臺灣臺南地方法院民事判決 101年度訴字第741號原 告 大可禾文化教育股份有限公司法定代理人 何達雄訴訟代理人 方文賢律師被 告 侯信良訴訟代理人 蔡文斌律師
鄭植元律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國102年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣玖仟陸佰玖拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告於民國100年9月7日持本院所屬民間公證人蔡宜珍於98年9月1日所作成之98年度南院民公宜字第000386號公證書（下稱系爭公證書）及所附房屋租賃契約書（下稱系爭租賃契約）正本為執行名義，聲請本院強制執行原告應自坐落臺南市○區○○路○○號3、4樓含屋頂突出物之房屋（下稱系爭房屋）遷出，並將系爭房屋交還予被告，而由本院以100年度司執字第82606號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）執行中。而據系爭租賃契約第2條約定之租賃期間「自98年9月1日起至100年8月31日止合計2年」，第3條約定之租金每月為新臺幣（下同）80,000元，並於第12條約定：「承租人如不給付租金及違約金或租期屆滿不交還租賃物時應逕受強制執行。」等語，是兩造間就系爭房屋之租期本應至100年8月31日止，被告持系爭公證書、租賃契約為強制執行，原無不妥，惟雙方於系爭強制執行程序中，實已另就此租賃情事於101年2月6日下午在蔡文斌律師事務所內協商合意延長租約，並獲致合意先由原告以面額3,000,000元之票據等繳付截至101年1月31日前所積欠租金，並調整租金，由原告續為繳付，此有在場人蔡文斌律師、林淑華、甲○○等人所見聞。原告因之即向被告續為繳付租金，被告並已收受。當事人既已合意延展租賃期間，則系爭公證書原定給付之執行力，乃因而歸於消滅，自不得再據為執行名義。是本件被告續以系爭公證書為執行名義為強制執行，顯非合法。
（二）按兩造間曾於101年2月6日在蔡文斌律師事務所進行本件租約延續之協商，就被告所提：乙○○應付帳款結算、截至101年1月31日之【利息+生財器具+租金】共計4,591,297元，雙方經獲致由乙○○自101年2月至101年12月按月攤還：（一）攤還期間：租金、利息、攤提、還本金，自101年2月份起至101年12月份止，由乙○○按月攤還387,500- 487,500元；（二）還本金部分：由乙○○按月攤還50,000-150,000元（共925,000元）；（三）乙○○、王月娥開立發票日101年2月6日、面額為扣除上開還本金後之餘額3,666,297元之本票（計算式：4,591,297-925,000=3,666,297元），交付被告以為擔保。原告因之於101年2月13日匯款72,000元繳付101年2月份租金。關於上開擔保本票，因雙方已達成協議，而由被告當場收執，事後經其執以行使權利。衡諸常情，若非兩造間已於101年2月6日達成延續租約之協議，豈有被告竟可收受面額為上開經雙方結算後之餘額之本票之理？豈有原告仍續為繳付101年2月份租金之理？被告辯稱雙方未經延續租約云云，並非事實，亦無理由。至於，原告於繳付101年2月份之租金後，因發現被告竟於101年初非法謀奪乙○○另在「國際家庭育樂股份有限公司」之股份，即以對被告之損害賠償債權予以抵繳，綽綽有餘。按兩造間存有上開租約延續之協議，即本件當事人曾合意延展租賃期間，則系爭公證書原定給付之執行力，乃因而歸於消滅，自不得再據為執行名義。
（三）又系爭租賃契約書載稱係原告公司向被告承租「臺南市○區○○路○○號3、4樓含屋頂突出物之房屋」，然實際上存於當事人之間者，乃為「乙○○向丙○○承租建物基地」，即關於租賃標的物，乃非為房屋而係建物基地，租金數額80,000元實為土地租金之一部分（土地租金為每月270,000元，另190,000元部分則由訴外人王月娥租約同式為之）：
