臺灣臺南地方法院民事判決 101年度訴字第737號原 告即反訴被告 李九慧即李輝松之繼承人訴訟代理人 詹俊平律師被 告即反訴原告 郭福泰訴訟代理人 郭俊廷律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，經本院於民國102年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告之被繼承人李輝松於民國八十六年十一月十三日，以坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地所有權全部，向臺南市玉井地政事務所為被告設定抵押權登記，所擔保新臺幣壹百肆拾貳萬元之借款債權不存在。
本院一０一年度司執字第二三一九七號強制執行程序，應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬伍仟零伍拾捌元由被告負擔二分之一即新臺幣柒仟伍佰貳拾玖元，餘由原告負擔。
確認反訴被告之被繼承人李輝松於民國八十六年十一月十三日，以坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地所有權全部，向臺南市玉井地政事務所為反訴原告設定抵押權登記，所擔保新臺幣壹佰肆拾貳萬元之債權存在。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用新臺幣壹萬伍仟零伍拾捌元由反訴被告負擔二分之一即新臺幣柒仟伍佰貳拾玖元，餘由反訴原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。
民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。查本件原告起訴確認被告與其被繼承人即出賣人李輝松間並無消費借貸關係存在，就其所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）為被告設定擔保新臺幣（下同）142萬元借款之抵押權應予塗銷，被告則以其與原告之被繼承人李輝松間因系爭土地買賣契約，被告業已給付價金，但系爭土地無法分割辦理移轉登記，為確保買方即被告之權益，而對系爭土地設定抵押權，故被告對系爭土地所設定之抵押權仍有擔保債權之存在，原告不得請求塗銷系爭抵押權，為其主要防禦方法，並以原告為反訴被告另行提起反訴，請求⑴確認反訴被告之被繼承人李輝松於民國86年11月13日，以系爭土地所有權全部，向臺南市玉井地政事務所為反訴原告設定抵押權登記所擔保之債權142萬元，及自86年11月13起至清償日止，依年利率百分之5計算利息之債權存在；⑵反訴被告應給付反訴原告142萬元及利息。核其反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有相牽連之關係，與本訴得行同種訴訟程序，且非專屬他法院管轄，亦難認為有延滯訴訟之意圖，核符合上開法條之規定，是本件反訴之提起，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。本件原告主張被告與其被繼承人李輝松間並無消費借貸關係存在，然被告就其所有系爭土地設定有抵押權，並據以強制執行拍賣系爭土地等語；惟被告除抗辯其與被繼承人李輝松間系爭土地買賣，因被繼承人李輝松無法辦理分割移轉登記且無能力返買賣價金，故出具借據予被告為憑外，並主張買賣雙方為確保買受人即被告買賣系爭土地之權益，而於系爭土地設定抵押權予被告，故被告對系爭土地所設定之抵押權仍存有擔保履行之債權等情，則系爭土地於86年11月10日所設定之抵押權係為擔保被告與原告之被繼承人李輝松之借款債權，抑或系爭土地買賣履行等債權即屬不明確，且足以影響系爭土地上抵押權設定是否應予塗銷，及被告得否就系爭土地取償之權利，在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決將之除去，堪認原告及被告所提起之本、反訴，均有即受確認判決之法律上利益，又本、反訴所提確認之法律關係相異，自非屬同一事件，故本、反訴所提確認之訴，均核無不合，應予准許。
