臺灣臺南地方法院民事判決 101年度訴字第637號原 告 林秋雄訴訟代理人 陳郁芬律師
蘇文奕律師被 告 林傳欣訴訟代理人 林峻宇
林培烜上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國101年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院九十八年度執字第一六七五六號執行事件，於民國一０一年四月十六日製作之分配表，所列次序6之第1順位抵押權人即被告林傳欣受分配之債權，利息部分應更正為新台幣伍佰陸拾捌萬柒仟伍百陸拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴時原係聲明：「鈞院98年度執字第16756號執行事件，於民國101年4月16日製作之分配表，所列次序6之第1順位抵押權人被告林傳欣受分配之債權，債權原本於超過新臺幣（下同）800萬元部分，及逾本金800萬元以外之利息及違約金，均應惕除，不得列入分配，並重新分配。」嗣於101年9月19日以民事聲明狀變更訴之聲明為「一、鈞院98年度執字第16756號執行事件，於101年4月16日製作之分配表，所列次序6之第1順位抵押權人即被告林傳欣受分配之債權，債權原本於超過800萬元部分，及逾本金800萬元以外之利息及違約金，均應惕除，不得列入分配。二、前項分配表所列次序6之第1順位抵押權人即被告林傳欣應受分配之債權，利息部分應更正為5,746,403元，違約金部分應更正為0元，本金部分應更正為800萬元，如附表第6項所示（本院卷第123-124頁）。」核其請求之基礎事實相同，且擴張應受判決事項之聲明，與前揭規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠原告於80年8月28日邀同訴外人陳堧櫻為連帶保證人，先於8
0年10月30日向訴外人保證責任台南市第五信用合作社（下稱台南五信）借款2筆，分別為250萬元、260萬元，借款期限1年，嗣於81年10月30日展期至82年10月30日；原告又於81年10月17日向台南五信借款850萬元，約定清償日為82年10月17日，並提供其所有坐落臺南縣永康市○○段○○○○○○號土地及其上4453建號建物、同段560-10地號土地及其上859建號建物（下稱系爭不動產；系爭不動產中之4453建號建物、859建號建物於借款時登記為訴外人陳堧櫻所有，然陳堧櫻已於95年4月21日該二建物所有權移轉登記予原告）作為擔保，分別設定本金最高限額1,500萬元、500萬元之抵押權，存續期間均自80年8月28日起至110年8月28日止。而上開借款之利息，均按台南五信基本放款利率10.25%按月計付，並同意於台南五信調整基本放款利率時隨同調整，逾期付息或到期未履行債務時，除按放款利率付息外，自逾期之日起6個月以內者加原放息10%，逾6個月以上者，其超過6個月部分加原放息20%計付違約金，合先敘明。
㈡按強制執行法所定執行名義區分為兩種，一為具有實體確定
力之確定終局判決、訴訟上和解或調解等；另一則係無實體確定力之拍賣抵押物裁定、本票裁定等。關於欠缺實體確定力之執行名義，其債權存在與否、數額等項因未經法院做實質認定，執行法院將其列入分配表時，其他債權人或債務人得對其債權存在、數額正確等予以爭執，應不待言。次按確認之訴與給付之訴本質不同，前者係原告要求法院以判決確定一定法律關係存否，成立或不成立，或證書真偽，或法律關係基礎事實存否之訴；後者則係原告要求法院是認其在私法上對於被告有一定給付之請求權，並進而命被告為一定行為之訴。又給付判決始能據為聲請法院強制執行之執行名義，確認判決並非強制執行法上之執行名義，無使用國家之公權力予以強制執行之餘地，此與給付判決係命被為一定行為或不行為者有別（最高法院70年台上字第3713號判決意旨參照）。本件被告就上開借款債權於97年10月1日向鈞院聲請抵押物拍賣裁定，並於98年3月10日持鈞院97年度司拍字第1233號拍賣抵押物民事裁定及其確定證明書，聲請拍賣原告名下所有之系爭不動產，經鈞院民事執行處以98年度執字第16756號執行事件受理，是被告於鈞院98年度執字第16756號執行事件聲請強制執行時，所憑之執行名義為最高限額抵押權拍賣抵押物之裁定，係屬無實體確定力之執行名義，故而被告就同一債權對原告提起返還借款之給付訴訟，案經鈞院97年度重訴字第236號、臺灣高等法院臺南分院98年度重上字第61號、最高法院100年度台上字第204號審理後認定：被上訴人（即原告及訴外人陳堧櫻）應連帶給付被上訴人（即被告）800萬元，及自92年10月1日起至清償日止，按週年利率10.25%計算之利息，暨自82年10月31日起至清償日止，逾期在6個月內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，依上開利率百分之20計算之違約金，並確定（於兩造間產生實體確定力）在案。準此，兩造間之債權數額既經確定之給付判決判命原告須給付被告800萬元與其相關利息及違約金，則被告於前揭強制執行事件中所得分配受償之債權原本即應為800萬元及依上開判決主文所示之利息與違約金，從而，執行法院於101年4月16日製作之分配表逕自列載被告受分配之債權原本為11,006,449元及依此本金數額計算之利息與違約金，於法顯有未合。至於被告於鈞院98年度執字第16756號事件強制執行程序中，對被告提起債務人異議之訴，經臺灣高等法院臺南分院以100年度重上字第20號判決確定「確認被上訴人（即被告）就如附表所示之不動產（即系爭不動產）於82年11月9日設定登記、擔保債權本金最高限額1,500萬元、500萬元之抵押權所擔保之債權，於超過11,006,449元本金及自82年10月30日起至清償日止，按週年利率百分之10.25算之利息，暨自82年10月31日起至清償日止，逾期在6個月內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，依上開利率百分之20計算之違約金」部分不存在。因該案屬確認之訴，揆諸前揭說明，該確認判決既無法作為強制執行法上之執行名義，則被告自無從依憑前揭判決而主張其於系爭分配表上之受償之債權本金為11,006,449元。