１、按「私立兒童及少年福利機構設立許可及管理辦法」第3條規定：「私人或團體向主管機關申請許可設立兒童及少年福利機構者，應檢具申請書及下列文件一式五份：…四、土地及建築物使用權利證明文件：含土地及建物登記簿謄本、建築物使用執照影本、建築物竣工圖、消防安全設備圖說及使用權利證明文件影本。土地或建物所有權非屬私人或團體所有者，應檢附經公證之期間五年以上之租賃契約或使用同意書；檢附土地使用同意書者，並應辦理相同期間之地上權設定登記。」、「臺南市短期補習班設立及管理規則」第5條亦規定：「補習班之設立，應由設立人擬具設班計劃書連同有關文件，向本府申請立案。前項設班計劃書，應載明下列事項：…十一、經公證之班舍使用權證明書（如係租賃，租期須在二年以上）、土地及建築物所有權狀影本。…」。而系爭房屋（含1、2樓部分，實際上建物為1-4樓整體使用，3、4樓並無另設獨立通道）於興建完成後，為供開設幼稚園、托兒所、補習班等使用，然被告又不願就其土地設定地上權，即經商議以經公證之房屋租賃契約為申請設立幼稚園、托兒所、補習班為所需文件而申請設立。是本件被告所稱之房屋租約，實係系爭房屋為開設幼稚園、托兒所、補習班等使用而權宜簽立，系爭公證書及租賃契約均為通謀虛偽意思表示作成而無效，被告不得據該公證書對原告強制執行。
２、而承租人所繳付被告之租金為土地租金，並非房屋租金，此稽之土地實際承租人乙○○與土地所有人丙○○於89年4月1日所簽立之「房屋租賃契約預定書」（出租人為丙○○，而實際承租人乙○○則以其所營之通遠建設股份有限公司名義簽約），第一條載稱：「租賃標的物：一.土地座落：臺南市○○段○○○○○○○號。二.面積：共1262平方公尺（381.76坪）。…」、第二條載稱：「租賃期間：自民國八十九年四月一日起至九十八年三月三十一日合計九年。但如因建築物無法於預定時間完成，則起租日及租期屆滿日均順延，但租賃期間九年不變。」等語，即可明瞭。參以系爭房屋係於89年10月15日始建（按使用執照載稱開工日期為89年12月12日），而於90年5月7日峻工，是在上開租約簽立時，系爭房屋根本還不存在，何來對其租屋之可言？是存在於被告與乙○○間之租約，乃係承租土地以建屋，並非承租系爭房屋，不待贅言。
３、再者，在系爭房屋於89年10月17日至90年6月30日興建施工期間，乙○○每月即需付被告土地租金90,000元，計付762,000元。而系爭建物雖係於90年5月7日即申報峻工，惟實至90年6月底始含內部裝修全部完工，則在此建物還在興建中，乙○○即須支付之租金，自是土地租金無疑（在系爭房屋正常使用後，土地租金即調高至每月190,000元）。衡諸常情，斷無租屋連建物影子都未見之情形下，即須付租金之理？被告所稱雙方有經數次公證之房屋租約，即是租屋而非租地云云，昧於事實，顯無可採。
４、況系爭房屋是由被告出資百分之20，原告之法定代理人乙○○出資百分之80所興建，原告之法定代理人擁有系爭房屋之部分所有權，對此，乙○○業已於另案即本院101年度訴字第729號請求確認所有權存在案件（下稱另案）起訴確認乙○○就系爭房屋有應有部分百分之80存在，茲援用在該案所提出之證據，是原告更無向被告承租系爭房屋全部之必要，益徵系爭公證書、租賃契約係兩造通謀虛偽意思表示所作成，應為無效，自不得再據之為執行名義云云。
（四）並聲明：被告不得就臺灣臺南地方法院所屬民間公證人蔡宜珍於98年9月1日所作成之98年度南院民公宜字第000386號公證書為強制執行，臺灣臺南地方法院100年度司執字第82606號強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：
（一）原告自100年1月1日起開始積欠租金未繳，迄同年7月11日已積欠本金12,090,000元及利息、生財器具、租金2,489,381元。原告雖主張兩造曾於101年2月6日在蔡文斌律師事務所進行協調，但並無具體進展，原告提出之應付帳款結算單亦為其單方面製作於協商當日之用，原告不得僅因101年2月13日匯款72,000元，即主張有展延租約之合意。且101年2月7日本院民事執行處履勘筆錄中亦載明，雙方當事人仍欲進行協調；而證人甲○○於102年2月7日亦證陳兩造協商並無達成共識，綜上，原告既無法證明兩造有延展租約之合意，提起債務人異議之訴應無理由。
（二）又原告無法舉證證明其就系爭房屋有所有權，則原告對系爭房屋無所有權應可認定；又原告現另辯稱兩造間之租約並非房屋租賃契約，而係租用該房屋之基地，但原告卻歷年繳交房屋租金並未異議，亦有矛盾，且原告上開主張均未提出任何相關證據證明，是其主張系爭公證書及租賃契約係兩造間通謀虛偽而作成，實無理由等語，資為抗辯。
