臺灣臺南地方法院民事判決 101年度訴字第725號原 告 毛碧月訴訟代理人 蘇文奕律師
陳郁芬律師被 告 黃國文訴訟代理人 李合法律師
趙培皓律師劉芝光律師上列當事人間請求給付借款事件，本院於民國101年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
一、原告起訴主張：㈠緣被告於民國83年間陸續持其所簽發之支票向原告借款，借
款金額合計為新臺幣（下同）362萬元，惟所簽發之支票屆期提示結果卻均遭退票，因被告要求索回支票俾塗銷退票紀錄，原告乃於83、84年間將遭退票之支票交付被告，兩造更曾一同會算被告借款之金額為362萬元。豈料被告於取回支票後，並未依約返還借款，屢經原告催索，被告才自91年10月間起陸續返還借款予原告，惟迄今僅償還301,000元，尚有3,319,000元未清償。
㈡被告雖否認本件借款，辯稱：「在被告匯款之前，原告向被
告表示有2張票據約40萬元左右，希望被告加以清償彼此之間的債權債務關係」、「於91年期間被告已經有比較好的社會地位，不想為了以前借款的事情與高利貸的業者有所牽扯，不得已才按照原告的要求陸續支付款項，從91年10月21日起陸續匯款給原告，依照原證二總共匯301,000元，期間原告有時會向被告直接拿現金，就不在原證二的金額內，所以被告還款金額不只匯款之301,000元，含現金大約40多萬元」云云。然而：
⒈倘若被告未曾向原告借款362萬元待償，只是因原告曾向
被告表示執有被告2張票據約40萬元左右，而原始借款金額為20萬元，已支付利息200萬元以上，則被告竟會自91年10月間起陸續還款給原告達64次之多，且從未向原告請求返還票據，其如此反應實在令人難以想像。
⒉又證人郝方樑於鈞院具結證稱：「（問：你說曹順福進去
被告家就對被告說『你欠我三百六十幾萬元，我們兩個講好每個月要匯款，為何你後面都沒有付？』那被告有無反應？）被告直接用台語說『歹勢』，然後被告與曹順福及原告就自己談」等語；證人曹順福於鈞院亦具結證稱：「因為被告黃國文有欠原告錢，我知道是欠約361萬元或362萬元左右，因為我跟原告是同居而且也跟原告一同去找被告彙算被告積欠原告的這筆錢」、「原告先拿自己的手記簿跟被告對帳，當時就有說『你欠我362萬元，讓你1個月還2千元，你還不履行』，被告就說他經濟不好」等語，足見原告於101年3、4月間至被告住處向被告催索借款時，被告對於先前欠款金額為362萬元並無異議，倘若被告先前未向原告借款362萬元，焉會如此。雖然證人郝方樑、曹順福2人對於係何人向被告表示借款金額、被告聽聞後如何反應，證述並非完全一致，惟證人本即可能因作證距離事發已有相當時間，囿於個人記憶僅能有概略印象，自難僅因其2人之證詞未能完全相符，即認其等證詞不可採信。
⒊尤其，證人郝方樑、曹順福2人對於第2次至被告住處，係
由原告持郵局存簿與被告核對被告匯款金額乙節，證述內容均大致相符，倘若被告對於原告並無借款待償，何以雙方須核對被告匯款之總額俾確認待償借款之數額呢？⒋再者，原告借款予被告之借款交付情形及金額計算明細，
原均係記載於帳冊之中，惟因所記載之帳冊已因被告所涉重利案件於85年間遭臺南市警察局第一分局扣押，而後經諭令沒收、銷燬。復參諸被告於重利案件警詢中陳稱：帳冊的用途有的是紀錄會錢，有的則紀錄他人欠我的錢等語；該案之證人黃熏芳於警詢證稱：警方所查扣之帳冊紀錄有其向被告借款情形等語，自難因原告未能清楚說明借款交付情形及金額計算明細，率認被告未向原告借款，爰依民法第478條前段之規定向被告請求返還借款。
㈢並聲明：
⒈被告應給付原告3,319,000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」此民法第474條第1項定有明文，是消費借貸契約既屬要物契約，其貸與之金額自應以實際交付借用人之金額為準，並應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，係屬無疑。又如貸與人提出借據等證據，固能證明借款之旨，惟如未表明借用人已收到借款及金額，亦不足證明有交付借款之事實，最高法院87年度台上字第1943號、87年度台上字第1611號判決闡明在案。