貳、實體部分
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張略以：㈠緣系爭土地原為原告之被繼承人李輝松所有，其於81年6月2
1日將其中面積約7厘出售予被告，約定價金為142萬元，原告之被繼承人李輝松與被告所訂立之不動產買賣契約書載明本件土地買賣因不能分割移轉給買方，故協議將賣方系爭土地提供設定抵押權給買方即被告，但買賣契約訂立後並未隨即辦理，俟至86年11月13日始以被繼承人李輝松就系爭土地所有系爭土地持分向玉井地政事務所為被告設定擔保債權總金額142萬元之抵押權設定登記。
㈡被告自81年6月6日起至81年9月15日止，雖有分4期給付被繼
承人李輝松142萬元，但此係土地買賣價金，並非借款，故被告與被繼承人李輝松間並無消費借貸關係存在，其於86年11月13日向玉井地政事務所為被告設定擔保債權總金額142萬元之抵押權設定登記，係屬通謀虛偽意思表示，應屬無效，惟被告卻以原告未依約清償系爭142萬元債務為由，向本院聲請拍賣系爭抵押物，並進而請求強制執行，將造成原告財產上之損害，為此，爰提起本件訴訟請求確認兩造間之142萬元債權不存在，並請求塗銷抵押權登記及撤銷強制執行程序。
㈢並聲明：
⑴確認原告之被繼承人李輝松於86年11月13日以坐落臺南市
○○區○○○段○○○○○○號土地所有權全部向臺南市玉井地政事務所為被告設定抵押權登記所擔保借款142萬元之債權不存在。
⑵被告應將原告之被繼承人李輝松於86年11月13日以坐落臺
南市○○區○○○段○○○○○○號土地所有權全部向臺南市玉井地政事務所為被告設定抵押權登記所擔保借款142萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
⑶本院101年度司執字第23197號強制執行程序應予撤銷。
⑷訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯則以：㈠緣原告之被繼承人李輝松於81年6月21日將其所有坐落臺南
市○○區○○○段○○○○○○號農地，其中面積約7厘出售給被告，約定價金為142萬元，依上開買賣契約第17條以後以書寫字體約定，本件土地買賣因不能分割移轉給買方，雙方協議以賣方之土地提供設定抵押給買方，以確保買方之權益，俟將來分割後將所有權移轉予買方時，買方應無條件塗銷。嗣因上開買賣標的農地面積僅7厘，不足0.25公頃（依農業發展條例第16條所示禁止分割），被繼承人李輝松在已收下被告依買賣契約所付價金142萬元無能力返還，又無法辦理移轉系爭農地予被告之情形下，遂同意將上開○○○段00○00地號、面積0.3143公頃，於86年11月10日訂立系爭抵押權設定契約，用以擔保被告所有之債權總金額142萬元，此為雙方為依上述買賣契約之約定「賣方為確保買方之權益」為被告所設定抵押權之履約行為，並非通謀之虛偽設定抵押權。
㈡被繼承人李輝松所賣7厘農地無法分割，又一時無能力返還
買賣價金142萬元，形同欠被告之借款未能返還，故願以「借款」名義出具借據，供被告執有為憑，且借據由李松輝亦明定無約定利息，亦符合系爭抵押權設定契約所擔保之債權亦無約定利息之登記。
㈢並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
乙、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：㈠按私有農地所有權之移轉，依89年1月26日修正刪除前之土
