臺灣臺南地方法院民事判決 101年度訴字第66號原 告 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎訴訟代理人 郭寶蓮律師
唐榮宏被 告 林文杰被 告 黃菊麵被 告 林文治前列三人共同訴訟代理人 蔡秋聰律師前列三人共同複代理人 藍慶道律師上列聲請人聲請塗銷所有權移轉登記事件，經本院於民國 101年12月22日言詞辯論判決如下：
主 文被告林文杰與被告黃菊麵間就坐落如附表所示之不動產於92年 5月28日完成移轉登記之贈與行為及物權行為應予撤銷。被告黃菊麵應塗銷上開土地及建物之所有權移轉登記，返還所有權予被告林文杰。
確認被告林文杰與被告林文治間就坐落如附表所示之不動產於91年5月16日共同登記設定第三順位權利價值500萬元之普通抵押權及所擔保抵押債權不存在，被告林文治應塗銷前開不動產抵押權之設定登記。
訴訟費用由被告負擔。
理 由
壹、實體方面：
甲、原告主張略以：㈠訴外人林蔡錦玉於民國（下同）86年3月5日初次貸款邀被告
林文杰為連帶保證人向原告借款共新台幣（下同） 800萬元，歷經展期至91年3月8日簽立借據，嗣於92年3月5日逾期繳款，經原告拍賣求償原抵押不動產，尚不足本金 5,869,822元及利息、違約金未受償，換發債權憑證在案。嗣原告於100年5月25日調閱債務人林蔡錦玉及林文杰戶籍謄本查知爾等設籍於臺南市○○區○○街 ○○○號之18（下稱系爭不動產），經調閱該址之電子謄本，查知該不動產目前所有權人雖為被告黃菊麵，然取得原因是由被告林文杰以夫妻贈與之。查該無償贈與行為係被告林文杰於「92年3月5日」逾期繳款之際，為規避原告債權追索，竟將名下之財產於「92年 5月28日」無償移轉贈與予其妻即被告黃菊麵。
⒈依民法第244條第1項規定「債務人所為之無償行為，有害及
債權者，債權人得聲請法院撤銷之」；按贈與係無償行為，被告林文杰於91年3月8日向本行貸得款項後即逾期不繳（92年3月5日），並於92年 5月13日將系爭不動產移轉予被告黃菊麵，而原告調閱林文杰貸放之期（86年）個人資產調查表及96年財所清冊，查知其名下除原告所設定抵押不動產外，尚有二筆不動產○○○鄉○○段29-3及29-4地號），惟皆由高雄縣永安鄉農會設定抵押，且於91年 9月17日遭第三人執行拍賣尚不足清償，故被告林文杰除系爭不動產外，已無其他財產可資清償。
⒉又原告為保全系爭不動產而為假處分執行時，經函查臺南市
稅捐處，得知系爭不動產市值約 4,412,260元，而依據金融機構聯合徵信中心資料顯示，被告林文杰之系爭不動產於第三人處國泰人壽保險公司貸款餘額僅26.3萬元，原告有行使撤銷被告林文杰及黃菊麵間贈與行為之實益。
⒊綜上，債務人所有財產為全體債權人總擔保，債務人林文杰
以無償贈與之方式移轉被告黃菊麵，實減少被告一般財產，削弱原告債權之擔保且被告除系爭不動產外，別無其他財產，有害原告債權之完全受償，原告對其無償贈與行為依民法244條第l項、第 4項規定行使撤銷被告林文杰之無償贈與債權行為，並請求被告黃菊麵應塗銷系爭土地建物之所有權移轉登記，返還所求權予被告林文杰。
㈡確認抵押權（物權行為）及所擔保抵押債權（債權行為）不
存在；按確認法律關係之訴，非原告即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，查本件被告林文杰於91年 5月16日將系爭不動產登記第三順位抵押權 500萬元之普通抵押權予被告林文治，原告對被告林文治於91年5月16日設定抵押權，約定清償日期為111年 5月15日，而查系爭抵押權為普通抵押權，依從屬性原則，若抵押債權為真正，應於設定押債權當時已存在發生，然被告間就抵押債務『清償日期之約定』，竟逾越一般債權請求權15年消滅時效之規定，甚不合理，是此原告對被告林文杰及被告林文治抵押債權是否真實存在或已清償，有確認之利益。
⒈被告林文杰於86年3月5日起即擔任訴外人林蔡錦玉之連帶保
證人，向原告借款800萬元，期間歷經多次展期，而竟於「91年3月8日」簽立展期借據不久後，旋即於「91年5月16日」將系爭不動產設定價值 500萬元之普通抵押權予被告林文治。嗣原告於100年5月25日調閱系爭房地之電子謄本，除查悉有被告林文杰與黃菊麵間贈與行為外，尚有被告林文治設定該系爭抵押權，而據依民法第245條於除斥期間1年內依法提起前開撤銷訴訟，並同時提起消極確認訴訟，除未逾越除斥期間外，因本案二訴訟聲明於訴訟主體、法律關係牽連性、前訴訴訟利益等考量下，有提起共同訴訟之必要性。
