爰確定本件訴訟費用額如主文第3 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 24 日
民事第一庭 法 官 林雯娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並繳納上訴費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中 華 民 國 101 年 8 月 27 日
書記官 楊建新