㈡原告泛言主張被告於83年間陸續持支票向其借款362萬元，
卻未提出證據如支票影本、借據等文書以實其說，亦未具體敘明被告每次借款之確切時間、金額、款項交付地點及方式等；又被告縱有匯款予原告之情事，亦不能證明該等匯款係為返還原告主張之本案借款，是尚不能以原告所提郵政存簿影本中有被告匯入金錢之紀錄，即逕認定原告主張被告向其借款362萬元之情事存在。
㈢就證人郝方樑、曹順福於鈞院101年10月9日審判庭期陳述之意見如下：
⒈證人郝方樑於鈞院上開審判庭期陳述：伊曾於101年3、4
月間陪同原告及證人曹順福前往被告處請求被告給付借款，惟伊僅聽聞曹順福向被告表示借款金額為360餘萬元，被告就說「歹勢」，被告即與原告、證人曹順福自己商討，伊多次進出未全程在場，有聽到被告說每個月匯幾千元，沒有聽到說要還多久；約1個月後，伊又跟原告、證人曹順福去找被告對帳被告匯款予原告之金額等語。就此，因證人郝方樑第一次並未全程在場，其所聽聞欠款金額為曹順福所述，第二次所見亦非原告提出其將款項匯入被告帳戶內之存摺，且尚不能以被告口稱「歹勢」此意義不明之詞語，逕認被告有承認借款及借款金額為360餘萬元之情。
⒉又證人曹順福於鈞院上開審判庭期表示：伊與原告已同居
超過30年，其並未見聞原告交付借款給被告之情形，於101年3、4月間與原告、證人郝方樑至被告處時，原告未逐筆與被告核對借款，而係跟被告說現在還欠原告多少錢，且被告對積欠原告之金額有爭議等語。就此，縱認被告曾向原告借款，惟依證人曹順福所述，其並未見聞原告交付借款予被告，且兩造對借款金額為何尚有爭執，被告並無原告所主張默示同意借款金額362萬元等情。
㈣末查，民間私人借款常有預先扣除利息之情，即貸與人實際
交付予借用人之金額，與不諳法律規定之當事人間所認知借貸金額常有出入；況原告曾有重利罪之刑案紀錄，則依經驗法則推論，縱認兩造間有借貸關係存在，原告實際交付被告之金額與當事人間認知是否有差異，亦有釐清之必要。原告固聲請傳喚證人郝方樑、曹順福，惟渠等至多僅能證明被告曾向原告借款，尚不能證明原告主張有本於借貸關係交付被告款項之事實及確切金額為何。綜上所述，原告迄今既未能提出證據證明其於83年間曾確實交付362萬元借款予被告，則依民事訴訟法第277條客觀舉證責任分配原則規範，該等事實真偽不明之不利益應由原告負擔，即難認原告之訴有理由。
㈤並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准免予假執行。
三、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如下：
㈠兩造不爭執事項：
⒈被告就原告支付命令聲請狀後附證物二所示之還款金額明細表（附在本院101年度司促字第15710號卷）不爭執。
⒉被告就原告支付命令聲請狀後附證物一所示存摺影本之匯款明細（附在本院101年度司促字第15710號卷）不爭執。
㈡兩造爭執要點：
原告依民法第478條前段請求被告給付3,319,000元及利息是否有理由？
四、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例可資參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項亦有明文。是消費借貸契約屬要物契約，因當事人意思表示合致及借用物之交付而生效力，自應由貸與人就契約雙方有消費借貸之合意及交付金錢之事實負舉證之責。本件原告本於消費借貸法律關係，請求被告返還上開款項，既為被告所否認，依舉證責任分配之原則，自應由原告就兩造間有消費借貸之合意、伊已交付系爭借款予被告之有利於己之事實，負舉證責任。