⒉又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任（最高法院42台上字第 170號判例要旨參照）。再依最高法院19年上字第 385號判例：「消極確認之訴，應由被告負舉證責任，如被告不能立證，或提出之證據不足採用，則原告之訴應認為有理由，無庸另行立證。」本案原告係依民事訴訟法第 247條提出（消極）確認之訴，依前開最高法院裁判先例意旨，倘被告主張抵押債權確係存在，就舉證責任之分配，依法應由被告負擔之；本件被告林文杰與被告林文治間於91年 5月16日能系爭不動產房地設定系爭普通抵押權權利價值 500萬元，就其所擔保抵押債權是否存在，被告林文治負有舉證責任。茍未能舉證，訴訟上之不利益即應歸於被告。
⒊本件訴訟係由被告林文杰將系爭不動產於91年 5月16日設定
第三順位普通抵押權500萬元於被告林文治，並於92年5月13日將所有權移轉贈與被告黃菊麵。不論被告林文杰與林文治間對系爭不動產設定抵押權為有償或無償行為，均有害及原告債權，依民法第 244條規定，原告得主張撤銷之。又本案並無民法245條前段罹於1年除斥期間之情形，且原告是在同條後段之行為時起「10年內」主張撤銷，完全符合民法 245條規定。
㈢訴外人林蔡錦玉於92年10月將戶籍遷入系爭不動產地址，且
原告所持債權憑證記載林蔡錦玉之住址即為該址，足證原告92年間已知悉系爭不動產變動之情形，係因慮及訴外人國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）之優先順位抵押權，無受償可能性，才未對被告提起撤銷贈與訴訟，直到
8 年後知悉系爭擔保債權只剩下26萬元，才提起本件訴訟云云。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第 277條亦有明文。本案應由被告就原告知悉「被告間針對附表不動產之無償贈與行為」，已超過 1年之有利於己事實，負舉證責任；民法第244條第1項規定之撤銷權，依同法第 245條規定，固自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅，但查知有撤銷原因，係指債務人所為者為無償行為，且有害及債權而言，倘僅知其一，則無從本於詐害行為行使撤銷權，除斥期間即無從進行」（最高法院75年台上字1371號判決意旨參照）。
⒉又前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使
，或自行為時起，經過十年而消滅。民法第 245條固有明文，惟所謂「債權人知有撤銷原因，係指「明知」而言。易言之，本案除斥期間之進行，需原告明確知悉「被告林文治將糸爭不動產無償贈與予被告黃菊麵」之事實，且有害及原告債權，方有民法 245條知悉，起算除斥期間一年之問題；查原告所持95年 3月11日債權憑證雖登載債務人林蔡錦玉住所為「臺南市○○街 ○○○○○○號」。惟現今社會，一般人之送達住所、戶籍地，往往不是名下所有之不動產，此為常態事實。債權人並無對債務人每一住所、戶籍地址逐一調閱該房屋異動索引之義務，原告知悉債務人林蔡錦玉住所為系爭不動產，並不代表原告知悉系爭不動產系被告林文杰無償贈與被告黃菊麵之脫產事實。故被告主張本件罹於除斥期間，其應舉證「原告早於起訴前一年，已明知『被告間無償贈與系爭湖美街房地』之事實」，方屬適法。
⒊被告密謀脫產、不願為債務清償在先，今臨訟為求卸責，故
意扭曲金融機構之正常催收程序，過度苛責債權人，顯有失誠信與公允。更益證被告為規避債務，不應縱容，被告空言主張原告早已知悉系爭不動產無償贈與之權利變動事實，依民法第 245條規定與上開最高法院75年台上字1371號判決意旨，被告主張於法無據，不足為取。
㈣本案為普通抵押權，設定當時並未載明「將來債權」為抵押
權擔保內容，故不論被告提出之債權是否真實，均非本件抵權擔保範圍，本案並無抵押權從屬性放寬之適用。本件系爭抵押權並未就其擔保將來發生之債權而為登記，且非最高限額抵押權。有卷附臺南地政101年 6月26日函檢附91年5月16日收件之抵押設定登記資料附卷可稽。是被告以本件有擔保將來抵押債權、並提出本件抵押設定時點後（91.5 .16）之相關資金證明云云，顯與本件抵押權之登記內容不符，並非本件抵押權擔保範圍。又普通抵押權因債權早已確定存在，故無決算期，從而，他項權利證明書及登記簿所載抵押權存續期間並無意義，臺灣高等法院89年度上字第 418號判決意旨參照。故本件普通抵押權登記係以被告林文治為權利人，被告林文杰為義務人，權利價值為 500萬元，存續期間自91年5月15日起至111年 5月15日止，存續期間之登記並無意義。故依此登記內容觀之，系爭抵押權所擔保者為被告林文杰於91年5月15日抵押對於被告林文治之500萬元債權，而不及於其他期間發生之債權。
