臺灣臺南地方法院民事判決 101年度訴字第857號原 告 金桂數位有限公司兼法定代理人 柯柏琳上二人共同訴訟代理人 曾靖雯律師
李育禹律師複 代 理人 高書嵐律師被 告 東奇數位有限公司兼法定代理人 盧智偉（原名盧宗祿）被 告 盧瑞土
盧柯瑞雲上四人共同訴訟代理人 許芳瑞律師上當事人間請求損害賠償等事件，業經本院於民國102年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告盧智偉或盧柯瑞雲應給付原告金桂數位有限公司貳拾伍萬元，及自民國一百零二年五月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，其中一人給付時，另一人即無須給付。
被告盧智偉應給付原告金桂數位有限公司貳拾伍萬元，及自民國一百零二年五月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬伍仟零陸拾玖元，由被告盧智偉、盧柯瑞雲連帶負擔百分之六即新臺幣貳仟柒佰零肆元，由被告盧智偉再負擔百分之六即貳仟柒佰零肆元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告盧智偉或盧柯瑞雲如以新臺幣貳拾伍萬元為原告金桂數位有限公司預供擔保，以及被告盧智偉如以新臺幣貳拾伍萬元為原告金桂數位有限公司預供擔保，得分別免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項分別定有明文。查原告起訴時之聲明為：⒈被告應連帶給付原告柯柏琳新臺幣（下同）200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉被告盧智偉或盧柯瑞雲應給付原告金桂公司25萬元，及自民國101年3月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中一人給付時，另一人即無須給付。⒊被告盧智偉應給付原告金桂數位有限公司（下稱金桂公司）200萬元，及自101年3月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒋原告願供擔保請准宣告假執行。嗣於101年8月6日具狀更正第一項聲明為：被告盧智偉、盧瑞土及東奇數位有限公司（下稱東奇公司）應連帶給付原告柯柏琳200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；於101年10月1日就第二項聲明被告盧柯瑞雲部分另主張依據不當得利返還請求權；於102年5月8日言詞辯論期日將「請第三人處理軟體之5萬元損害」移至第三項聲明請求（按：原告起訴時雖曾表示欲主張此5萬元損害，惟未列入起訴時之聲明內），而原第三項聲明之200萬元違約金部分則減縮為195萬元，與前述「請第三人處理軟體之5萬元損害」合計請求200萬元，亦即第二、三項聲明與起訴時之聲明相同，惟請求之項目及金額有所變動，原告並將三項聲明之利息起算日均減縮自102年5月8日民事辯論意旨狀繕本送達翌日起算。經核被告就原告所為上開訴之擴張、減縮或變更均無異議，而為本案言詞辯論，揆諸前揭規定意旨，自應准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠第一項聲明即侵權行為部分：
⒈被告盧智偉為被告東奇公司負責人，其於99年10月份，以