㈢臺灣高等法院臺南分院於100年度重上字第20號債務人異議之訴之確定判決理由，對本件並無「爭點效」之適用：
⒈民事訴訟法第400條第1項雖規定確定判決之既判力，惟於
判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力，更遑論即有執行力。本件被告於鈞院聲請強制執行時，所憑之執行名義為最高限額抵押權拍賣抵押物之裁定，係屬無實體確定力之執行名義，故而被告就同一債權對原告提起「返還借款」之給付訴訟，案經法院之最終確定判決被上訴人（即原告及訴外人陳堧櫻）應連帶給付被上訴人（即被告）800萬元及利息違約金等，業如上述，前揭判決於兩造間既生實體既判力，則被告於系爭分配表中得受分配之債權原本即800萬元，然被告避此不論，徒以所謂「爭點效」之理論，主張前揭案件之判決理由及兩造間另案（臺灣高等法院臺南分院100年度重上字第20號）確認債權不存在事件，對於系爭債權已否存在乙節，於判決理由中所為之判斷，鈞院及當事人不得任作相反之判斷或主張云云，不啻謂其他確定判決理由中法院所為之判斷對本件分配表異議訴訟亦有拘束力，揆之首揭說明，於法已欠允洽。
⒉況債權是否存在，與債權是否已具備執行力，核屬二事，
於本案中，原告並非爭執臺灣高等法院臺南分院100年度重上字第20號判決理由所認定之事實，而係爭執被告於系爭分配表中所得受償之債權金額為若干，此項爭點於前案件之判決理由中均無論及，則就本案而言，亦無所謂「爭點效」之效力之可言。
㈣再者，按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間
較短者，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第125條、第128條前段分別定有明文。又為一部請求者，就實體法而言固得自由行使該一部債權，惟在訴訟法上乃為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍仍以該起訴之聲明為限度，且祇就該已起訴部分有中斷時效之效果。從而，因一部請求而起訴之中斷時效，並不當然及於嗣後將其餘殘額擴張請求之部分（最高法院91年台上字第629號、94年台上字第1677號、98年台上字第511號判決意旨參照）。本件被告主張其對原告之債權乃受讓自訴外人台南五信，惟原告對訴外人台南五信之3筆借款分別於82年10月17日、82年10月30日即屆清償期，故台南五信對原告之債權請求權應各自82年10月18日、82年11月1日起算15年，其請求權時效屆滿日為97年10月17日、97年10月30日。易言之，原債權人對系爭債權之請求權利最遲於97年10月30日即全部罹於時效而消滅，是被告主張其自台南五信受讓系爭債權，若果非虛，則被告自82年10月17日、82年10月30日起即得向原告請求還款，然被告遲至97年10月1日始向原告請求還款，且僅請求其中之800萬元（即鈞院97年度重訴字第236號），顯見被告係行使一部債權，揆諸前揭最高法院裁判意旨，被告當僅就其於時效內起訴之部分有中斷時效之效果，至於逾800萬元以外未請求部分之債權已罹於時效而消滅，無從再對原告請求給付而分配受償，因此執行法院於分配表內逕列被告受分配之債權原本為11,006,449元及依此本金數額計算之利息與違約金，自難謂妥適。
㈤又利息等各期給付請求權因5年間不行使而消滅，民法第126
條定有明文。而金錢借貸約定之遲延違約金，其性質亦為消費借貸之代價，與利息同，是系爭借款違約金部分，實際上亦係為賠償債權人遲延所受損害，並係按月計付，且遲延利息之請求權，因5年間不行使而消滅，金錢債務之債務人給付遲延所應付之違約金，係按一定利率及遲延日數計算者，名稱雖與遲延利息異，然實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，債權人應同樣按時收取，不因其名稱有異而謂其時效之計算應有不同（最高法院70年度台上字第3511號判決意旨參照）。本件被告對於系爭抵押權所擔保債權之利息、違約金均已罹於5年消滅時效，故原告以系爭抵押權所擔保之借款於被告未請求清償之5,681,449元本金債權部分，及全部債權於92年10月以前之利息、違約金債權部分，均罹於消滅時效而行使抗辯後，即屬妨礙債權人請求之事由，而既原告因行使時效抗辯權，致有妨礙債權人請求權之事由發生，則被告就其債權原本於超過800萬元部分，及逾本金800萬元以外之利息及違約金即應予惕除，不得主張列入分配表分配受償。
㈥約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法252條