㈡經查：
⒈原告提出之郵政存簿儲金簿影本僅能證明被告有匯款至原
告及訴外人即原告之女馬鍾淇名下之中華郵政股份有限公司帳戶內，然匯款之原因眾多，尚難僅以被告有匯款予原告之事實即推論兩造間有本件借貸關係存在；另原告自行製作之還款金額明細表1份，僅係就其上開所提郵政存簿儲金簿之各筆匯款之日期、金額作一總整，另加計一筆101年2月10日之現金給付3,000元，合計共301,000元，惟被告縱有上開匯款情事，並不足推論兩造間即有本件借貸關係存在，已如前述，另給付現金3,000元部分，亦無足推論兩造間有本件借貸關係存在；至於被告辯稱其上開合計共301,000元還款係清償先前另筆本金12萬元之借款及另筆票款之債務，且已清償完畢等語，雖為原告所否認，然本件原告既應就兩造間有消費借貸之合意及其確有交付借款362萬元予被告之事實負舉證責任，已如前述，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，是原告仍應就其所主張之事實盡舉證責任。
⒉原告另舉證人郝方樑、曹順福到庭欲證明原告曾於101年3
、4月間二度與證人郝方樑、曹順福一同前往被告住處請求被告清償系爭債務，被告在商談過程中坦承曾於83年間向原告借款362萬元，雖對已還款之金額起先有所爭執，然經原告提示匯款資料後，被告對僅還301,000元，尚欠3,319,000元即不再爭執等情事云云，惟查，證人郝方樑、曹順福及原告到庭就上開催討債務之經過分別證述、陳述如下：
⑴證人郝方樑證稱：伊記得大約101年3、4月間，有與原
告及曹順福共搭一部車一起去找被告，伊等三人到被告在西港的住處後，曹順福一進去見到被告時就對被告說「你欠我三百六十幾萬元，我們兩個講好每個月要匯款，為何你後面都沒付？」，被告直接用台語說「歹識」（台語），之後曹順福、原告跟被告還有陸續在交談，他們三人在交談過程，伊則多次出出入入，並沒有全程在場，伊斷斷續續有聽到他們的交談內容，但不記得他們三人交談的詳細內容，只有聽到大約是在談還款的情形。最後他們達成共識，就是被告每個月還是匯兩三千元給原告。伊看到原告及曹順福是空手去的，並沒有拿什麼文件資料去，這是第一次去找被告的情形，被告與原告講好要匯款的事後，伊及原告、曹順福就離開了，當天原告及曹順福與被告三人談話大約1個小時。101年
3、4月後的約隔1個月，伊與原告及曹順福又有再去找被告，因為原告與被告對於被告匯款的金額有出入，原告有拿原告自己郵局的轉帳存摺正本跟被告對帳（後改稱伊沒有看到存摺上存簿的姓名為何人，因為原告直接拿存摺出來跟被告對帳，所以伊直覺認為是原告的存摺，實際上伊不知道是誰的存摺），伊沒有注意看總共幾本存摺，他們對帳時，伊也是進進出出，並沒有聽到什麼內容，這次也大約待了1個小時左右，他們對帳過程伊都不清楚，伊只有在第一次陪原告及曹順福去找被告時，聽到曹順福說三百六十幾萬元，其他伊不知道等語（見本院卷第68-70頁）。
⑵證人曹順福證稱：101年3、4月間，伊及原告與郝方樑
有一起去找被告彙算被告積欠原告的錢，該次原告有帶自己手寫的手記簿，伊和原告及郝方樑一起去找被告時，一入門時伊沒有對被告說話，是原告先拿自己的手記簿跟被告對帳，當時原告就有說「你欠我三百六十二萬元，讓你一個月還兩千元，你還不履行」，被告就說他經濟不好，原告有說被告只有還301000元，被告就說他不只還那些錢，原告就說如果被告不只還那些錢，那下次原告要拿存摺簿來讓被告看。該次伊只有在旁邊看，上開對話都是原告與被告的對話及對帳過程。都是原告跟被告在對帳，伊只是坐在旁邊沒有說話，伊並沒有出聲對被告說你欠原告多少錢，伊只有說你欠別人錢本來就要還。郝方樑在現場沒有說什麼話，但是他全程在場，沒有出出入入；伊也是全程在場，並沒有出出入入。除了該次有去找被告，之後大約過1個月伊及原告與郝方樑還有再去找被告，伊等3人有拿郵局的存簿去，伊不記得是誰的，也不記得是拿幾本去。原告就拿郵局存簿讓被告看，並對被告說「你說現在已經還多少了，但是你看存簿這樣，證據就在這裡。」，被告沒說什麼，只有說「好，我現在經濟比較不好，等比較好一點，再去匯款。」，該次伊及郝方樑都沒有說什麼話。伊去被告家中兩次，在原告與被告交談的過程當中，伊只有插嘴對被告說「你欠人家錢，一個月還兩千元，你還不履行，人家對你已經很包容了。」，其他都沒有說。伊沒有見到原告交付借款給被告的情形等語（見本院卷第71-73頁）。