㈤抵押權之債權人、債務人為何，需依設定登記內容為準；被
告提出抵押借款交付證明，資金往來存在於訴外人屬治有限公司與被告黃菊麵間，或屬治有限公司與被告林文杰間，均非本件抵押債權擔保範圍；按「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。」、「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。本件抵押權既登記為某甲本人債務之擔保，而不及其他，自應審究某甲對某丙是否負有債務，而為應否准許塗銷登記。」，最高法院72年台上字第2432號判例、最高法院70年第18次民事庭決議參照。
⒈系爭抵押權設定登記均載明：被告林文杰為債務人兼義務人
，而未登記被告黃菊麵為債務人；權利人為被告林文杰，而未登記屬治有限公司為債權人，有卷附臺南地政事務所 101年6月26日函覆鈞院之91年5月15日土地登記申請書及抵押設定契約書可稽。
⒉未經抵押登記之被告黃菊麵與屬治公司間，被告林文杰與屬
治公司間，縱有資金往來，均不在本件抵押權所擔保債務內。故被告以屬治公司與被告黃菊麵間之資金往來抗辯系爭抵押權確屬存在，顯屬無據。
㈥至被告辯稱被告林文杰於89年11月曾向被告林文治要求借款
500萬元以清償國泰人壽公司借款債務，因被告林文治並無500萬元現金，方約定代為分期繳納國泰人壽公司借款云云，顯非事實：
⒈系爭不動產上之國泰人壽公司一、二順位抵押權，均早於78
年7月25日、81年8月 8日即設定登記，貸款金額均是按月分期攤還，故89年11月間，被告林文杰並無急迫性，須一次清償國泰人壽公司 500萬元。被告辯稱89年11月間林文杰要求借款 500萬元以清償國泰人壽公司貸款債務，因被告林文治並無 500萬元現金，方約定代為分期繳納國泰人壽公司借款云云，顯非事實。況被告林文杰當時為屬治有限公司之股東，股款金額高達 250萬元，並非完全無資力按月繳納國泰人壽公司貸款，益徵被告林文杰於89年11月間，並不需向被告林文治借款500萬元，一次清償國泰人壽公司貸款債務。⒉又依被告主張，被告林文治乃按約定自90年 1月31日以其開
設之屬治公司帳戶按期向國泰人壽公司繳納被告林文杰欠款云云，則何以本件抵押權遲至91年 5月16日完成設定？抵押設定契約書卻以普通抵押權設定？抵押權設定契約書更完全未提及擔保將來抵押債權？甚且公司法人格不同於自然人，若當時早已言明是由屬治有限公司之公司資金，繳納被告林文治國泰人壽公司貸款債務，抵押權人當時應約定為屬治有限公司，而非被告林文治個人，足證被告所言，並非事實。㈦被告提出之資金往來證明，亦不足以證明被告林文杰與林文治間有抵押借款交付之事實：
⒈經原告核對，被告應係將國泰人壽公司貸款繳息記錄，將二
個繳息帳戶（帳號Z000000000、D78523I318）之繳納金額加總，宣稱自90年1月31日起至100年8月30日止，共繳納515萬元 9,005元云云；惟被告提出之上開國泰人壽公司貸款帳戶繳納明細，票據繳納貸款者，僅有134萬1,732元，另高達381萬7,173元是以現金繳納，顯非來自被告林文治或屬治公司之借款事實。
⒉被告主張現金繳納部份，是以屬治公司帳戶現金提領、或匯
入被告黃菊麵帳戶，再請被告黃菊麵將現金提領而繳納云云。被雖告提屬治公司華南銀行帳戶明細，所標示者多為現金提領記錄，均可事後編造，無法證明屬治公司將提領現金交付被告黃菊麵，再由被告黃菊麵支付被告林文杰國泰銀行貸款債務之事實至明。
⒊再者，屬治公司之華南銀行帳戶雖有轉帳記錄；惟該轉帳記
錄，根本無法看出是轉帳到何帳戶，難以據認均為轉帳到被告黃菊麵帳戶，原告否認係轉帳到黃菊麵帳戶。另公司法人格不同於自然人，屬治公司究竟是然何原因，將公司資金匯款予黃菊麵帳戶，不得而知，有可能是借貸、贈與、其他契約或法律關係。故縱認屬治公司與被告黃菊麵真有匯款資金往來記錄，亦係屬治公司與被告黃菊麵間之債權關係，屬治公司與被告黃菊麵二者，均非本件抵押債權人與抵押債務人，渠等間之內部資金關係，根本不在本件抵押債權擔保範圍內。
⒋至被告林文杰、妹妹林文柔、母親林蔡錦玉，長年來均為屬