定有明文。至於違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年度台上字第1915號判例參照）。依前揭說明，法院於認定時，自應參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形及應就債務人若能如期履行債務時，債權人得享受一切利益為標準，此乃防止契約之一方，立於不平等之地位所為不利之約定，兼有保護立約當事人，避免受不合理對待。本件兩造間約定之借款利息已高達週年利率10.25%，同時約定違約金超過6個月者以20%計算，合計達週年利率百分之30，是依此計算結果，被告得向原告主張之利息與違約金竟達13,295,308元，猶比其主張之本金11,006,449元更高，客觀上實屬過高而顯失公平，況被告主張對原告享有高額債權，卻10多年來未曾提及或對原告主張權利，坐視時間經過而加劇違約金額，顯見被告自非全無可歸責之處；再者，參酌民法第205條規定及原告如依約履行主債務，被告所得者為金錢，而使用金錢之對價為利息，原告如未依約清償，被告所失者應為相當於利息之利益等情，原告認被告得請求原告給付之違約金應酌減為週年利率百分之9.75以內，始稱適當。
㈦所謂最高限額抵押權者，乃為預定抵押物應擔保債權之最高
限額所設定之抵押權。如所預定擔保之債權非僅限於本金，而登記為本金最高限額新台幣若干元，其約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵押權效力之所及，但仍受最高限額之限制，故其約定利息、遲延利息及違約金連同本金合併計算，如超過該限額者，其超過部分即無優先受償之權（最高法院85年台上字第2065號判例意旨參照）。本案依鈞院98年度執字第16756號強制執行事件卷宗所附之抵押權設定契約書所示，兩造間所設定者為1,500萬元、500萬元之最高限額抵押權，則被告如行使抵押權，其就超過最高限額1,500萬元、500萬元之部分，亦無優先受償權，故執行法院認被告主張之債權本金11,006,449元、自82年10月1日起算之遲延利息9,260,193元及自82年10月31日起違約金4,035,107元等項，均有優先受償權，致於系爭分配表中計算並列入優先分配之被告債權金額合計竟高達24,301,749元，已逾越所定之最高限額之數，於法尤有未合。
㈧被告就同一借款債權對原告之財產聲請強制執行，經執行法院已執行之情形如下：
⒈鈞院100年度司執字第22362號執行命令：
⑴扣押原告對第三人陳素麗之租金債權68,000元。⑵請臺銀綜合證券公司鳳山分公司代為變賣原告所有存放
於第三人康和綜合證券公司臺南分公司之「開發金」股票，金額1,765元。
⑶拍賣訴外人即連帶保證人陳堧櫻車牌號碼00-0000自小客車，金額29,500元。
⑷拍賣原告家中之電器、家具等動產，金額第1次11,200元，第2次20,000元。
⑸本院98年度存字第1888號擔保提存事件提存物3,563,083元及其利息11,693元。
⑹拍賣原告所有坐落臺南市新化區崙子頂1085地號土地，經應買人以212,000元應買。
⑺綜上，被告之系爭債權業因強制執行而受償合計共3,917,241元。
⒉鈞院100年度司執字第22362號返還借款強制執行事件之債
權，與系爭98年度執字第16756號強制執行事件之債權，係屬同一債權，是被告於100年度司執字第22362號執行事件抵充而受償之汽車拍賣款29,500元，與提存金3,563,083元、利息11,693元，其債權已因清償而消滅，故應於系爭分配程序中扣減之。
⒊被告之系爭債權業因強制執行而受償3,917,241元，其中
第三人陳素麗之租金債權68,000元、拍賣被告訴外人即連帶保證人陳堧櫻車牌號碼00-0000自小客車受償29,500元、鈞院98年度存字第1888號擔保提存事件提存物3,563,083元及其利息11,693元已由被告受領；另原告所有存放於第三人康和綜合證券公司臺南分公司之「開發金」股票金額1,765元、拍賣原告家中之電器、家具等動產，金額第1次11,200元，第2次20,000元、拍賣原告所有坐落臺南市新化區崙子頂1085地號土地，經應買人以212,000元應買，係被告基於同一債權聲請強制執行而可受償之金額，且強制執行事件中僅被告單一債權人，無其他債權人主張債權，故拍賣所得金額由被告1人取償，無其他債權人可受分配，因此不能因執行法院未將款項分配予被告即認被告未受清償或原告不能於系爭分配表內主張扣減。是以，前開3,917,241元款項先抵充違約金債權2,932,904元，再抵充利息債權984,337元，基此，系爭分配表次序欄第6項被告應受分配之債權，其違約金部分為0元，利息部分應為5,746,403元，本金部分為800萬元。從而，執行法院為前述分配後，強制執行拍賣所得之餘款2,944,865元應發還債務人即原告。
㈨債務人如對債權人之「債權」或「分配金額」有不同意者，
即得於分配期日1日前聲明異議，並得對有反對陳述之債權人提起分配表異議之訴，且若已提出分配表異議之訴，亦無再行提出債務人異議之訴之必要，此觀85年10月9日修正公布之強制執行法第39條、第41條規定及其修正理由自明。本件原告（即執行債務人）對於執行法院於101年4月16日所製作之分配表次序6所載「債權原本11,006,449元」，認為不當而應變更為「債權原本8,000,000元」，及被告已就同一債權聲請執行而受償之3,917,241元應予扣減等項主張，係屬對於分配表所載債權及分配金額不同意之實體上不服之事由，依前述強制執行法修正理由，鈞院自得就原告主張事項，即被告可受分配之本金債權為若干、被告就已受償之款項應否與系爭分配表內扣除乙節為審究，無須命由原告另提起債務人異議之訴之必要，故原告就系爭分配表所載債權及分配金額不同意之部分，提起本件分配表異議之訴謀求救濟，自非無理由。