地法第30條規定，其承受人以能自耕者為限，如承買人當時係無自耕能力之人，須於訂約時明白約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，或約定待承買人自己有自耕能力時為移轉登記，或其他預期於不能之情形除去後為給付，其契約始為有效，否則即係以不能之給付為契約標的，依民法246條第1項前段規定為無效（參照最高法院95年度台上字第1682號判決）。被繼承人李松輝出賣系爭土地，既明知反訴原告承買時為公務員無自耕農身分，且反訴原告於系爭買賣契約並無明定：「所買系爭農地所有權移轉登記予具自耕農資格之第三人」或「約定俟承買人自己有自耕能力時為移轉登記」，則系爭土地買賣契約訂立時，即自始無效。惟參酌反訴原告自承雙方亦口頭約定，將來可登記給買方之母親，因母親有自耕農身分，從而系爭買賣契約81年6月21日成立尚非無效。
㈡農業發展條例第16條已於89年1月26日修定，每宗耕地分割
後，每人所有面積未達0.25公頃者不得分割，從而反訴被告之被繼承人李輝松自89年1月26日總統修正公布上開農發條例第16條後，系爭土地出賣人李輝松就其出賣系爭土地7厘買賣契約之履行亦屬給付不能而無效。
㈢依上所述，系爭土地買賣契約既然因給付不能而無效，且反
訴原告已給付價金142萬元予反訴被告之被繼承人李松輝，則反訴原告自得依不當得利及民法第113條請求反訴被告依繼承關係負回復原狀義務，及賠償反訴原告利息損失之損害，亦即將其父所收142萬元價金，及從寬自86年11月13日將系爭土地為反訴原告設定抵押權登記之日起至清償日止，依法定利率年息百分之5計算之利息。
㈣依系爭買賣契約第17條以後以書寫字體約定「本件土地買賣
因不能分割移轉給買方，雙方協議以賣方之土地提供設定抵押給買方，以確保買方之權益」，俟將來分割後將所有權移轉予買方時，買方應無條件塗銷。嗣因上開買賣標的農地面積僅7厘，且尚不能分割移轉所有權登記予買方，在被繼承人李輝松已收訖買方依買賣契約所付總價金142萬元，又無法分割土地辦理移轉系爭土地予買方下，遂在買方即反訴原告要求確保權益（買方價金權益）已具中斷請求權時效之效力，遂同意履行買賣契約之約定，將上開○○○段00○00地號、面積0.3143公頃，於86年11月10日訂立系爭抵押權設定契約，提出玉井地政事務所為買方於86年11月13日完成設定抵押權，明示用以擔保買方郭福泰所有之債權總金額142萬元，此為雙方為依上述買賣契約之約定「賣方為確保買方之權益」，就系爭土地應為買方設定抵押權之履約行為。從而計算買方權益（價金因買賣無效之返還請求權等債權權益）之請求時效，自應從李輝松86年11月13日應允履行買賣契約之約定設定系爭抵押權登記擔保反訴原告價金債權時因中斷時效而從新起算，而本件係於101年9月3日提起反訴，故尚未逾15年時效。
㈤並聲明：
⑴確認反訴被告之被繼承人李輝松於86年11月13日，以坐落
臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地所有權全部，向臺南市玉井地政事務所為反訴原告設定抵押權登記所擔保之債權142萬元，及自86年11月13起至清償日止，依年利率百分之5計算利息之債權存在。
⑵反訴被告應給付反訴原告142萬元，及自89年1月26日起至清償日，按年息百分之5計算之利息。
⑶反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告抗辯則以：㈠反訴原告主張其與被繼承人李輝松於81年6月21日簽訂不動
產買賣契約書，依土地法第30條及農業發展條例第16條之規定為無效，則反訴原告顯無即受確認判決之法律上利益存在，其提起確認抵押權存在之訴，應無理由。
㈡81年間所定之不動產買賣契約書雖有設定抵押權之約定，但
其目的僅在確保買方之權益，以免賣方在辦理土地過戶登記前，又將系爭土地出賣給他人，且契約又載明將來分割後，將所有權移轉給買方時，抵押權即應塗銷，但訂約時，並未依契約規定辦理抵押權登記，依土地登記簿登載係於86年11月13日始設定142萬元之抵押債權登記，其所提出之借據所載內容不實，反訴被告亦無將買賣價金轉為借款之合意，反訴原告亦未能舉證證明被繼承人李輝松有向其借取142萬元，故兩造並無借貸關係存在，反訴原告請求確認抵押債權存在，即無理由。
㈢反訴原告主張無效之不動產買賣契約係於81年間訂立，反訴