東奇公司負責人名義，邀請朋友即原告柯柏琳擔任業務經理，專職賣家業務招攬，沒有薪水，而東奇公司係以經營網路遊戲寶物交易平台為業，在網路上名稱為「181寶物交易網」兩人約定由原告柯柏琳獲得15%股份，但營業淨利在100萬元以內必須平均享有。被告盧智偉於99年11月份即聲稱東奇公司資金不足，即由原告柯柏琳匯入20萬元，再換得5%股權。嗣後，原告柯柏琳努力認真經營網站，包含網頁製作、圖檔呈現、文字更改，功能指導修正，賣家進駐、買家廣告招攬等業務，付出範圍已遠遠超越專職賣家業務招攬，得被告盧智偉同意取得被告東奇公司30%股份，淨利在50萬元以內平均享有，在經營過程中，有關原告柯柏琳之開銷均由原告柯柏琳自付，而被告盧智偉之個人開銷卻由被告東奇公司支付，甚為不公。之後，被告盧智偉要邀訴外人余明正以20萬元入股，由其獲得1%股份，原告柯柏琳為29%股份，被告盧智偉則為70%股份，淨利在22萬5千元內，三人平分，淨利在50萬元內，扣除訴外人余明政可分得之7萬5千元，由原告柯柏琳與被告盧智偉平均享有。
⒉在原告柯柏琳努力下，自100年6月起，181寶物交易網開
始有盈餘，原告柯柏琳即要求被告盧智偉將上開口頭協議以書面訂立，未料被告盧智偉卻翻臉不認人，原告柯柏琳尋求其父親即被告盧瑞土協助，被告盧智偉卻說：「沒有白紙黑字不算數」等語。事後，被告盧智偉與盧瑞土商議後，竟稱如果原告柯柏琳還要繼續做，股份必須與訴外人余明政同降為10%，原告不滿20萬元血本無歸，被告盧智偉與盧瑞土遂商議原告柯柏琳股份為15%，訴外人余明政為5%，淨利30萬元內由原告柯柏琳、被告盧智偉、訴外人余明政平均共享。惟被告盧智偉仍不願意就上開協議簽立書面，並於100年7月26日將公司之資本額由50萬元減資為20萬元，事後更決定停止營業，停止辦理股權轉讓，幾經爭吵後，被告盧智偉退還原告柯柏琳20萬元。
⒊關於原告柯柏琳投資參與經過，起因於被告盧智偉承諾給
予15%股份，但被告盧智偉並未辦理股權移轉登記，當原告柯柏琳投入20萬元股金後，原本應增加5%股權，總計為20%，被告盧智偉亦未辦理股權移轉登記，被告盧智偉希望原告柯柏琳持續付出時間和精力，又再次承諾增加股權為30%，但亦未辦理股權移轉登記，依被告東奇公司登記資料可知，被告盧智偉始終未辦理股權移轉登記。
⒋對於被告東奇公司之資產價值，被告盧智偉於99年11月開
價每股10萬元，公司至少有1,000萬元資產，經原告柏琳的努力經營下，業績有明顯起色，於100年6月份的交易額更突破100萬元，目前網路寶物交易平台正值風行時刻，「8591寶物交易網」為全台最大的交易網，其淨利每年更是突破1億元，因此，倘若以先前承諾之30%股份作為原告柯柏琳之損害，即300萬元，應屬適當，本件暫請求200萬元。
⒌綜上，被告盧智偉及盧瑞土以承諾利潤共享以及30%股份
等利益，欺騙原告柯柏琳為此付出勞力、時間和精神，到最後卻換取一場空，共同侵害柯柏琳之意思自由，致使原告柯柏琳浪費有關勞力、時間和精神之付出，請求依民法第185條、第195條第1項規定，賠償200萬元。被告東奇公司因其負責人即被告盧智偉執行負責人職務時，侵害原告權利，致原告受有損害，亦應負連帶賠償責任。
㈡第二、三項聲明即交易平台系統使用權之買賣契約部分：
⒈另被告盧智偉於100年11月13日以25萬元價格，將「交易
平台系統使用權」出售予原告金桂公司，原告金桂公司與盧智偉間有訂立交易平台系統程式使用權之買賣契約（下稱系爭契約），並有匯款資料。
⒉系爭契約第1條第3款約定「甲方（按：即原告盧智偉）所
出售的系統為100年8月份181寶物交易網的操作現況系統版本」，當時功能項目為「一、註冊會員。二、會員之買方交易流程。三、會員之賣方交易流程。四、具國泰世華ATM儲值功能之程式範本，由乙方（即金桂公司）依照自己的銀行帳號、密碼、網址…。五、具藍新科技超商儲值功能之程式範本，由乙方依照自己的銀行帳號、密碼、網址…。六、具台灣簡訊之發送簡訊功能之程式範本，由乙方依照自己的銀行帳號、密碼、網址…。七、自動發卡機制。八、刊登商品功能。九、自動PO單系統。十、會員申訴。十一、用戶留言。十二、申請保字會員。十三、忘記帳號、忘記密碼。十四、公告發佈。十五、紅利積點。十