㈩原告請求酌減違約金之理由：
⒈按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文；至於違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年度台上字第1915號判例參照）。依前揭說明，法院自應參酌一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及就債務人若如期履行債務時，債權人得享受一切利益等為標準予以認定，以防止契約之一方立於不平等地位而為不利約定，避免立約當事人受不合理對待。
⒉兩造約定之借款利息高達週年利率10.25％，同時約定違
約金超過6個月者以週年利率百分之20計算，依此，被告就系爭借款向原告主張之利息與違約金高達13,295,308元，此有分配表可稽，則被告要求之利息與違約金竟比被告所主張之11,006,449元本金債權更高，足徵本件利息與違約金實屬過高且顯失公平，原告請求鈞院予以酌減，即非無據。
⒊而被告雖就原告請求酌減違約金，雖辯稱基於契約自由原
則、當事人應同受契約拘束，原告之主張無可取云云。惟民法第252條規定係對契約自由原則之調整，是原告請求鈞院酌減違約金，於法洵屬有據。況懲罰性違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形酌定；查國內金融利率迭年下降為不爭之事實，自92年以降，國內各銀行抵押貸款利率均降至年息百分之5以下，惟依被告主張及系爭分配表所載，系爭1千1百萬餘元之借款，自92年10月1日起，以年息10.25％計算，單是利息即高達926萬餘元，然因民法並無規定得酌減利率，無從依民間銀行利率變動請求酌減，惟原告業已給付被告高利率之高額利息，若再依此高利率計算而令原告須再給付高達403萬元之違約金，衡諸前揭判斷標準，則本案不僅有違約金過高之情事，亦顯失公允。
⒋被告雖另主張對原告有高額債權，然10多年來未曾對原告
主張權利，坐視時間經過而加劇利息與違約金額之累積，被告並非無可歸責；再參酌原告如依約履行主債務，被告所得者為金錢，而利息係使用金錢之對價，若原告未依約清償，被告所損失者應為相當於利息之利益，然被告就系爭借款既已坐享高額利息，應已無損失可言，自無再主張高額違約金之餘地，爰依法請求鈞院准將違約金減至適當金額。
並聲明：
⒈鈞院98年度執字第16756號執行事件，於101年4月16日製
作之分配表，所列次序6之第1順位抵押權人即被告林傳欣受分配之債權，債權原本於超過800萬元部分，及逾本金800萬元以外之利息及違約金，均應惕除，不得列入分配。
⒉前項分配表所列次序6之第1順位抵押權人即被告林傳欣應
受分配之債權，利息部分應更正為5,746,403元，違約金部分應更正為0元，本金部分應更正為800萬元，如附表第6項所示（本院卷第123-124頁）。
二、被告則以：㈠按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或
抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達一次解決紛爭所生之一種判決效力（拘束力）即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年台上字第2745號、96年台上字第2569號、96年台上字第1782號、95年台上字第1574號、92年台上字第315號、81年台上字第625號、73年台上字第4062號、73年台上字第4062號判決意旨參照）。臺灣高等法院臺南分院98年度重上字第61號確定判決已對本案中之重要爭點「被告對原告之債權額究竟若干」判斷為被告對原告擁有受讓自台南五信之11,006,449元借款本金債權與自82年10月30日起至清償日止，按週年利率10.25%計算之利息債權，暨自82年10月31日起至清償日止，逾期在6個月內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，依上開利率百分之20計算之違約金債權，雖因被告在該案中僅先一部請求之故，故而判決主文中僅記載原告應給付被告本金800萬元與相關之利息、違約金，然揆諸前揭最高法院裁判意旨，法院及當事人就該11,006,449元借款債權讓與之法律關係，皆不得作任何相反之判斷或主張。是以，原告主張超過800萬元之債權額不存在，實屬無理。
㈡再者，原告亦曾以被告對原告之債權於超過800萬元部份不
存在為由，對系爭拍賣抵押物強制執行案件（即鈞院98年度執字第16756號）提出債務人異議之訴，業經臺灣高等法院臺南分院以100年度重上字第20號判決確定在案，因而可確認被告對原告擁有「11,006,449元本金及自82年10月30日起至清償日止，按週年利率百分之10.25計算之利息，暨自82年10月31日起至清償日止，逾期在6個月內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，依上開利率百分之20計算之違約金」之債權存在，原告再於本件中爭執被告之本金債權僅800萬元，顯屬無理，亦違反一事不再理原則。
㈢本件原告係自82年10月30日起即未依約清償被告自台南五信
