臺灣臺南地方法院民事裁定 101年度訴字第533號原 告 楊立祭祀公業法定代理人 楊士昌
楊大宗被 告 楊敬德訴訟代理人 楊景清上列當事人間請求拆屋還地事件，本院裁定如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠坐落於臺南市○○區○○段 ○○○○號土地（下稱系爭土地）
為公業楊立所有，楊昆生為管理者，楊昆生死亡由其繼承人楊士昌及楊大宗繼承成為管理者，合先敘明。
㈡系爭土地為公業楊立所有，被告無任何權源占有系爭土地，
其中被告於上開土地鋪設水泥、塔蓋鐵皮屋，門牌號碼為臺南市大內區內郭里185號。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條前段及中段定有明文。本件被告並未經原告同意，亦無合法之法律權源，卻占用系爭土地，顯屬無權占有。從而，原告自得前揭民法規定，請求被告將地上物拆除，並將占用部分土地返還原告。
㈢又無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
。民法第179 條定有明文。本件被告未經原告之同意，亦無其他法律權源，卻擅自占用系爭土地建蓋地上物，顯屬無法律上之原因而受利益，並因而致原告受有相當於租金之損害，從而，原告自得依上開民法規定，請求被告將其所受之利益返還與原告。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。第97條、第99條及第
101 條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。茲被告所占用土地面積經測量為611平方公尺，且占用系爭土地之時間已超過5年，請求被告給付近5年之租金新臺幣（下同）210萬元。
㈣原告就系爭土地有所有權，而被告乃無權占有之依據如下：
⒈原告有所有權：
⑴經原告法定代理人楊士昌於民國97年4 月前往臺南市麻
豆地政事務所調查得知，麻豆地政事務所65年8 月15日土地登記簿第1867號第292 頁，登載系爭土地所有權人為公業楊立管理人楊昆生等語（見本院卷第8頁）。
⑵前管理人楊昆生於00年死亡，原告法定代理人繼承公業
楊立設立人楊新德之管理人職務，已向大內區公所提出申報，並有派下員推舉書，合於法定規定。
⑶原告法定代理人有97年4月9日稅務局所發之96年度欠繳地價稅通知書。
⑷就被告對原告之合法管理人、繼承人之身分疑義，茲說明如下：
①楊坤生長子楊明訓，00年0月00日生，95年5月15日亡
，因生前積欠原告楊士昌款項，其女楊俊華、楊俊英均拋棄繼承，因此其派下權由原告楊士昌取得。
②次子楊明毅，00年0月00日生，34年5月21日亡。
③四子楊人從，自願放棄派下權。
④五子楊人豪，00年0月00日生，88年11月23日亡，其子楊俊賢推舉原告楊士昌擔任申報人。
⑤六子楊大宗，亦推舉原告楊士昌擔任申報人。
⒉被告無權占有之證據：
⑴公業設立人為楊新德：楊立係公業之享祀人非設立人，
因楊立神主牌記載楊立生於清乾隆24年，卒於清道光壬辰年三月廿七日，不可能於日治時代於臺南市大內區設立購置屯墾968地號土地；而楊新德生於民前67年4月6日，卒於9年4月28日，民前16年時，楊新德51歲。且民前21年，楊新德與楊鬧德分家，嗣後楊鬧德遺產分別由其子楊厚皮等繼承762-1地號土地，由此可確定系爭968地號土地設立人為楊新德無誤。
⑵被告與祭祀公業設立人並無血緣關係：公業土地之使用
限公業直系血親卑親屬。而公業楊立之設立人為楊新德，被告楊敬德父為楊鬧仲、祖父為楊知高、曾祖父為楊錠，非楊新德之子孫，無派下員資格，竟冒充是享祀人楊立之子孫，當庭由其子楊景清出示洪東派下員名冊冒充楊立派下員，被原告法定代理人楊士昌揭穿，原告已於101年6月26日對被告提起確認派下權不存在之訴。
⑶被告係由外地遷入而非世居：原告法定代理人先父楊坤
生12歲時父楊貓江逝，16歲時祖父楊新德逝，因此離開公業土地外出謀生，被告明知968-2至968-7地號土地非其祖先祖產，卻藉此機會入住，或因原告法定代理人之先祖母同情心濫用，允無派下權人入住，導致現今公業土地全部被竊佔之事實。再由楊鬧仲戶籍登記簿可知，「原住臺南市大內區內郭里3鄰民國42年3月20日住址變更。原2鄰內郭村門牌29號」（見本院卷第11頁），可知被告楊敬德父楊鬧仲冒充派下員入住。