治公司之股東，出資股款各為250萬元、250萬元、 100萬元，合計 600萬元之出資股款，三人均為原告之債務人（林文杰、林文柔，同為母親林蔡錦玉之債務保證人），於債務92年3月5日逾期後，92年 5月15日旋即辦理退股，故縱認屬治公司期間有匯款、交付款項之行為，有可能之股款返還或公司盈餘分配，因渠等三人張戶將遭原告扣押執行，方透過匯款予被告黃菊麵，或以開立票據代為繳納被告林文杰國泰人壽公司貸款帳戶模式返還，難以據認為借款關係。且林蔡錦玉與其子女均為原告債務之借款人、保證人，於借款當時渠等均為屬治公司之股東，唯獨被告林文杰未擔保母親林蔡錦玉之借款債務，家族保全被告林文杰之意，甚為明顯。故林蔡錦玉、林文杰向原告借款後，真正用途為何？渠等與被告林文杰、屬治公司間之資金往來，原因眾多，難以據認為借貸關係。然被告林文杰、黃菊麵與母親林蔡錦玉事實上均同住於臺南市○○街 ○○○號之18住處，被告林文治自稱長年在大陸經商，故屬治公司與被告黃菊麵間之資金往來，亦不排除為支付母親林蔡錦玉之生活費用。
⒌134萬1,732元以票據繳納部分：查票據繳納金額134萬1,732
元，顯與被告提出之被證三票據資料查詢表加總金額121萬2,292元不符，難以據認國泰人壽公司之貸款中以票據繳納部分，均為屬治公司票據，原告否認之。縱認是以屬治公司票據清償被告林文杰之國泰人壽公司之貸款債務，是否為借款關係仍有可疑（不排除為林文杰退出屬治公司之股款返還或盈利分配或為其他法律關係）。
㈧被告一再辯稱被告林文杰贈與黃菊麵當時，系爭不動產權利
價值為366萬1,214元，而國泰人壽公司分別在78年 7月25日及81年8月 8日設定第一、二順位最高限額抵押權413萬元及257萬元，共計670萬元，足見贈與黃菊麵當時，並未損害原告債權云云；經查：
⒈被告主張贈與時，系爭不動產價值366萬1,214元，無非以鈞
院調閱之臺南地政事務所92年 5月13日系爭不動產贈與時之土地登記申請書記載為據。然系爭登記申請書記載之贈與價格，顯為被告間私下授受之金額，不等同於市價，被告聲稱贈與時價值僅有 366萬餘元云云，誠屬無據。且依國泰人壽公司設定第一、二順位最高限額抵押權高達 670萬元，足證系爭不動產價值絕不僅有被告主張之366萬餘元。
⒉系爭不動產贈與當時，雖早已設定先順位最高限額抵押權，
但仍有相當價值，故本案原告設定第三順位抵押權予被告林文治、無償贈與予被告黃菊麵之行為，顯有害及原告債權：⑴系爭不動產雖經被告林文杰於78年7月25日、81年8月 8日分
別設定第一、二順位最高限額抵押權予為國泰人壽公司，抵押金額分別為413萬元、257萬元。惟系爭不動產之一、二順位為最高限額抵押權，設定最高限額，未必即為實際之抵押債權。
⑵依常見之金融機構核貸方式估算，系爭不動產第一、二順位
設定 670萬元最高限額抵押權，設定最高限額往往為實際核貸金額的1.2倍，故最高核貸金額約為558.3萬元（計算式：
670/1.2＝558.3萬）。而最高核貸金額（55.3萬元）約當時不動產評估市價的8成，故評估系爭不動產當時市價約有700萬元（計算式：558.3 /0.8），故縱有第一、二順位最高限額抵押權設定（暫不論實際先順位抵押債權金額若干），系爭不動產仍有剩餘價值，足資清償一般債權。
⑶再者，佐以第一、二順位最高限額抵押權設定時點，為78年
7月25日、81年8月8日，本案贈與時點為92年5月28日，距離第一、二順位的設定時點，已長達14年、11年之久。依一般金融機構貸款償還情形，核貸後，金融機構勢必要求債務人須分期清償，故本案於91年設定第三順位抵押、92年贈與當時，系爭不動產之國泰人壽公司先順位抵押債務金額，實際應該更低，故被告林文杰係顯見系爭不動產扣除先順位抵押債務後，尚有相當之價值，才在對原告債務逾期之際，設定第三順位抵押權予被告林文治、無償贈與被告黃菊麵，目的均為脫產，顯有害原告債權。
㈨備位聲明部分：
被告林文治辯稱長年在大陸經商並不知林文杰擔任林蔡錦玉之保證人，本案抵押設定並無損害原告債權云云。惟被告林文治與母親林蔡錦玉均設籍於系爭○○街 000號之18房屋，被告林文杰、黃菊麵事實上也同居該處，渠等間為母子、兄弟之至親關係，豈有不知債務之理？況林文杰、林文柔、林蔡錦玉於債務92年3月5日逾期後，於92年 5月15日旋即辦理林文杰之屬治公司退股，被告林文杰原為屬治公司法定代理人，顯然明知本件債務存在之事實。綜上，林蔡錦玉、被告林文杰等人，於86年3月 5日向原告貸得800萬元款項後，歷經展期至91年3月8日簽立借據，被告林文杰、林文治均明知本件債務存在，卻故意於91年 5月16日將系爭不動產設定第三順位普通抵押權，無論有償或無償，均已有害原告債權等語。