受讓而來之11,006,449元本金債權，被告遂於97年10月1日聲請抵押物拍賣裁定，並於98年3月10日持鈞院97年度司拍字第1233號拍賣抵押物民事裁定及其確定證明書，聲請拍賣原告名下所有之系爭不動產，經鈞院民事執行處以98年度執字第16756號執行事件受理在案。而被告上開行為雖屬非訟事件，惟係經由法院向原告表示行使債權之意思，依最高法院93年度台上字第2329號判決意旨，自屬民法第129條第1項第1款之「請求」而發生中斷時效之效果，且因被告聲請強制執行之行為與「起訴」有同一效力，是以，被告對於原告所擁有之債權已分別於97年、98年因請求及起訴而生時效中斷之效力，則被告雖於鈞院97年度重訴字第236號、臺灣高等法院臺南分院98年度重上字第61號僅向原告一部請求800萬元之本金債權及利息、違約金，然被告對原告所擁有之11,006,449元本金債權與利息債權、違約金債權皆已生時效中斷之效力，被告自得就拍賣抵押物所得之價金向原告取償本金11,006,449元與相關之利息及違約金。此外，退萬步言，縱認被告對原告之債權有部分罹於消滅時效，被告仍得就原告之抵押物取償，且原告不得以此為由提出確認債權不存在之訴。
㈣又由最高法院72年度台上字第1221號判決、98年度台上字第
911號判決、95年度台上字第633號判決意旨可知，違約金之時效期間為15年，原告以系爭抵押權所擔保債權之利息、違約金均已罹於5年消滅時效而行使抗辯權，顯無理由。
㈤另被告就上開同一借款債權對原告之財產聲請強制執行，經執行法院已執行之情形如下：
⒈本院100年度司執字第22362號執行命令：
⑴扣押原告對第三人陳素麗之租金債權。
⑵請臺銀綜合證券公司鳳山分公司代為變賣原告所有存放
於第三人康和綜合證券公司臺南分公司之「開發金」股票，金額1,765元。
⑶拍賣訴外人即連帶保證人陳堧櫻車牌號碼00-0000自小客車，金額29,500元。
⑷拍賣原告家中之電器、家具等動產，金額第1次11,200元，第2次20,000元。
⑸本院98年度存字第1888號擔保提存事件提存物3,563,083元及其利息，已由被告收取完畢。
⑹拍賣原告所有坐落臺南市新化區崙子頂1085地號土地，經應買人以212,000元應買。
⒉被告就上開執行情形收取情形如下（其餘尚未收取）：
⑴已收取原告對第三人陳素麗之租金債權68,000元。
⑵拍賣訴外人即連帶保證人陳堧櫻車牌號碼00-0000自小客車受償29,500元。
⑶已收取本院98年度存字第1888號擔保提存事件提存物3,563,083元及其利息11,693元。
⒊被告雖已收取原告對第三人陳素麗之租金債權68,000元、
鈞院98年度存字第1888號擔保提存事件提存物3,563,083元及其利息11,693元、拍賣訴外人即連帶保證人陳堧櫻車牌號碼00-0000自小客車受償29,500元等3筆款項，惟鈞院民事執行處101年9月5日南院勤98執速字第16756號函表示將於100年度司執字第22362號執行案件中進行抵充，故倘於本案中扣除該3筆款項，將造成重複扣除，因此原告主張上開金額應於本案中予以扣減，顯無理由。
㈥系爭違約金是否過高，法院審酌時應尊重當事人契約自由及私法自治原則：
⒈兩造系爭借款約定利息係基於使用借款的代價，至約定違
約金之目的係要賠償延遲給付所受的損失，本件原告未如期歸還系爭借款，被告所受損失包括沒有錢可運用於日常生活，也無法為任何的投資甚至落實置產規劃等（本院卷145頁）。違約金係債務人不履行債務時應付之懲罰金或損害賠償額之預定，非屬民法第205條所規定利息之範疇。又違約金之約定為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已旴衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素而自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院依法審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人負擔，不僅對債權人難謂公平且有礙交易安全。
⒉就系爭違約金是否過高的事實，應由債務人負舉證責任，
其理由為賠償額預定性違約金，原就寓含著締約當事人特以契約約款減輕或免除某一方舉證責任的用意；最高法院82年台上字第78號判決理由亦肯認「違約金是否過高，乃事實問題，應由債務人就此利己之抗辯負舉證之責，法院並應就債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之利益，予以衡量。上訴人並未就兩造違約金顯然過高，舉證以實其說。…反之，債務人亦不得證明債權人未受損害，或損害額不及違約金之多而請求減免」。
⒊復按「私法自治」乃民事法律最高之指導原則，而「契約
自由」乃「私法自治」在經濟活動規範上之具體表現；故當事人得依自由意思決定與何人以何種方式締結何種內容之契約，從而對契約雙方發生拘束力，享受或負擔其法律效果。「契約自由」原則受到憲法第7條、第11條、第15條、第22條及第23條等之保障，法院亦應予以尊重，除非當契約自由原則之實質基礎即「平等」未被落實，法院始得介入外，原則上法院不能擅以「監護者」自居，以自己的價值判斷、變更契約之內容。尤其不能將「契約自由」原則棄之不顧，過度干預契約當事人私經濟生活之安排，致影響當事人於締約當時之風險損益評估，破壞契約雙方於意思合致時之「主觀平衡」，甚至給予惡意違反契約者討價還價、套利之空間。查本件兩造約定之違約金僅年利率2％，尚未逾民法第205條年息百分之20之限制，原告亦未據舉證證明系爭違約金如何過高，其主張違約金過高應予酌減，即非可取。
㈦並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈原告於80年8月28日邀同訴外人陳堧櫻為連帶保證人，先