（三）並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對於債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1、2 項分別定有明文。又強制執行法第14條第1項規定之債務人異議之訴，須執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提起。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形（最高法院98年度臺上字第1899號判決參照）。查原告與被告曾就系爭房屋簽立系爭租賃契約，租期自98年9月1日起至100年8月31日止，系爭租賃契約並經公證人蔡宜珍以98年度南院民公宜字第000386號公證書公證，嗣租約屆期，本件被告乃持系爭公證書暨租賃契約書正本為執行名義向本院聲請強制執行命原告交還系爭房屋，由本院民事執行處以100年度司執字第82606號遷讓房屋強制執行事件受理，並迄今尚未終結等情，為兩造所不爭執，並經調閱上開執行卷宗核閱無誤，是系爭強制執行事件之強制執行程序尚未終結，原告主張有債權不成立或消滅或妨礙債權人即本件被告請求之事由，自得提起債務人異議之訴，合先敘明。
（二）又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；有最高法院17年上字第917號判例可資參照。
原告雖主張：按兩造間曾於101年2月6日在蔡文斌律師事務所進行延續系爭租賃契約之協商，並達成協議由原告按期攤還租金，並開立本票擔保，且兩造合意延展租賃期間云云，被告雖對兩造曾於上揭時地協商兩造間債務處理乙節並不爭執，但否認有何延續租約情事，並以前詞置辯，則依舉證責任分配之原則，自應由原告就兩造間有延續租約合意之有利於己之事實，負舉證責任。原告固提出乙○○應付帳款結算單、原告匯款72,000元至被告帳戶之渣打銀行匯款申請書各1份、攤還一覽表、乙○○簽發金額3,666,297元之本票各1份為證（見本院卷第23頁、第24頁、第63頁、第65頁），但觀之上揭應付帳款結算單及攤還一覽表，均僅為兩造為協商原告積欠被告之債務而製作之相關資料，尚無以證明兩造間曾有延展系爭租賃契約期間之合意，另上揭匯款單、本票亦僅能證明兩造間曾有金錢交易之情事，亦尚無以證明兩造間有何延展系爭租賃契約之情事，況證人即兩造協商時在場之代書甲○○於本院審理時證謂：「（你是否知道大可禾文化教育股份有限公司與丙○○間因系爭建物有一些爭執？）我去年才知道，去年侯先生有委託我與乙○○就這個事件協調看雙方有沒有共識，我有幫他們看看兩方意見，但後來一直沒有共識。（你的意思是否就是這件事最後並沒有任何共識？）是。……（你剛剛說有想要去幫兩造協調，你是否曾經於101年2月6日下午在被訴代蔡文斌律師事務所內與兩方作協調？）那天我有去，但因我不是主要的協調人，主要協調人我記得是蔡律師，我有從頭到尾參與，但當天人很多，也講了很多，確定的結果如何我不清楚。（你印象中當天雙方有無簽立任何書面文件？）我只記得當天最後侯先生還是侯太太有交代我隔天要去強制執行，要我過去一下。（就你所知，兩造在爭執何事？）就是金錢的問題，因我去瞭解、協調看看乙○○的幼稚園何時可搬走，什麼條件要搬走，等於是放棄在現場經營，將房子交還給侯先生。（兩造有無在爭執原告積欠被告租金的問題？）有。（積欠租金這部分原告的態度如何？）侯先生有跟我講原告有承認有欠租金，也有跟我講大概的金額，但金額多少我不是記得很清楚。……我記得侯先生他們有整理出一張表傳給我，跟我說債務的大概金額是這部分，我有拿給原告看說你們大概的金額是這樣，……（你當時在協調現場時有無再做其他事情？你是不是在同一個房間內？）我有在同一個房間內，當時我沒有在做其他特別的事。（當時參與協調雙方是不是乙○○夫婦、丙○○夫婦？）當天這幾個人應該都在場，當時狀況有點亂，有時候是侯先生跟我講，有時候是侯太太跟我講，我一方面要注意他們說什麼，其中一個跟我有直接關係的就是隔天要去強制執行，其他的我之前有聽他們說要去協調事情，但協調結果我不曉得。……我記得的就是隔天我一定要去參與強制執行，去現場看，我對這件事情特別有印象是因為有幾件債務人要請我去現場幫忙貼公示。