⑷被告明知系爭 968地號土地非其祖先所有，非但於堂兄
楊金良擔任大內鄉第6、8屆鄉長之機會入住，尚見資領66年度都市計劃補償費，而後建屋於其上，仗其於大內鄉之權勢，勾結稅務局稅務員陳麗仰於徵稅時，以代理人名義納地價稅，以免所有權人楊昆生後人即原告法定代理人楊士昌知悉催討，當原告法定代理人楊士昌發現依法提出所有權變更管理人，仍混淆現狀、欺騙官方提出申報人資格審查，竊占不成，欲強佔土地不還等語。
㈤並聲明：⒈被告應將座落於臺南市○○區○○段○○○ ○號土
地上之地上物拆除，並將該部份土地交還原告。⒉被告楊敬德應給付原告210 萬及自起訴狀繕本送達之翌日起至交還上開土地之日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒊願供擔保請准宣告得為假執行。⒋訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠本件起訴不合程式，應裁定駁回原告之訴：
⒈按民事起訴應以書狀表明當事人及其法定代理人、訴訟標
的及其原因事實、應受判決事項之聲明，為民事訴訟法第
244 條所明定。原告「公業楊立」係屬祭祀公業，然其是否為公業之全稱，原告應提出政府登記之文件，以正其名。
⒉又原告起訴狀載明原告法定代理人為楊昆生，但楊昆生已
於73年1月7日死亡，有原告提出附於起訴狀之戶籍資料及繼承系統表可知，故自不得列楊昆生為本件原告之法定代理人。
⒊而楊昆生去世後，迄今未有新管理人之選出，乃繼承人楊
士昌、楊大宗二人列名法定代理人於起訴狀，然祭祀公業之管理人及法定代理人，與公業派下員不同，不得繼承而接任為管理人，應係由派下員所推選，因具有特別之人格權，並非財產權，自無得依民法規定予以繼承之餘地。況依土地登記謄本雖載明66年5 月26日權利發生時之管理人為楊昆生，然氏歿後，繼承人除楊士昌、楊大宗外，依原告提出之繼承系統表，遺有楊明訓（長子，歿，無男嗣）、楊明毅（次子，歿，無嗣）、楊人從、楊人豪（歿，遺有長男楊俊賢），是若以繼承人得為管理人者，何以漏未全列楊立公業之全部繼承人，僅楊士昌、楊大宗得以繼承，而自命為原告管理人，無法無據。
㈡另本件業經同一祭祀公業之訴外人楊聖銓另案對楊士昌、被
告楊敬德及訴外人楊明德提起確認派下員資格不存在之訴，業經本院99年度訴字第681號、臺灣高等法院臺南分院100年度上字第49號駁回確定在案。其中楊士昌既為該案之當事人，自為該案確定判決之既判力所及，是楊士昌不能再否認該案而為相反之主張。楊士昌堅稱被告如何冒充楊立之子孫，且由被告之子楊景清出具不實之派下名冊冒充楊立祭祀公業之派下員云云，否認被告確為本件公業之派下員，然被告之派下員資格依上開確定判決已無消極可資否認之情事，已詳於該案之判決理由，從而本件原告擅自悖離前案判決所認定之事實，公然為截然相反之主張，其違背判決之一事不再理之原則，亦至灼然。退而言之，縱不違反前案判決之既判力，惟其所陳之各節，被告全予否認。而此有利原告之事實，則應由原告負舉證責任，如未舉證，僅空言主張，毫不足取，則應由原告負敗訴之風險。
㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如為不利判決願供擔保宣告免為假執行。
三、按「以祭祀公業為當事人者，法院作裁判書，應依下列方式記載：一、祭祀公業經登記為法人者，應依記載法人之例，載為『○○法人某祭祀公業』，並列管理人為其法定代理人。二、祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為『某祭祀公業』，並列管理人為其法定代理人。三、訴訟已繫屬於本院者，在原審關於祭祀公業之記載，係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，祇須當事人欄內予以改列，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題。」