原告於100年間聲請拍賣抵押物，但未經確定判決，其距訂約時間已近20年，有關本件之請求權均已因逾時效而消滅，反訴被告得拒絕給付。
㈣反訴原告請求反訴被告返還142萬元及利息，除有請求權時
效問題外，另涉及繼承法律關係，與反訴被告提起本件訴訟，其標的及防禦方法不相牽連，反訴原告應不得提起反訴，其為延滯訴訟而提起反訴，應予駁回。
㈤並聲明：
⑴反訴原告之訴駁回。
⑵反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
參、兩造不爭執之事項
一、坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地原為原告之被繼承人李輝松所有，其於81年6月21日將其中面積約7厘出售予被告，被告自81年6月6日起至81年9月15日止，分4期給付被繼承人李輝松142萬元，但未辦理所有權移轉登記而使被告取得共有，原告後於98年10月12日因繼承而取得系爭土地所有權。
二、原告提出之不動產買賣契約書打字部分第8條約定：「本約不動產所有權移轉登記時，乙方同意甲方自行自己以外之名義人為權利人，乙方不得異議。」；手寫部分第1條約定：
「本件買賣礙於法令不能分割，暫時以現所有權人乙方李輝松之名義登記，尚未辦理移轉登記給買方，俟將來道路開闢完成逕為分割時即所買賣之土地能分割時，賣方應即時無條件登記給買方，絕無異議，若有不實賣方願負法律上之賠償責任，且任由買方請求並加付違約金。」並有李輝松之印章蓋於文字後方、第3條約定：「本件土地買賣因不能分割移轉給買方，因此雙方協議以賣方之土地提供設定抵押給買方以確保買方之權益，俟將來分割後，將所有權移轉給買方時，買方應無條件辦理塗銷。」並有被告之印章蓋於文字後方；甲方即李輝松，乙方即被告。
三、被告與被繼承人李輝松訂立系爭土地之買賣契約時，並未具有自耕農身分，故於系爭不動產買賣契約書手寫部分第3條約定被告得指定將系爭土地持分移轉給具有自耕農身分之被告母親名下。
四、被告與被繼承人李輝松於86年11月10日為擔保權利人即被告，對被繼承人李輝松權利總金額142萬元，就系爭土地之權利範圍為全部，設定抵押權登記。
肆、本、反訴主要爭執事項：
一、系爭土地於86年11月10日所設定之抵押權係為擔保被告與原告之被繼承人李輝松之借款債權？或為確保賣方履約，保障買方之權益？或因系爭土地買賣無效之價金返還或不當得利債權？
二、系爭買賣契約是否因給付不能而自始無效或嗣後無效？反訴原告得否以系爭買賣契約嗣後無效請求反訴被告返還該給付之價金及利息或不當得利？該請求權是否罹於時效？
三、本訴原告得否以系爭抵押權所擔保之借款債權不存在為由，請求本訴被告塗銷系爭抵押權登記？並請求本院101年度司執字第23197號強制執行程序應予撤銷？
伍、得心證之理由：
一、系爭土地於86年11月10日所設定之抵押權係為擔保被告與原告之被繼承人李輝松之借款債權？或為確保賣方履約，保障買方之權益？或因系爭土地買賣無效之價金返還或不當得利債權？㈠原告主張被繼承人李輝松與被告間並無142萬元消費借貸關
係存在，系爭抵押權係因被繼承人李輝松就系爭土地其中面積約7厘部分出售予被告，但因不能分割移轉給買方即被告，故與被告協議將系爭土地設定抵押權給被告，因此系爭土地以為擔保借款142萬元所設定之抵押權，係屬通謀虛偽意思表示而無效等情，惟為被告否認，並辯稱被繼承人李輝松出售予被告系爭7厘農地因無法分割，又一時無能力返還142萬元買賣價金，形同欠被告之借款未能返還，故願以借款名義出具借據供被告為系爭抵押權設定云云，並另提起反訴主張系爭土地買賣時，其已給付買賣價金，但系爭土地不能分割移轉所有登記予買方，為確保買方權益，而為抵押權登記；且系爭買賣契約亦有給付不能而無效情形，所以系爭抵押權亦有擔保系爭土地買賣無效之價金返還、不當得利等語。
經查：
⑴按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，