……當天我有到現場，執行結果就如履勘筆錄所載。（你幫兩方協調時是否有談到乙○○放棄國際家庭育樂的股權，請被告能讓原告再經營一段時間再搬走？）有，這部分也是我協調看能否有共識的條件。……（上開放棄股權協商的條件最後有無共識？）沒有。」等語（見本院卷第167頁至第169頁），而考量證人與兩造間並無任何嫌隙之情，且偽證罪為7年以下有期徒刑之重罪，則證人要無為迴護被告，致使自己身陷偽證重罪之可能，是上揭證人之證詞應屬可信；再參酌本院執行處因本件強制執行案件於上揭協商後之翌日即101年2月7日至系爭房屋現場履勘之執行履勘筆錄係記載：「……當場詢問雙方當事人是否定期遷移，債權人代理人表示將先與債務人進行協商、和解，如協商未果再具狀執行，……」等語（見本院卷第82頁），衡之常情，兩造於101年2月7日在蔡文斌律師處兩造倘確已有延展系爭租賃契約之合意，兩造於翌日即履勘當時自應無表示再進行協商之可能；是綜上，足徵兩造當時並無延展系爭租賃契約之合意；原告猶據前詞主張：兩造於上揭時地已有延展系爭租賃契約之合意云云，並不可採。
（三）又原告固另主張：系爭房屋當時係由原告之法定代理人乙○○與被告合資所興建，由乙○○出資百分之80，被告出資百分之20，因此乙○○原始取得系爭房屋所有權應有部分百分之80，所以原告主要係要向被告承租系爭房屋坐落之土地，而兩造間之所以會以公證方式簽訂系爭租賃契約，係為方便原告經營幼稚園，故系爭租賃契約係兩造虛偽意思通謀所簽訂，應為無效云云，然關於系爭房屋係由乙○○出資百分之80所興建乙節既為被告所否認，揆諸首揭說明，自應由原告就上開有利於己之權利發生要件事實，負證明之責任。經查：
１、原告就其上揭主張固提出被告於89年10月15日簽立之投資認股意願書為證（見本院101年度訴字第729號卷〈下稱另案卷〉（一）第15頁），然觀以該投資認股意願書內容係載為記載觀之，該意願書係敘明「本人（指被告）對兒童安親俱樂部營運計畫同意投資，投資金額為6,000,000元整，占本案投資權益20％。（以實收資本額計算之）」可知，該意願書僅係約定被告投資兒童安親俱樂部營運計畫之情形，並無隻字片語提及乙○○有何合資興建系爭房屋之事，故由該投資認股意願書內容而言，至多僅能認定被告有以6,000,000元投資營運計畫之意，無從證明被告與乙○○間有合資興建系爭房屋之情事；又衡情，苟乙○○與被告間確有合資興建系爭房屋之情事，因不動產造價較高，為明確系爭房屋興建完成後所有權之歸屬，自應會以書面就合資興建系爭房屋之權義事宜另為明白之約定，始為合理，然乙○○於另案審理中已自承除該意願書外，別無足資證明兩造合資興建系爭建物之合意之書面資料（見另案卷〈一〉第193頁反面；另案卷〈二〉第220頁反面），足徵乙○○與被告間是否確有合資系爭房屋，實非無疑。至原告雖另主張被告確有依該投資認股意願書之約定投入之6,000,000元資金，可知乙○○與被告丙○○間確有以80％、20％之出資比例合資興建系爭建物之約定云云，但該意願書既無法證明被告與乙○○間有合資興建系爭房屋之情事，自無依據被告上揭出資情形，逕以證明有出資興建系爭房屋之餘地。
２、又倘原告主張系爭房屋係由其出資百分之80所興建為真實，則系爭房屋既係原告支出絕大多數之資金所興建，則衡情，在興建系爭房屋時，自應由原告之名義對外處理興建系爭房屋之事宜，才合常情，然細觀被告所提出之興建系爭房屋之工程契約書暨保證書、訴外人高豐營造股份有限公司（下稱高豐公司）開立之統一發票、被告匯款予高豐公司之申請書或匯款回條各1份（見另案卷〈一〉第133頁至第138頁、第199頁至第202頁），可知該工程契約形式上係由被告與由乙○○擔任負責人之高豐公司所簽訂，由被告委託高豐公司興建系爭房屋；又該工程契約總包價為14,490,000元，約定由高豐公司於開工後依計價時間表向被告申請計價，高豐公司開立同額發票予被告，而事後被告亦匯款14,490,000元予高豐公司，該亦簽發統一發票予被告等情，據此，應認該工程契約係由被告與高豐公司成立承攬契約，另酌以系爭房屋之臺南市政府工務局90年6月11日（90）南工使字第0616號使用執照（見另案卷〈一〉第16頁至第19頁），起造人之名義均載為被告乙節，據上，該等證據所顯示之事實均與原告主張系爭房屋係由其出資百分之80所興建不符，益徵原告上揭主張，尚難採信。至原告雖另主張：上揭資金有部分實係由原告先提出予被告，有部分資金係原告向被告丙○○之借款，再由被告匯予高豐公司，以製造確有工程款交付之資金流程云云，然原告對此亦均未能舉證以實其說，自難採為有利於原告之依據。