⑶原告陳稱：伊有印象第一次於101年3月間，伊及曹順福
、郝方樑一起去被告家中，這次伊沒有帶資料去被告家中，伊是去問被告為何沒有匯款，伊及曹順福都有對被告提到被告欠多少錢的事，伊說「你欠三百多萬元，每個月答應我匯三千元，有時候也是匯兩千元，你好幾個月沒有匯給我。」，伊並沒有跟被告說是362萬元，伊只有說是三百多萬元，是曹順福對被告說「你欠三百六十幾萬元未還」。伊與曹順福對被告說他欠三百多萬元或三百六十幾萬元時，被告沒有說話，只有笑一笑，伊忘記被告有無講什麼。伊及郝方樑與曹順福去的這兩次，曹順福只有對被告說「你欠三百六十幾萬元，1個月讓你匯兩三千元，要被告說到底1個月要還多少錢。」這兩次，伊及曹順福都有跟被告講話，只有郝方樑沒有講話。第二次去找被告時，伊有帶伊及伊女兒馬鍾淇的郵局存摺簿子，大約4、5本，因為上一次去找被告時，被告有說他不只還那些錢，被告說他每個月匯1萬元給伊，那時伊就跟被告說要拿簿子去給被告看，所以第二次就是要拿簿子去給被告看，每個月是匯5千元不是1萬元等語（見本院卷第73 -74頁）。
⑷依證人郝方樑、曹順福及原告所為上開證述、陳述，不
論就第一次向被告催討債務時，原告有無帶資料前往對帳？何人向被告提到借款額度？提到之借款額度有無明確數額？何人與被告對帳或商討債務事宜？被告對有人提到借款時之回應如何？證人郝方樑、曹順福在兩次與原告共同前往被告住處過程中，郝方樑究係全程在場抑或出出入入？曹順福究與被告有何對話等等，凡此所述均不相符，若證人郝方樑、曹順福確有在場聽聞原告與被告確認本件借款額度及還款金額，焉會對上開攸關本件債權之如何對帳及如何確認借款額度、還款金額等重要情節所述均相互矛盾，此顯與常情有違，其三人所述，委無足採，證人郝方樑、曹順福上開所述均不足證明兩造間有消費借貸之合意及原告確有交付借款362萬元予被告之事實。
⒊至於原告另主張其借款予被告之交付借款情形及金額計算
明細，原均係記載於帳冊之中，惟該帳冊已因被告所涉重利案件於85年間遭台南市警察局第一分局扣押，而後經諭令沒收、銷燬，自難因原告未能清楚說明借款交付情形及金額計算明細，率認被告未向原告借款云云，並提出扣押物品清單影本1紙為證。查原告因犯常業重利罪經法院判刑，另就其所有之帳冊11本因認係其所有供犯罪所用之物，亦經宣告沒收確定，並經臺灣臺南地方法院檢察署執行完畢，此經本院調取本院86年度訴字第158號原告犯常業重利等罪之刑案歷審卷宗及歷審判決列印本核閱無誤，然依本院所調取之上開刑案歷審卷宗及歷審判決列印本，均無涉及本件借款事宜之相關事證及記載，亦無證據顯示遭沒收之帳冊內有記載本件借款事宜之交付借款情形及金額計算明細，況帳冊僅為原告自己所製作之文書，縱有該帳冊，亦不能僅以此即認原告有交付借款362萬元予被告之情事，尚無從認原告已盡其舉證責任。
五、綜上所述，原告未能舉證證明兩造間有362萬元之消費借貸關係存在，從而，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付3,319,000元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件之結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第一庭 法 官 黃瑪玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 邱子萍