㈩聲明為；⒈先位聲明⑴被告林文杰與被告黃菊麵間就坐落如附表所示之不動產於92
年 5月28日完成移轉登記之贈與行為及物權行為應予撤銷，被告黃菊麵應塗銷上開土地及建物之所有權移轉登記，返還所有權予被告林文杰。
⑵請求確認被告林文杰與被告林文治間就坐落如附表所示之不
動產於91年5月16日共同登記設定第三順位權利價值500萬元之普通抵押權及所擔保抵押債權不存在，被告林文治應塗銷前開不動產抵押權之設定登記。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明⑴被告林文杰與被告林文治間就坐落如附表所示之不動產，由
臺南市政府台南地政事務所以91年台南土字第097130號收件於91年 5月16日登記，債務人及設定義務人均為林文杰，權利人為林文治，第三順位權利價值 500萬元之普通抵押權設定應予撤銷。被告林文治應塗銷前開不動產抵押權之設定登記。
⑵訴訟費用由被告負擔。
乙、被告方面則以：㈠按民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第 245條規定，自
債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅，該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，最高法院85年台上字第1941號判例意旨足參。本件原告主張其於100年5月25日調閱債務人林蔡錦玉及被告林文杰戶籍謄本，查知爾等設籍於臺南市○○區○○○ 000號之18之系爭不動產，經調閱該住址之電子謄本，赫然查知該不動產目前所有權人雖為被告黃菊麵…係被告林文杰於92年3月5日逾期繳款之際，為規避原告債權追索，竟將其名下之財產於92年 5月28日無償移轉贈予其妻及被告黃菊麵云云，顯已逾越民法第 245條行使撤銷權之除斥期間，茲分述之：
⒈本件系爭不動產係於92年 5月28日辦理移轉登記，而主債務
人即訴外人林蔡錦玉係於92年3月5日逾期繳款，原告旋即於92年度對林蔡錦玉及被告林文杰等人聲請強制執行求償，且原告於94年度及97年度仍繼續聲請續行強制執行在案，況林蔡錦玉係於92年10月 6日將戶籍遷入系爭不動產，且債權憑證上記載林蔡錦玉的住址為「臺南市○○街 ○○○○○○號（即系爭不動產地址）」，足見原告於92年間即已知悉林蔡錦玉設籍於系爭不動產，應已知悉系爭不動產的變動情形。
⒉再者，原告為銀行業者，經常對逾期繳款之債務人聲請強制
執行，對於債務人之財產狀況之徵信，較諸一般人專業，原告既然於92年間已知悉林蔡錦玉的戶籍設於系爭不動產上，應已對系爭不動產之產權變動有所調查，否則，何以隔了 8年之久才對林蔡錦玉所設籍之系爭不動產進行產權變動調查？是原告主張其於100年5月25日調閱林蔡錦玉戶籍所設之系爭不動產後，才知悉產權變動等語，顯悖於一般經驗法則，洵無足採。復觀諸系爭不動產之謄本記載，國泰人壽公司分別於78年 7月日及81年8月8日在系爭不動產上設定第一順位及第二順位最高限額抵押權413萬元及 257萬元，共670萬元，而原告對被告林文杰之債權並無優先受償性，故原告雖於92年間知悉系爭不動產已移轉登記為被告黃菊麵所有，但慮及無受償之可能性，才未對被告林文杰及黃菊麵提起撤銷贈與訴訟。俟至 8年後，原告查悉系爭不動產所擔保之債權僅剩26萬元，認為其債權有受償之可能性，才提起本件訴訟，然原告提起本件訴訟顯已逾 1年之撤銷權除斥期，應予駁回。
⒊另，系爭不動產於91年5月16日設定第三順位抵押權500萬元
予被告林文治，而系爭不動產所擔保之優先受償債務額大於系爭不動產價額，而原告之債權並無優先受償性，是被告林文杰雖於92年 5月28日將系爭不動產移轉登記予被告黃菊麵，亦難謂有損害原告之債權。準此，被告林文杰於92年5月2
8 日將系爭不動產移轉登記予被告黃菊麵，並未損害原告之債權，況原告提起本件訴訟，亦逾越1年之除斥期間。
㈡至原告主張上開二訴有事實及法律上相牽連之處，且前訴（
撤銷贈與）若為勝訴，始有後訴（確認抵押債權不存在）之訴訟利益云云，原告所提起之後訴（確認抵押債權不存在）並不合法，茲分述之：
⒈按主觀預備訴之合併，於法院審理此種訴訟時，仍應就各該