３、原告雖又提出資金往來明細資料（見另案卷〈一〉第70頁至第103頁），主張興建系爭建物之全部費用30,146,245元，卻僅由被告支出6,000,000元，其餘24,000,000餘元均係由乙○○支出云云，惟乙○○於另案審理時既曾表示若高豐公司付款給其他廠商時，是以高豐公司之支票付款，並開立高豐公司之發票，高豐公司應付之款項會由訴外人通遠建設或原告支付予高豐公司，至於是在高豐公司開立支票前後支付則不一定，須視公司財務運作情形而定等語（見另案卷〈二〉第147頁反面），可見乙○○身為高豐公司之負責人，有為高豐公司管理資金往來之事實，則無論係乙○○、高豐公司或通遠建設實際所支出有關系爭房屋之款項，均可能係為供高豐公司營造付款予其他廠商之資金運作，並不能逕認係乙○○個人就興建系爭房屋之出資。而依現有之訴訟資料，既僅能認定被告曾與高豐公司就系爭房屋簽訂上揭工程承攬契約，且尚無證據足以認定乙○○曾與被告達成共同出資興建系爭房屋之合意，則縱使高豐公司就系爭房屋實際支出之工程費用確達30,146,245元，亦僅屬高豐公司就超過系爭工程契約約定之14,490,000元工程款部分，能否再向被告請求給付之問題，非能遽予認定乙○○曾與被告間有共同出資興建系爭建物之約定。
４、再細繹乙○○配偶王月娥與乙○○陸續擔任原告之負責人就系爭房屋之全部或一部，與被告簽立房屋租賃契約或約定終止租賃契約等情，有被告提出之房屋租賃契約及歷年房屋租賃明細為據（見另案卷〈一〉第139頁、第140頁、第234頁至第238頁、第242頁至第246頁），且為原告於另案所自承（見另案卷〈二〉第69頁）；又乙○○與被告曾於100年7月11日簽立協議書，雙方約定「寶貝家庭」應付系爭房屋1樓與2樓100年1月至100年6月之租金1,026,000元，大可禾公司則應付系爭建物3樓與4樓100年1月至100年6月之租金432,000元等節，亦為兩造所不爭執，並有該協議書1份附卷可憑（見本院卷第50頁、第51頁），則可見原告或乙○○歷年均係以系爭房屋之承租人身分使用系爭房屋，而未以共有人自居等情，亦堪認定。至原告固另主張係為開設補習班，依法須出具經公證之租賃契約，或上開租賃契約均係承租系爭基地而非系爭建物云云；惟若原告主張乙○○為系爭房屋所有權應有部分五分之四之共有人乙事為真，縱令確因開設補習班而有出具租賃契約之需求，亦應由乙○○與被告同任系爭建物之出租人，俾免後續爭議，始合常理。另如原告係租賃系爭基地，自應簽立土地租賃契約書，並載明租賃土地之意旨，而系爭租賃契約均於封面或頁首書明「房屋租賃」之標題，其內容亦無提及租賃土地之事，足認原告上揭主張，尚不足採，且由此更益徵原告多年來對被告以系爭房屋之單獨所有人出租系爭房屋乙事，並無反對之表示；至系爭房屋於建築期間是否亦收取租金、租金有無減半收取等情形，本於契約自由原則，本即可由租賃契約之兩造當事人自行約定，亦不能據此即認定乙○○曾出資興建系爭房屋，故僅係承租系爭房屋坐落之基地等事實。
５、是綜觀上述各情，本件除原告已未能舉證證明其所主張乙○○合資興建系爭房屋之情事外，自其他事證亦不能佐證系爭房屋係由乙○○出資百分之80所興建，從而，原告主張：系爭房屋係其出資百分之80所興建，其僅向被告承租系爭房屋坐落之土地，因此系爭租賃契約係為兩造虛偽意思通謀所簽訂云云，自不足採信。
四、綜上所述，原告主張兩造間曾就系爭租賃契約為延展之合意、系爭租賃契約及公證書為兩造虛偽意思通謀所簽訂，既均不足採，則其依強制執行法第14條第1項第2項規定請求撤銷系爭強制執行程序，自無理由，應予駁回。
五、另按訴訟費用由敗訴之當事人負擔，又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。查本件訴訟費用為9,690元（即裁判費），依法應由敗訴之原告負擔，爰判決如主文第2項所示。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
民事第二庭 法 官 王參和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 17 日
書記官 陳淑芬