於80年10月30日向訴外人台南五信借款2筆，分別為250萬元、260萬元，借款期限1年，嗣於81年10月30日展期至82年10月30日；原告又於81年10月17日向台南五信借款850萬元，約定清償日為82年10月17日，並提供其所有坐落臺南縣永康市○○段○○○○○○號土地及其上4453建號建物、同段560-10地號土地及其上859建號建物（即系爭不動產；系爭不動產中之4453建號建物、859建號建物於借款時登記為訴外人陳堧櫻所有，然陳堧櫻已於95年4月21日該二建物所有權移轉登記予原告）作為擔保，分別設定本金最高限額1,500萬元、500萬元之抵押權，存續期間均自80年8月28日起至110年8月28日止。而上開借款之利息，均按台南五信基本放款利率10.25%按月計付，並同意於台南五信調整基本放款利率時隨同調整，逾期付息或到期未履行債務時，除按放款利率付息外，自逾期之日起6個月以內者加原放息10%，逾6個月以上者，其超過6個月部分加原放息20%計付違約金。
⒉上開借款於82年10月13日經由被告在台南五信開立之0000
000000000000活期儲蓄存款帳戶匯出13,681,449元向台南五信清償完畢，台南五信併將原告擔保該債權之抵押權讓與被告，並於82年11月9日辦理抵押權讓與登記。
⒊被告於97年間對原告及訴外人陳堧櫻提起返還上開借款之
訴訟，經本院97年度訴字第236號、臺灣高等法院臺南分院98年度重上字第61號、最高法院100年度台上字第204號判決被告勝訴確定：
⑴臺灣高等法院臺南分院98年度重上字第61號於判決理由
中認定：「㈡⒊由上各情，自上訴人（即被告）系爭帳戶匯款予台南五信13,681,449元之資金，僅其中2,675,000元係由被上訴人林秋雄（即原告）提供存入系爭帳戶，有如前述，其餘11,006,449元被上訴人林秋雄無法證明係伊提供資金，則被上訴人主張與上訴人受讓之13,681,449元相抵銷者，僅2,675,000元，經抵銷後，上訴人對被上訴人林秋雄仍有受讓自台南五信之11,006,449元借款債權」。
⑵因被告僅為一部請求，故臺灣高等法院臺南分院98年度
重上字第61號僅就其中債權金額800萬元本金、利息暨違約金部分判決被告勝訴確定，即被上訴人（即原告及訴外人陳堧櫻）應連帶給付上訴人（即被告）800萬元，及自92年10月1日起至清償日止，按週年利率10.25%計算之利息，暨自82年10月31日起至清償日止，逾期在6個月內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，依上開利率百分之20計算之違約金。
⒋被告就同一借款債權於97年10月1日聲請抵押物拍賣裁定
，並於98年3月10日持本院97年度司拍字第1233號拍賣抵押物民事裁定及其確定證明書，聲請拍賣原告名下所有之系爭不動產，經本院民事執行處以98年度執字第16756號執行事件受理。嗣原告於本院98年度執字第16756號事件強制執行程序中，對被告提起債務人異議之訴，經臺灣高等法院臺南分院以100年度重上字第20號判決確定「確認被上訴人（即被告）就如附表所示之不動產（即系爭不動產）於82年11月9日設定登記、擔保債權本金最高限額1,500萬元、500萬元之抵押權所擔保之債權，於超過11,006,449元本金及自82年10月30日起至清償日止，按週年利率百分之10.25算之利息，暨自82年10月31日起至清償日止，逾期在6個月內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，依上開利率百分之20計算之違約金」部分不存在。
⒌本院就98年度執字第16756號強制執行事件於101年4月16
日製作分配表，其中系爭分配表次序6第1順位抵押權記載被告之債權原本為11,006,449元，利息9,260,193元、違約金4,035,107元、分配金額16,693,803元、不足額為7,607,946元。
⒍被告就上開同一借款債權對原告之財產聲請強制執行，經執行法院已執行之情形如下：
⑴本院100年度司執字第22362號執行命令：
①扣押原告對第三人陳素麗之租金債權。
②請臺銀綜合證券公司鳳山分公司代為變賣原告所有存
放於第三人康和綜合證券公司臺南分公司之「開發金」股票，金額1,765元。
③拍賣訴外人即連帶保證人陳堧櫻車牌號碼00-0000自小客車，金額29,500元。
④拍賣原告家中之電器、家具等動產，金額第1次11,200元，第2次20,000元。
⑤本院98年度存字第1888號擔保提存事件提存物3,563,083元及其利息，已由被告收取完畢。
⑥拍賣原告所有坐落臺南市新化區崙子頂1085地號土地，經應買人以212,000元應買。
⑵被告就上開執行情形收取情形如下（其餘尚未收取）：
①已收取原告對第三人陳素麗之租金債權68,000元。
②拍賣訴外人即連帶保證人陳堧櫻車牌號碼00-0000自小客車受償29,500元。
③已收取本院98年度存字第1888號擔保提存事件提存物3,563,083元及其利息11,693元。
㈡兩造之爭執事項：
⒈臺灣高等法院臺南分院於100年度重上字第20號債務人異
議之訴之確定判決理由，對本件是否有「爭點效」之適用？⒉被告對原告之系爭借款本金債權究係11,006,449元，抑或
係800萬元？即被告僅為一部請求800萬元，則本金債權逾800萬元之部分是否已罹於時效？被告之本金債權於逾800萬元部分是否已具執行力？即被告於系爭分配表中所得受分配之本金債權為若干？⒊原告以系爭抵押權所擔保債權之利息、違約金均已罹於5