應由被告就其存在負舉證之責任。消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（司法院院字第2269號解釋、最高法院19年上字第385號、42年台上字第170號判例參照）。次按按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明（最高法院79年度台上字第2722號裁判參照）。本訴原告起訴請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，依上開說明，自應由被告就其與原告之被繼承人李輝松於設定系爭抵押權時，有基於消費借貸之意思交付系爭142萬元借款予原告之被繼承人李輝松乙節負舉證責任。
⑵經查，被告固提出蓋有李輝松印文之借據影本乙紙（見本
院卷第21頁）為證，然原告否認其真正，又被告表示上開借據現僅持有影本而未保留原本，以供本院比對、鑑定，且不否認上開借據只是通謀虛偽意思表示等情（見本院卷第23頁背面、第31頁），則被告所提上開借據是否確為被繼承人李輝松所為，及內容是否為真正，自屬疑義。參酌被告於95年間仍以系爭土地買受人身分迭次向臺南縣南化鄉公所聲請協助辦理分割事宜，此亦有被告提出臺南縣南化鄉公所95年9月5日所建字第000000000號函、95年10月
13 日所建字第000000000號函在卷可參（見本院卷第99、100頁），可見被告與李輝松雙方並無合意將該價金視為借款之交付。況被告另提反訴以系爭土地買賣契約違反土地法及農業發展條例規定而無效，主張系爭抵押權所擔保之債權為買賣無效之價金返還、不當得利債權，顯與其上開抗辯互斥，益見被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權為借款債權云云，實無可採。此外，被告並未提出其他證據證明其與李輝松間有消費借貸之合意，並依其所提之借據所載於86年11月10日交付142萬元借款予李輝松之事實，則原告主張被告與李輝松間，除系爭土地買賣關係外，並無系爭借據所示另為142萬元消費借貸法律關係存在，實堪採信。
㈡反訴原告主張其因系爭土地買賣而支付142萬元價金予出賣
人李輝松，然因當時法令無法為分割移轉登記，因此於買賣契約約定出賣人將系爭土地提供設定抵押給反訴原告，以確保買受人即反訴原告之價金權益，故系爭土地於86年11月10日所設定之抵押權自有擔保賣方依約履行，以保障買方權益，以及如土地買賣有無效之情，則有價金返還或不當得利債權等情，反訴被告固不否認出賣人李輝松與反訴原告簽立系爭土地買賣契約，並收受142萬元買賣價金，及依上開買賣契約約定辦理抵押權設定，惟辯稱該抵押權是依照契約作為移轉登記的擔保，怕有一物二賣情形，無關確保不當得利的情形云云。經查：
⑴按每宗耕地不得分割或移轉為共有，89年1月26日修正前
農業發展條例第30條前段定有明文。本件反訴原告主張，系爭土地略呈長方形，因為開闢道路將系爭土地分為數個區塊，其與出賣人李松輝認為系爭土地有道路開闢可逕為分割為道路用地，系爭土地將可分成4個地號，所以向李輝松購買系爭土地最下面西側位置土地，並自費設置擋土牆，但事後多次聲請均無法逕為分割等語（見本院卷第90頁背面）。經查，系爭土地地目為林、使用分區為山坡地保育區、使用地類別：農牧用地，面積為3,143平方公尺，係屬農業發展條例第3條所示之耕地，此有土地登記第二類謄本在卷可按。又依反訴原告與出賣人李輝松於81年
6 月21日所簽立之買賣契約記載：「一、出賣不動產標的（面積依登記簿上所載之標示為準）：台南縣○○鄉○○○段○○○○○○號、地目林、面積0.3143公頃內其中一部份約7厘，如附圖劃紅線部分位置。…十四、其他約定⒈本件買賣土地礙於法令不能分割暫時以現所有權人乙方李輝松之名義登記，尚未辦理移轉登記給買方，俟將來通路開闢完成，逕為分割時即所買賣之土地能分割時，賣方應即時無條件登記給買方，絕無異議，若有不實賣方願負法律上之賠償責任，且任由買方請求並加付違約金。」（見本院卷第18頁）等情，是依該買賣契約買賣標的物之記載，可知反訴原告與出賣人李輝松所成立系爭土地買賣，反訴原告係購買系爭土地特定位置，而非系爭土地之應有部分。再者，反訴原告於買受系爭土地時，係任職於地政機關，為反訴原告自承在卷（見本院卷第90頁背面），是就其工作經歷，佐以上開買賣契約其他約定事項第1點之記載，足見依當時農業發條例第30條規定，反訴原告向出賣人所買受系爭土地之位置，無法辦理分割、共有及所有權移轉登記乙節，為買賣雙方所知悉。又買賣雙方雖知悉系爭土地依買賣當時之法令規定不得分割及移轉登記，但渠等主觀均認系爭土地因開闢道路，將可得逕行分割成數地號，而待地號分割後再將反訴原告購買系爭土地特定位置移轉登記為反訴原告所有，故為買賣契約其他約定第1點之合意與約定。