六、現金提款申請。」未料，被告盧智偉所交付之系統版本（下稱系爭系統版本）迄今尚欠缺許多功能，例如「E幣功能」（含儲值方式、ATM、WEBATM繳款、便利商店繳款、E幣轉帳提款、E幣歷史紀錄、紅利積點明細）、「追蹤清單」、「黑名單、保字輩、推薦功能」、「自動代勘」，屢經原告金桂公司催促改善，仍未獲善意回應，經原告金桂公司於101年3月23日以水林郵局第5號存證信函通知解約。
⒊原告金桂公司對於系爭系統版本無法使用，委請他人處理
，計花費5萬元，故被告盧智偉應依民法第227條規定予以賠償。另系爭系統版本無法使用，經原告金桂公司解除契約，則被告盧智偉應予返還價金，又因原告金桂公司經其指示將25萬元款項匯入被告盧柯瑞雲帳戶內，被告盧柯瑞雲亦應返還，兩人屬於不真正連帶債務。
⒋因此，原告金桂公司請求被告盧智偉、盧柯瑞雲依民法第
259條規定返還25萬元，又被告盧柯瑞雲另依據不當得利返還請求權主張之；另依民法第227條之規定，請求被告盧智偉賠償5萬元損害，以及依系爭契約第1條第9款規定，暫請求賠償違約金195萬元。
㈢並聲明：
⒈被告盧智偉、盧瑞土及東奇公司應連帶給付原告柯柏琳20
0萬元，及自102年5月8日民事辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉被告盧智偉或盧柯瑞雲應給付原告金桂公司25萬元，及自
102年5月8日民事辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中一人給付時，另一人即無須給付。
⒊被告盧智偉應給付原告金桂公司200萬元，及自102年5月
8日民事辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒋原告願供擔保請准宣告假執行。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈第一項聲明即侵權行為部分：
⑴按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱
和、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第3項定有明文。學者孫森焱主張，所謂自由權應係指自己之身體及精神上自由活動不受他人不法之干涉而言。故以詐欺或脅迫方法侵害他人精神上之自由者，其所以應負賠償責任，實係詐欺或脅迫之行為違反公序良俗致被害人在精神上感受痛苦有以致之，又學者曾隆興亦主張：「意思表示自由受侵害，因而有非財產上損害者，亦得依民法第195條規定，請求給付慰撫金」。是本件原告柯柏琳遭被告詐欺，導致其意思表示自由受到影響，自可請求精神上損害賠償。
⑵實務上亦有「查原告因誤信自稱『嚴淑婷』女子之可憐
身世，而遭被告及自稱『嚴淑婷』女子之利用，嗣後雖因查覺有異而報警查獲，致被告無法取得所詐騙之款項13萬元，惟原告卻因此身心受創，對人性喪失信賴感而長期憂鬱…。是原告主張其因被告及自稱『嚴淑婷』所為詐欺未遂之故意侵權行為，而受有非財產之損害，應堪採信」之見解。
⑶關於時間之付出，學者王澤鑑認為「因侵權行為或債務不履行而受到時間光陰上之浪費，係屬非財產上損害。
時間的利用與個人的人格不可分離，不能加以商業化。時間就是生命，無可替代，不能用金錢購買之。時間是人格專屬，是一種非財產性之法益」、「在侵權行為方面，身體、健康或自由遭受侵害，不能參加預定活動，因為浪費時間而感受精神痛苦，依民法第195條規定請求賠償相當金額時，於量定慰撫金之際，應予斟酌」。⑷被告或謂已有退還20萬元，但該20萬元係財產損害，與