訴訟全部辯論，僅於先位之訴有理由，無庸再就後位之訴為裁判，是後位當事人可能未獲任何裁判，致後位當事人地位不安定，與訴訟安定性原則有違，且先位當事人與他當事人間之裁判，對後位當事人並無法律上之拘束力，徒使後位當事人浪費無益之訴訟程序。又如適用民事訴訟法第55條共同訴訟人獨立之原則，於一被告（原告）上訴時，其效力不及於其他被告（原告）亦難免有栽判矛盾之可能，應認其起訴與否屬不確定狀態，自不應准許，最高法院91年度台上字第2308號民事判決意旨足參。
⒉經查，本件原告所提起之本件訴訟屬主觀預備訴之合併，對
於後訴，被告林文治之訴訟上地位並未安定，從而，依上開判決意旨，原告對被告林文治所提起之後訴，應認其起訴與否屬不確定狀態，程序上並不合法，自不應准許，應予駁回。
㈢關於原告不爭執事項所稱經原告拍賣求償原抵押不動產，尚
不足本金586萬9,822元及利息、違約金未受，換發債權憑證在案云云，應是尚不足本金加計利、違約金共計586萬9,822元，較為正確。
㈣按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀
民法第 861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（參照最高法院47年台上字第535號民事判例)。又實務上與理論上均已從寬解釋抵押權成立上之從屬性，認為抵押權既係在擔保債權之清償，故只須將來實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時，有無債權之存在，已非所問（最高法院47年台上字第 535號判例）。易言之，抵押權成立從屬性係指抵押權實行時（即取得標的物之交換價值時），抵押權須有債權存在【謝在全著「民法物權論（下）」第26頁及27頁，81年1月修訂版】。
㈤復按債務已屆清償期，債務人就既存債務為清償者，固生減
少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得指為民法第244第1項或第 2項之詐害行為（最高法院55年台上字第2839號判例參照）。又債權人行使民法第 244條規定之撤銷權，以債務人之行為有害及債權，為其要件之一。此之所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形（最高法院81年度台上字第 207號判決意旨參照）。查被告林文杰於89年11月間曾向被告林文治要求借款
500 萬元，以清償國泰人壽公司之借款債務，惟被告林文治並無現金 500萬元可支付予被告林文杰，雙方乃約定由被告林文治代為分期繳納國泰人壽公司之借款，被告林文治乃按約定自90年 1月31日以其開設之屬治有限公司帳戶按期向國泰人壽公司繳納被告林文杰之欠款，其繳納方式為開立票據及將現金匯入被告黃菊麵之帳戶，迄至100年8月30日止，被告林文治以其開設之屬治有限公司帳戶共繳納了515萬9千元，顯已超出抵押權所擔保之範圍。準此，被告林文杰與林文治間所設定之抵押權，並非無效。
㈥又系爭房地係於91年 5月16日設定第三順位抵押權予被告林
文治，斯時被告林文杰係擔任訴外人林蔡錦玉之連帶保證人，惟被告林文治長期在中國大陸經商，其並不知悉林文杰擔任林蔡錦玉之連帶保證人，而被告林文杰在設定第三順位抵押權時，林蔡錦玉皆繳息正常，亦不知悉會有損害原告之債權發生，而林蔡錦玉係於92年3月5日才逾期繳款，距第三順位抵押權之設定有十個月之久；況第三順位抵押權之設定，係為擔保被告林文治清償第一順位及第二順位抵押權所擔保之債權，故無損害原告之債權。是依民法第244條第2項規定，原告訴請撤銷第三順位抵押權，顯無理由。
㈦被告林文杰將系爭不動產贈與被告黃菊麵時，系爭不動產之
贈與權利價值為 366萬1214元，而國泰人壽公司分別於78年7月25日及81年8月 8日在系爭不動產設定第一順位及第二順位最高限額抵押權413萬元及257萬元，共計 670萬元，足見被告林文杰於92年 5月28日將系爭不動產移轉登記予被告黃菊麵時，並未損害原告之債權甚明。再者，被告林文杰就系爭不動產設定第三順位抵押權子林文治時，雙方已言明由被告林文治清償系爭不動產之貸款，且被告林文治亦按約定履行，難謂系爭抵押權仍為無效，至清償系爭不動產貸款的資金係由屬治有限公司所支出，則為被告林文治與屬治有限公司間的法律關係，並不影響系爭不動產抵押權之設定等語。
㈧並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
丙、爭點整理：㈠兩造不爭執之事項如下：
⒈訴外人林蔡錦玉於86年3月5日邀被告林文杰為連帶保證人，