⑵次查，反訴原告以上開主觀預期系爭土地因開闢道路得逕
為分割數地號事由，而數度向臺南縣玉井地政事務所等機關聲請逕行分割系爭土地，惟因系爭土地非屬都市計畫等區域計畫內之土地，無法辦理土地逕行分割，而遭上開機關駁回其逕行分割之聲請，此亦有反訴原告提出臺南縣玉井地政事務所等函文在卷可參（見本院卷第98至100頁）。復參酌系爭土地買賣契約於其他約定手寫約定事項2、3、4點記載：「⒉賣方若欲將擔保7厘外之土地移轉給兩造以外之第三者，賣方要以書面通知買方，買方有依同一價格及同一條件之優先承買權，須經買方放棄，方可賣給第三者，否則該買賣契約視同無效，若移轉給第三者則承受人應該依上述約定履行本契約。⒊本件土地買賣因不能分割移轉給買方，因此雙方協議以賣方之土地提供設定抵押給買方以確保買方之權益，俟將來分割後將所有權移轉給買方時，買方應無條件辦理塗銷。⒋俟買方所給付之支票全部兌現時，則賣方應即時提供證件設定給買方。暫時證件交由見證人保管。」等語，是通觀系爭買賣契約約定事項全文，綜合上情為全盤觀察，認反訴原告向出賣人所買受系爭特定位置之土地，雙方簽訂系爭買賣契約之初，即知悉該特定土地買賣，因違反當時農業發展條例第30條規定，無法辦理分割、共有及所有權移轉登記予事宜。惟反訴原告仍依系爭買賣契約給付全部買賣價金，但因買受之土地有違上開規定，而未能移轉登記，故設定系爭抵押權登記。是以，系爭買賣契約成立時，雙方所為抵押權設定約定，其主要目的在於擔保系爭買賣契約之履行(作為移轉登記擔保)，以確保買受人之權益，應可認定。
⑶再按基於抵押權之從屬性，抵押權之設定須有擔保債權存
在，此種債權固以金錢債權為常，但不以此為限，其他種類之債權，例如以具有財產上之價值之財貨為給付標的之實物債權，或者以不作為為給付標的或其他不具財產價值之給付為標的債權，亦均得為擔保債權（參照謝在全著民法物權論中冊）。另按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，最高法院89年度台上字第1086號判決可參；蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。易言之，抵押權惟有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性，最高法院91年度台上字第1955號判決意旨可資參照。故而對於具有買賣法律關係存在，出賣人對於將來因債務不履行有損害時提供擔保，此項損害賠償請求權係為原債務之變形，自屬抵押權擔保之範圍，且附條件債權亦得為抵押權所擔保之債權，此等債權既已成立，將來即有發生之可能，自應認為得為擔保債權。查，承前所述，反訴原告為系爭土地之買受人，並已依約支付全額買賣價金予出賣人李輝松，反訴原告與出賣人李輝松間即存有買賣法律關係存在，李輝松對於反訴原告負有移轉系爭土地所有權之義務並負有因債務不履行之損害賠償之義務。茲因系爭土地買賣，因違反當時農業發展條例第30條規定，無法辦理分割、及所有權移轉登記，故由出賣人李輝松提供系爭土地全部範圍為擔保，且擔保之總金額與系爭土地價金總額同為142萬元，足認系爭抵押權所擔保之債權雖非金錢債權（關於系爭買賣契約簽立時及抵押權設定時，並無給付不能而有自始無效或嗣後無效事由，反訴原告對反訴被告並無返還價金或不當得利之請求權，詳敘於後），然反訴原告與出賣人李輝松間，確有合意預定上開價金總額設定抵押權，用以擔保履行所有權移轉行為或目的無法實現時價金返還請求權，以確保反訴原告權益。