（最高法院97年度第2 次民事庭會議參照），而由該會議之討論事項記載：「『祭祀公業條例』施行後相關問題之研討」，再參酌最高法院74年臺上字第1359號判例：「臺灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴。」及39年臺上字第364 號判例：「臺灣之祭祀公業，如僅屬於某死亡者後裔公同共有，不過為某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，尚難認為有多數人組織之團體名義，故除有表示其團體名義者外，縱設有管理人，亦非民事訴訟法第40條第3 項所謂非法人之團體，自無當事人能力。」於前揭最高法院97年度第2 次民事庭會議決議後因與祭祀公業條例之規定不符而不再援用，可見祭祀公業條例施行後，祭祀公業進行訴訟，已非如以往將祭祀公業管理人與祭祀公業併列為當事人，而係比照非法人團體之例列為法定代理人，故若祭祀公業為訴訟之當事人，而所列管理人資格有所欠缺，即未由法定代理人合法代理，合先敘明。
四、次按起訴應以訴狀表明當事人及法定代理人，並提出於法院為之；又原告之訴有原告無訴訟能力，而未由法定代理人合法代理之情形者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第244條第1項第1款及第249條第1項第4款分別定有明文。又按無訴訟能力人為訴訟行為，應由法定代理人合法代理。故法定代理權之存在，為訴訟成立要件，法院應依職權詳予調查，且法定代理權之有無欠缺，不問訴訟程度如何，法院均應依職權調查之，雖當事人間無爭執者，亦應隨時予以調查（最高法院26年鄂上字第41號判例意旨、98年度台上字第2214號、93年度台上字第594號、89年度台上字第1079號及100年度台抗字第56
3 號等裁判要旨可資參照）。是以，無訴訟能力之人於被訴時，未由法定代理人合法代理者，其訴訟成立之法定要件自有欠缺；而此項要件是否具備，尚不待當事人有無提出責問，法院均應依職權先為調查；又經調查之結果，倘認其不備此項要件且經法院命補正而未合法補正者（此係於應命補正之情形），依同法第249條第1項前段之規定，法院應以裁定駁回其訴。
五、本件兩造關於楊士昌及楊大宗是否為楊立祭祀公業之管理人，得否代表楊立祭祀公業為訴訟行為，存有爭議，法院就此爭議，應先予調查。經查：
㈠原告提起本件訴訟，雖列載法定代理人為楊士昌及楊大宗，
，並主張「坐落於臺南市○○區○○段○○○ ○號土地為公業楊立所有，楊昆生為管理者，楊昆生死亡由其繼承人楊士昌及楊大宗繼承成為管理者」等語（見本院101年度補字第170號卷第5 頁背面），及於言詞辯論期日時陳稱：「（法官問：如何證明有法定代理人資格？）我有我祖先之派下系統表，我是楊立的直系血親。（問：有無報公所備查？）有。（問：有無公所准予備查的資料？）公所不依法行政。」等語（見101年7月19日言詞辯論筆錄，本院卷第138 頁及其背面）。惟查，祭祀公業條例於97年7月1日施行，在此之前，依據內政部71年5月29日（71）台內民字第81175號函釋意旨謂：「管理人產生方法有：（一）公業內部規章定有管理人產生方法者，依其規定。（二）由派下員大會選舉者，以過半數者當選者。（三）若派下員為數眾多，且分散各地無法召集者，則以簽名方式，得經全體派下三分之二以上同意為當選」，內政部83年12月24日台（83）內民字第8308332 號函釋亦為相同意旨。再按「祭祀公業之選任，除規約另有規定，或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」，祭祀公業條例第16條第4 項有明文規定。祭祀公業條例施行後，依內政部97年6月2日（97）內授中民字第0970033107號函示：「祭祀公業管理人之選任，除規約另有規定者外，可經召集派下現員大會經過半數出席過半數決議選任之，亦可直接經派下現員過半數之書面同意為之」。由是可知，不論祭祀公業條例施行前後，於祭祀公業內部規約若訂有管理人產生方式時，則應先依規約辦理之，若無規約或規約中並無規定管理人產生方式，則由派下員大會選舉，過半數同意為之。而原告並未提出任何可資證明楊士昌及楊大宗確經原告派下員合法選任出任原告管理人或申請主管機關備查在案之資料，嗣經本院於101年7月27日以裁定命原告於裁定送達後七日內補正原告法定代理人楊士昌及楊大宗係經原告派下員合法選任，且目前擔任原告之管理人，有合法代理原告提起本件訴訟之證據資料到院，該函文已於101年8月3日寄存送達於楊士昌住所地派出所，楊大宗亦已於101年8月1日收受該項裁定等情，有101年7月27日本院101年度訴字第533號民事裁定暨送達證書等件附卷為憑（見本院卷二第159、162至163頁）。