向原告借款共800萬元，歷經展期至91年3月 8日簽立借據，92年3月5日逾期繳款，經原告拍賣求償原抵押不動產，尚不足本金586萬9,822元及利息、違約金未受償，換發債權憑證在案。
⒉被告林文杰於91年5月16日就坐落於臺南市○○區○○街○○○
號之18（下稱系爭不動產），設定第三順位、權利價值 500萬元之普通抵押權予被告林文治。
⒊被告林文杰於92年 5月28日將系爭不動產贈予其妻即被告黃菊麵。
⒋被告除系爭不動產外，尚有二筆不動產○○○鄉○○段29-3
及29-4地號），但皆由高雄縣永安鄉農會設定抵押權，於91年 9月17日遭第三人執行拍賣尚不足清償（鈞院91年執方字第28479號及96年執字第37157號）。故被告林文杰除系爭不動產外，於本件贈與予被告黃菊麵、設定抵押權予被告林文治時，並無其他財產可資清償。
⒌系爭不動產於78年7月25日、81年8月 8日分別設定第一、二
順位最高限額抵押權，抵押債務人為被告林文杰、抵押權人為國泰人壽公司，最高限額分別為413萬元、257萬元。
⒍鈞院97年11月28日97年執吉字第 79151號執行函，原告對債
務人林蔡錦玉、林文柔、林獻源、林文杰間給付借款強制執行事件，執行結果：債務人林蔡錦玉381元、林文杰125元、林文杰有碧悠電子128股。
㈡兩造爭執之事項如下：
⒈原告就系爭不動產提起撤銷被告林文杰與黃菊麵間之贈與及
移轉登記，是否已逾除斥期間l年？（僅以鈞院95年3月11日南院慧94執方字第 10677號債權憑證登載債務人林蔡錦玉住「臺南市○○街 ○○○○○○號」及林蔡錦玉於92年將戶籍遷入該址之事實，得否據以認定本件撤銷權之行使，罹於除斥期間？）⒉被告林文杰與黃菊麵間就系爭不動產之贈與及移轉登記，有
無害及原告債權?⒊本件確認抵押權不存在聲明（備位聲明撤銷抵押權設定），
能否與撤銷贈與主張，合併訴訟？⒋被告林文治對於被告林文杰是否有債權存在？如有，該債權
是否為系爭抵押權之擔保範圍？如先位聲明不成立，本件第三順位普通抵押權設定，有無損害原告債權？原告得否依民法第244條規定主張行使撤銷權？
丁、經查；⒈原告就系爭不動產提起撤銷被告林文杰與黃菊麵間之贈與及
移轉登記，是否已逾除斥期間 l年？依被告抗辯；「本件系爭不動產係於92年 5月28日辦理移轉登記，而主債務人即訴外人林蔡錦玉係於92年3月5日逾期繳款，原告旋即於92年度對林蔡錦玉及被告林文杰等人聲請強制執行求償，且原告於94年度及97年度仍繼續聲請續行強制執行在案，況林蔡錦玉係於92年10月 6日將戶籍遷入系爭不動產，且債權憑證上記載林蔡錦玉的住址為「臺南市○○街 ○○○○○○號（即系爭不動產地址）」，足見原告於92年間即已知悉林蔡錦玉設籍於系爭不動產，應已知悉系爭不動產的變動情形」云云。此部份經本院依職權及聲請函詢中華電信股份有限公司查得查詢地政電子謄本之聲請人為王林秀英及鄭正仁二人，並依聲請於傳訊該二人為證，據該兩人證稱均與原告無關（見101.11.27 筆錄，王林秀英系由實際辦理之王薌期出庭），被告就此並無法提出若何有利證據以供調查，其此部份主張應無可採。
⒉被告林文杰與黃菊麵間就系爭不動產之贈與及移轉登記，有
無害及原告債權？依兩造不爭之事實；訴外人林蔡錦玉於86年3月5日邀被告林文杰為連帶保證人，向原告借款共800 萬元，歷經展期至91年3月8日簽立借據，92年3月5日逾期繳款，經原告拍賣求償原抵押不動產，尚不足本金586萬9,822元及利息、違約金未受償，換發債權憑證在案，而被告林文杰除系爭不動產外，尚有二筆不動產○○○鄉○○段29-3及29-4地號），但皆由高雄縣永安鄉農會設定抵押權，於91年9月17日遭第三人執行拍賣尚不足清償（鈞院91年執方字第28479號及96年執字第37157號）。故被告林文杰除系爭不動產外，於本件贈與予被告黃菊麵、設定抵押權予被告林文治時，並無其他財產可資清償。則被告林文杰與黃菊麵間就系爭不動產之贈與及移轉登記，顯然害及原告之債權應毋庸置疑。雖被告主張；「被告林文杰將系爭不動產贈與被告黃菊麵時，系爭不動產之贈與權利價值為366萬1214元，而國泰人壽公司分別於78年7月25日及81年8月8日在系爭不動產設定第一順位及第二順位最高限額抵押權413萬元及257萬元，共計670萬元，足見被告林文杰於92年5月28日將系爭不動產移轉登記予被告黃菊麵時，並未損害原告之債權甚明」。然查；第一、二順位最高限額抵押權設定時點，為78年7月25日、81年8月8日，本案贈與時點為92年5月28日，距離第一、二順位的設定時點，已長達14年、11年之久。