基此，系爭抵押權仍存有擔保之將來停止條件成就時履行系爭土地所有權移轉行為，或因債務不履時有損害時之賠償金額之債權存在。從而，反訴原告請求確認反訴被告之被繼承人李輝松於86年11月13日，以坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地所有權全部，向臺南市玉井地政事務所為反訴原告設定抵押權登記所擔保之142萬元債權存在，自屬有據。至於，反訴原告主張系爭抵押權擔保範圍，尚含有自系爭抵押權登記日即86年11月13起至清償日止，依年利率百分之5計算利息之債權存在云云。惟按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第861條第1項定有明文。查，反訴原告與出賣人李輝松為系爭抵押設定時，並未約定有利息、遲延利息、違約金等內容，此有系爭抵押權設定契約書1紙（見101年度補字第273號卷第13頁）在卷可參，是反訴原告主張系爭抵押權擔保範圍含有自系爭抵押權登記日即86年11月13起至清償日止，依年利率百分之5計算之利息債權，洵屬無據。
二、系爭買賣契約是否因給付不能而自始無效或嗣後無效？反訴原告得否以系爭買賣契約嗣後無效請求反訴被告返還該給付之價金及利息或不當得利？該請求權是否罹於時效？⑴按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，但其規定
並不以之為無效者，不在此限；以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效；附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效，民法第71條、第246條分別定有明文。又按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有，但因繼承而移轉者，得為共有；違反前項規定者，其所有權之移轉無效，89年1月26日修正前土地法第30條著有明文（該條文於89年1月26日修正時刪除）。次按72年8月1日修正之農業發展條例第30條前段規定，每宗耕地不得分割或移轉為共有；復於89年1月26日就該條文修改為第16條，並規定每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割。
是以，私有農地買賣契約如違反修正前上開土地法及修正前後上開農業發展條例之規定，固屬違反強制規定，惟如當事人訂約時，約定待日後取得自耕農身分或移轉登記予有自耕農身分者，及土地可分割時，再辦理移轉登記者，按諸民法第71條但書及民法第246條第1項但書、第2項規定，應認其契約，仍為有效。
⑵本件反訴原告與出賣人李輝松簽立系爭買賣契約時，反訴
原告雖未具自耕農身分，惟依系爭買賣契約第8條約定：「本約不動產所有權移轉登記時，乙方同意甲方自行自己以外之名義人為權利人，乙方不得異議。」等情，且反訴原告亦自承簽訂買賣契約當時，其母具有自耕農身分，故買賣雙方合意，可以將系爭買賣標的移轉登記予自耕農身分之母名下。是以，系爭買賣顯無違反修正前土地法30條買受人未具自耕農身分之無效事由。
⑶再者，依前開一、㈡⑴說明，反訴原告與出賣人李輝松於
簽立系爭買賣契約時，業已知悉系爭買賣有違反農業發展條例第30條規定，而無法辦理分割、共有及所有權移轉登記之情，但渠等主觀均認系爭土地因開闢道路，將可得逕行分割成數地號，故預期系爭土地地號分割後，該不能給付之情形除去後，始為給付，再辦理移轉登記，自符合民法246條第1項但書規定，故系爭買賣契約仍為有效，而非自始無效。又農業發展條例於89年1月26日修正後，縮小原農業發展條例第30條限制耕地分割規定範圍，改以每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃以上者，不得分割。