㈡原告雖於 101年8月8日向本院具狀表示臺南市稅務局96年地
價稅催繳單中納稅義務人為祭祀楊立管理楊昆生繼承人楊士昌及楊大宗，且由95年地價稅課稅明細表可知82年起臺南市稅務局即將楊士昌及楊大宗列為合法繼承人，且楊士昌已向臺南市麻豆地政事務所申請變更管理人，又楊立祭祀公業之派下員已全體推舉書選任楊士昌為管理人及97至98年間共8次提出申報書申請派下員公告云云，並提出97年地價稅繳款通知書、95年地價稅課稅明細表、臺南市麻豆地政事務所規費徵收聯單及由原告製作之公業楊立派下員系統表、派下員推舉書等件為證（見本院卷三第5 至19頁）。惟經本院詳查原告所提出之申請主管機關備查之資料，由臺南市大內區公所各函文可知「楊立祭祀公業除楊士昌外，另有訴外人楊明德於98年5 月22日、被告楊敬德於99年2月2日及訴外人楊聖詮於99年11月16日提出申報…」、「祭祀公業管理人之產生需依祭祀公業條例第8 、11、13、16條等有關規定辦理，台端（楊士昌）非但未依規定進行協調以一人申報，更以『管理人』、『準管理人』自稱，顯於法有違。」、「申報人之楊聖詮業按祭祀公業條例向法院提起確認派下員資格不存在之訴，並提出上訴。」等情，在在足見楊士昌、楊大宗迄今仍非為楊立祭祀公業之管理人，且經合法備查在案，此有臺南市大內區公所函附卷可稽（見本院卷三第171、174、194、198、226、227、23 3-240、268頁）。再者，楊士昌向臺南市麻豆地政事務所申請辦理變更系爭土地所有權人公業楊立之管理者，亦據該地政事務所函示「旨揭土地光復初期土地總登記簿所有權部，其所載共有人名簿為空白，係指無他人共有此筆土地所有權，而非指公業派下員之人數，…台端所稱『共有人名冊空白，顯示公業楊立管理人楊昆生唯一派下員』、『…並無共有人，因此名為公業實則所有權屬先父楊昆生一人所私有』等語，實屬誤解。…本案土地所有權人為公業楊立已如前述，自非屬管理人楊昆生之遺產，來函所主張依楊寬生繼承登記案件直接變更旨揭土地之所有權人乙事，歉難照辦。…」，此有臺南市麻豆地政事務所100年9月22日所登記字第1000008445號函在卷可參（見本院卷三第271-272 頁），益見楊士昌主張楊昆生死亡由其繼承人楊士昌及楊大宗繼承成為管理者云云，並非適法；此外，楊士昌及楊大宗固為系爭土地之地價稅納稅義務人，然此僅表彰楊士昌及楊大宗有繳交地價稅稅款與稅捐機關之公法上義務，與是否為楊立祭祀公業之管理人等情無涉，故均無法證明楊士昌及楊大宗係原告楊立祭祀公業合法之法定代理人。
㈢綜上，因原告楊立祭祀公業現有四人向主管機關申報備查，
於主管機關完成備查前，楊士昌及楊大宗尚無從行使原告管理人之權利，所列管理人之資格即屬可議，自難認其已合法補正，是楊士昌及楊大宗以之為本件原告之法定代理人而提起本件訴訟，於法有違甚明。
六、綜上所述，原告楊立祭祀公業起訴未提出任何可資證明楊士昌及楊大宗確經原告派下員合法選任出任原告管理人或經申請主管機關備查在案之資料，且經法院裁定命原告補正後，原告雖有於101年8月8日向本院提出民事補正狀，惟依其所陳內容及所提證據，仍難認楊士昌及楊大宗係楊立祭祀公業合法之管理人，故顯未補正本件訴訟原告法定代理權之欠缺情事。從而，本件原告既未由法定代理人合法代理，訴訟要件有所欠缺，依首揭法條規定，原告提起本件訴訟顯難認為合法，自應以裁定駁回之。
七、依民事訴訟法第249條第1項第4款、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 13 日
民事第三庭 法 官 侯明正以上正本證明與原本無異如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告裁判費新臺幣1,000元整。
中 華 民 國 101 年 8 月 13 日
書記官 程欣怡