依常情，一般金融機構貸款償還情形，核貸後，金融機構勢必要求債務人須分期清償，故本案於91年設定第三順位抵押、92年贈與當時，系爭不動產之國泰人壽公司先順位抵押債務金額，實際應該更低，系爭不動產第一、二順位設定670萬元最高限額抵押權，設定最高限額往往為實際核貸金額的1.2倍，故最高核貸金額約為558.3萬元（計算式：670/1.2＝558.3萬）。而最高核貸金額（558.3萬元）約當時不動產評估市價的8成，故評估系爭不動產當時市價約有700萬元（計算式：558.3 /0.8）·故縱有第一、二順位最高限額抵押權設定（暫不論實際先順位抵押債權金額若干），系爭不動產仍有剩餘價值，足資清償一般債權。上開現值計算方式及所算得金額與常情相符，被告如主張與此常態事實不同之有利事實，依理應由被告就此部分事實為舉證，為被告並無法舉證證明，應認原告主張為可採。
⒊被告林文治對於被告林文杰是否有債權存在？如有，該債權
是否為系爭抵押權之擔保範圍？被告主張；「被告林文杰於89年11月間曾向被告林文治要求借款 500萬元，以清償國泰人壽公司之借款債務，惟被告林文治並無現金 500萬元可支付予被告林文杰，雙方乃約定由被告林文治代為分期繳納國泰人壽公司之借款，被告林文治乃按約定自90年 1月31日以其開設之屬治有限公司帳戶按期向國泰人壽公司繳納被告林文杰之欠款，其繳納方式為開立票據及將現金匯入被告黃菊麵之帳戶，迄至100年8月30日止，被告林文治以其開設之屬治有限公司帳戶共繳納了515萬9千元，顯已超出抵押權所擔保之範圍。準此，被告林文杰與林文治間所設定之抵押權，並非無效」。訴外人林蔡錦玉於民國86年3月5日初次貸款邀被告林文杰為連帶保證人向原告借款共新台幣 800萬元，歷經展期至91年3月8日簽立借據，嗣於92年3月5日逾期繳款，經原告拍賣求償原抵押不動產，尚不足本金 5,869,822元及利息、違約金未受償，換發債權憑證在案，為兩造所不爭，。經查；上開「屬治有限公司」依其公司設立登記事項卡觀之，被告林文治雖為董事，然與本件有關之當事人林文杰、林蔡錦玉與黃林美珍、林文柔則均為股東，顯見「屬治有限公司」為被告家族之家族企業，被告林文杰、林文治上開所謂「要求借款500萬元，以清償國泰人壽公司之借款債務，惟林文治並無現金500萬元可支付予被告林文杰，雙方乃約定由林文治代為分期繳納國泰人壽公司之借款，林文治乃按約定自90年1月31日以其開設之屬治有限公司帳戶按期向國泰人壽公司繳納林文杰之欠款，其繳納方式為開立票據及將現金匯入黃菊麵之帳戶，迄至100年8月30日止，林文治以其開設之屬治有限公司帳戶共繳納了515萬9千元」云云，顯不足即為有利之證據。況查，就此部分對被告有利之事實，質諸被告亦表示無其他證據可供調查，是被告之抗辯不足為彩，從而，原告主張；「被告林文杰於91年 5月16日將系爭不動產登記第三順位抵押權 500萬元之普通抵押權予被告林文治」係通謀虛偽且係勾串逃避原告之債權追索，應可採信。從而，原告訴請確認被告林文杰與被告林文治間就坐落如附表所示之不動產於91年5月16日共同登記設定第三順位權利價值500萬元之普通抵押權及所擔保抵押債權不存在，被告林文治應塗銷前開不動產抵押權之設定登記為有理由，併於准許。
4.被告林文治對於被告林文杰是否有債權存在？如有，該債權是否為系爭抵押權之擔保範圍？如先位聲明不成立，本件第三順位普通抵押權設定，有無損害原告債權？原告得否依民法第244條規定主張行使撤銷權？按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。因本件系爭抵押權擔保之債權於抵押權設定不存在,已述同前,原告先位之訴既為有理由，本院即無庸就其備位之訴另為裁判,附予說明。
戊、綜上所述,系爭抵押所擔保之債權於抵押權設定時不存在,原告依通謀虛偽意思表示,請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在,並代位請求塗銷系爭抵押權之登記,為有理由,應予准許。
己、本件事證已臻明確,兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
庚、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 4 日
民事第二庭 法 官 何清池以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 4 日
書記官 黃心怡