本件系爭買賣土地面積7厘即約0.0679公頃，依修正後農業發展條例之規定仍不得為分割移轉登記，惟該給付不能之情形，並未逾越買賣雙方原已預期給付不能無法分割之情形，仍在買賣雙方預期買賣標的無法辦理移轉登記範圍內，自非屬反訴原告所主張系爭買賣有嗣後給付不能之事由。
⑷綜上，系爭土地買賣契約之買賣標的，於訂約固違反農業
發展條例之強制規定，而無法分割及移轉登記，然反訴原告及出賣人李輝松於訂約時已預期於不能給付之情形除去後，土地可分割時，再辦理系爭買賣標的之移轉登記，依民法第246條第1項但書，系爭買賣契約自屬有效，而非自始效或嗣後無效。從而，反訴原告以系爭買賣契約嗣後無效為由，請求反訴被告返還該給付之價金及利息或不當得利，洵屬無據，實無可採，應予駁回。
三、本訴原告得否以系爭抵押權所擔保之借款債權不存在為由，請求本訴被告塗銷系爭抵押權登記？並將本院101年度司執字第23197號強制執行程序應予撤銷？㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算，民法第125條、第128條規定甚明。查，依一、㈠之說明，被告對原告之被繼承人李輝松之借款債權雖不存在，然依一、㈡之說明，系爭土地所為設定之扺押權仍存有為系爭買賣擔保之債權存在，而系爭買賣因符合民法第246條第1項但書之規定，仍屬有效。且依系爭買賣契約第14項其他約定第1點之約定，買賣雙方仍待系爭土地得辦理分割時，系爭抵押權所用以擔保將來履行系爭土地所有權移轉行為之停止條件始成就，被告之所有權移轉登記請求權於斯時起可行使，而上開停止條件尚未成就，被告之系爭抵押權及其所擔保債權，自無罹於時效可言。原告以借款債權不存在為由，請求本訴被告塗銷系爭抵押權登記，實無理由，不應准許。
㈡末按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前
，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。查，被告對原告之被繼承人李輝松之借款債權並不存在，是該不存在借款債權自非屬系爭抵押權擔保之範圍，惟被告猶以李輝松於86年11月10日向其借款142萬元未獲清償為由，聲請本院許可拍賣抵押物，復持本院100年度司拍字第463號准予拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請本院民事執行處以101年度司執字第23197號執行事件強制執行拍賣抵押物，縱系爭抵押物被告尚有其他擔保之債權存在，惟非屬上開100年度司拍字第463號准予拍賣抵物之範圍。從而，本訴原告於該執行事件之強制執行程序終結前，提起本件異議之訴，請求撤銷該執行事件之強制執行程序，於法即屬有據，應予准許。
五、綜上所述，【甲】、本訴部分：原告主張系爭抵押權所擔保之借款債權並不存在，洵屬可採。從而，本訴原告請求確認被告就系爭抵押權所擔保之借款債權不存在；併依強制執行法第14條第2項規定，提起債務人異議之訴，請求本院101年度司執字第23197號強制執行程序應予撤銷，均有理由，應予准許。惟因系爭抵押權另存有擔保之將來停止條件成就時履行系爭土地所有權移轉行為，或因債務不履時有損害時之賠償金額之債權存在，則原告以上開借款債權不存在為由，請求被告塗銷系爭抵權登記，為無理由，應予駁回。
【乙】、反訴部分：系爭抵押權仍為上開所述之擔保債權存在，反訴原告請求確認系爭扺押所擔保之債權存在，自屬有據，逾上開債權部分之利息，則為無理由，應予駁回。至於，反訴原告以系爭買賣自始無效、嗣後無效為由，請求反訴被告依民法第113條及不當得利之規定，返還142萬元及自86年11月13日起至清償日止，依法定利率年息百分之5計算之利息，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件本、反訴原告之訴，均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
民事第一庭 法 官 田幸艷以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
書記官 鄭瓊琳