年消滅時效而行使抗辯權，有無理由？（嗣於101年11月13日言詞辯論期日，原告陳明就利息部分因系爭分配表係自記載92年10月1日起算，故不再為時效抗辯，本院卷第144頁背面）⒋原告以系爭抵押權所擔保債權之違約金數額過高，請求法
院酌減數額，有無理由？如有，應酌減之數額為何？⒌被告就同一借款債權對原告之其他財產聲請強制執行後，
已受償數額為何？原告是否得以此為由提起分配表異議之訴？
四、茲就兩造間上開爭點，分述本院得心證之理由如下：㈠有關系爭借款債權之本金、利息、違約金是否存在（及數額
），臺灣高等法院臺南分院於100年度重上字第20號債務人異議之訴之確定判決理由，對本件是否有「爭點效」之適用：
⒈按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於
判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號判決參照）。
⒉本件兩造間之系爭債務既業經臺灣高等法院臺南分院以10
0年度重上字第20號債務人異議之訴判決確定，則該前案確定判決就重要爭點所為之判斷，若無顯然違背法令或當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情況下，於兩造間自有爭點效原則之適用。而該前案確定判決既已認定「確認被上訴人（即被告）就如附表所示之不動產（即系爭不動產）於82年11月9日設定登記、擔保債權本金最高限額1,500萬元、500萬元之抵押權所擔保之債權，於超過11, 006,449元本金及自82年10月30日起至清償日止，按週年利率百分之10.25算之利息，暨自82年10月31日起至清償日止，逾期在6個月內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，依上開利率百分之20計算之違約金部分不存在」，而細究該前案確定判決之內容，係兩造就系爭債務本金、利息及違約金之債權是否存在（及數額）為爭執，則該前案確定判決既已認定系爭債務之本金、利息及違約金之數額，依上開說明，原告於後案即本件分配表異議之訴，自不得再為相反之主張。是以，原告主張被告對原告之系爭借款本金債權僅有800萬元，逾800萬元之債權（包括本金、利息、違約金）已罹於時效，自無可採。
⒊惟基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之爭點效理論，
除判決理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，尚須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷，始足當之，俾由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任。查兩造前開前案確定判決雖亦已認定系爭債務之本金、利息及違約金數額，且原告於前案中亦已為時效抗辯，然因原告於前案中係請求確認該債權不存在，而非請求確認該債權之請求權不存在，且亦未請求法院酌減違約金，是原告提起本件分配表異議之訴，主張被告於本院98年度執字第16756號強制執行程序中就系爭債權「請求權」之行使為時效抗辯，並請求本院酌減違約金，因此主張於前案中並非重要爭點，亦未經當事人為充分之舉證及攻防，依前開說明，原告此部分之主張，自不受前案確定判決既判力或爭點效之拘束。
㈡有關時效部分：
⒈按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人
給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年而非5年，亦無民法第145條第2項規定之適用（最高法院98年度台上字第911號判決參照）。本件原告雖主張被告對原告系爭債權違約金，於92年10月1日以前部分，因已罹於5年時效而不得請求云云，惟違約金係因原告給付遲延時，被告始得請求，並非屬定期給付之債，已如前述，是原告主張違約金之時效為5年云云，於法不合，自難憑採。
⒉又按消滅時效，因請求而中斷，民法第129條第1項第1款
定有明文。此之「請求」，係指債權人於訴訟外，向債務人表示行使債權之意思。請求無需何種方式。抵押物債權人聲請裁定拍賣抵押物，雖非起訴，而屬非訟事件，惟係經由法院向抵押物債務人表示行使抵押債權之意思，自屬民法第129條第1項第1款之「請求」而發生中斷時效之效果。本件原告雖主張被告對原告之系爭債權請求權應各自82年10月18日、82年11月1日起算15年，故其請求權時效屆滿日為97年10月17日、97年10月30日云云，然被告已於97年10月1日聲請本院裁定准予拍賣系爭抵押物（本院97年度司拍字第1233號），並於98年3月10日持前開拍賣抵押物裁定，聲請本院強制執行原告之財產（本院98年度執字第16756號），此為兩造所不爭執，復經本院依職權調取前開卷宗核閱無訛，堪信為真實。是以，依民法第129條第1項第1款、第2項第5款及第130條之規定及前開說明，應認被告於97年10月1日已為請求，並於請求後之6個月內聲請強制執行，該消滅時效自已因請求而中斷，是原告主張被告之系爭借款債權之本金逾800萬元部分及違約金部分之請求權時效均已消滅云云，自非可採。
㈢有關違約金酌減部分：
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條第1項、第2項及第252條亦分別定有明文。且約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減；至於違約金有無過高，應以債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益為標準（最高法院79年台上字第1612號判例參照）。
⒉查系爭借款之違約金約定為「逾期在6個月內者，按上開
利率百分（即年息10.25%）之10，逾期超過6個月者，依上開利率百分之20計算之違約金部分不存在」，且被告向本院聲請強制執行原告之財產時，其陳報之債權亦主張為「自82年10月31日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率（即年息10.25%）百分之10，超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金。」而本院98年度執字第16756號強制執行事件於101年4月16日所製作之分配表亦係依此而計算【逾期在6個月以內者，利率為（10.25%10%＝）1.025%；逾期超過6個月者，利率為（10.25%20%＝）2.05%】，是原告主張系爭違約金之約定係為於超過6個月者以週年利率百分之20計算，及被告辯稱兩造約定之違約金僅年利率2%，均有誤會，先予敘明。
⒊本件被告雖未能具體說明上開借款如能依期受償時，其有
何具體運用收益規劃，然本院審酌系爭借款債權之利息約定為年息10.25%，而違約金約定之年息最高僅為2.05%，將被告所得請求之利息及違約金相加之下，尚未逾民法第205條所定最高利率20%之限制，自尚屬合理，亦未顯然逾一般自由經濟市場之行情；而目前國內貨幣市場之利息利率雖偏低，然此利息及違約定之利率約定既未逾法定利率之限制，亦無明顯偏高，自難僅因原告遲未履行債務，致利率之約定高於目前市場狀況，遽謂此違約定之約定過高，是原告請求酌減違約金，於法尚屬無據，亦無理由。
㈣被告就同一借款債權對原告之其他財產聲請強制執行後，已
受償數額為何？原告是否得以此為由提起分配表異議之訴？⒈按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配
金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1項、41條第1項前段分別定有明文。本件被告就同一借款債權對原告之其他財產聲請強制執行後，於本院98年度執字第16756號101年4月16日分配表製作前已受償數額為共計3,672,276元（①已收取原告對第三人陳素麗之租金債權68,000元。②拍賣訴外人即連帶保證人陳堧櫻車牌號碼00-0000自小客車受償29,500元。③已收取本院98年度存字第1888號擔保提存事件提存物3,563,083元及其利息11,693元），此為兩造所不爭執，則被告既己受償此部分之款項，本應從系爭借款債權中扣除，而系爭分配表並未扣除被告已受償之款項，是原告主張依前開規定提起分配表異議之訴，於法自屬有據。
⒉至原告主張被告經由本院執行程序變賣原告所有存放於第
三人康和綜合證券公司臺南分公司之「開發金」股票（金額1,765元）、拍賣原告家中之電器、家具等動產（金額第1次11,200元，第2次20,000元）、拍賣原告所有坐落臺南市新化區崙子頂1085地號土地（價款212,000元）等，係被告基於同一債權聲請強制執行而可得受償之金額，且強制執行事件中僅被告單一債權人，無其他債權人主張債權，故不能因執行法院尚未將款項分配予被告即認被告未受清償或原告不能於系爭分配表內主張扣減云云，然該等款項於系爭分配表製作時既尚未分配予被告，此為原告所自陳，則被告之債權自尚未受清償，原告主張欲自系爭債權額中扣除該等被告尚未受償之款項，自無所據，難以憑採。
⒊末按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次
充原本，固為民法第323條前段所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而，除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上字第390號判例參照）。本件原告既未提出證據以證明其與被告間就清償之順序有特別之約定，則原告於本院以98年度執字第16756號強制執行事件中已受償之3,672,276元，自應先抵充執行費，次抵充利息，次充原本，後再抵沖違約金，是以，系爭債權之執行費99,652元及利息中之3,572,624元應已受償；易言之，系爭債權之本金、違約金應全部未受償，惟利息部分受償後應僅餘5,687,569元。據此，系爭分配表所列次序6之第1順位抵押權人即被告林傳欣受分配之債權，利息部分自應更正為5,687,569元，原告此部分請求，為有理由，爰判決如
主文第1項所示。
五、綜上所述，被告對原告之系爭借款債權之本金（逾800萬元部分）、違約金之請求權，均尚未罹於時效，且違約金之約定亦無應酌減之情事，則系爭分配表所載有關系爭借款債權之本金、利息、違約金數額，除利息部分因已部分受償而應予更正為5,687,569元外，其餘本金、違約金之數額並無應更正之情事。從而，原告起訴請求將系爭分配表中有關利息更正為5,687,569元部分，為有理由，應予准許，爰判決如
主文第1項所示；至原告其餘之請求，則為無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
民事第二庭 法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
書記官 黃稜鈞