非財產損害無涉，況此乃因為公司有賺錢，被告盧智偉始退還股金，倘若未有賺錢，原告柯柏琳將人財兩失，被告盧智偉自始欺騙原告柯柏琳，使原告柯柏琳為被告東奇公司付出勞力、時間和費用，心態可惡。
⑸被告盧智偉及盧瑞土以承諾利潤共享以及30%股份等利
益，欺騙原告柯柏琳努力認真經營網站，包含網頁製作、圖檔呈現、文字更改，並招攬業務（詳補字卷第13至27頁），致使柯柏琳自99年10月至100年7月間（8個月），付出勞力、時間和精神，卻換得一場空，更喪失機會成本（例如另行就業），共同侵害原告柯柏琳之意思自由，致原告柯柏琳受有精神損害無疑，至損害額之衡量方式，倘若以先前承諾之30%股份作為原告所受之損害即300萬元，應屬適當。如以機會成本觀點，以原告柯柏琳之學經歷背景，求得月薪五萬元之工作並不困難，若以此計算上開期間之薪水，亦有40萬元（5萬元×8個月＝40萬元），本件暫請求200萬元。
⑹原告柯柏琳之投資事實，業經證人余明政證述：「（原
告柯柏琳有無出資或擔任東奇公司的股東？）有，他應該也是出資20或25萬元。」、「（原告柯柏琳在東奇公司有無擔任職務或負責什麼業務？）他負責推廣、行銷，也沒有領薪水。」、「（當時就出資部分，有無做怎樣的口頭約定？）有，被告盧智偉有答應要給原告柯柏琳三成股份，給我百分之2的股份，月薪7萬5000元」、「（有無約定何時要移轉或登記股份？）沒有，就是在工作途中有一直催，我們已經到了會計師事務所，資料都準備好了，結果後來都沒有辦，至於為什麼沒有辦，就要問被告盧智偉」等語，足認原告柯柏琳因被告盧智偉傳遞「給予股份」之不實資訊，導致參與投資，並對於被告東奇公司付出相當的勞力、時間和費用，受有非財產上之損害。
⒉第二、三項聲明即交易平台系統使用權之買賣契約部分：
⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所
用之辭句，民法第98條定有明文。復按解釋當事人之契約，應以當事人立約時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1503號判例參照）。原告金桂公司向被告盧智偉購買系爭系統版本之目的在於使原告得以此系統版本繼續經營網站事務，故系爭契約中第1條第3款約定：「甲方出售的系統為民國100年8月份181寶物交易網的操作現況系統版本」，是上開所稱「操作現況系統版本」係指除版本外，還包含可供系統運作之物件、正確的資料庫等等，始符合兩造所約定之契約目的及功能。
⑵被告盧智偉於101年3月5日於電子郵件中提及：「請將
電話語音系統設備的10萬匯至此帳號，帳戶名稱：盧柯瑞雲，台北富邦新營分行00000-00000-00」，足證上開帳戶係屬盧智偉收受買賣價金之帳戶，是不論該帳戶究屬何人所有，不得以該帳戶所有人不知上開買賣契約情事而拒絕返還價金。
⑶原告金桂公司買的是系統操作版本，但被告盧智偉只交
給原告系統程式，但金桂公司最主要是要能放在線上，供買家賣家使用，原告柯柏琳102年1月9日帶來出庭的是系統程式。被告盧智偉當時交付時有與證人林詠信聯繫過，但證人林詠信無法操作使用。原告訴訟代理人當庭攜帶硬碟到庭，這是由原告柯柏琳交給被告盧智偉，由被告盧智偉將系統軟體存入硬碟，交還給原告柯柏琳。被告盧智偉已經設置這個交易平台二年，也完成一千多筆交易，因為有賺錢，原告柯柏琳要求受讓股份，後來因為雙方沒有共識，所以後來原告柯柏琳就要求由自己付錢複製整個系統，讓原告柯柏琳能夠另外經營一個交易平台，柯柏琳自己取名叫1241，至於181寶物交易網就由被告盧智偉自己繼續經營，盧智偉說要買181寶物交易網，要150萬元。原告柯柏琳與被告盧智偉本來是好朋友，他經營困難，找原告柯柏琳找資金、並負責業務行銷部分、181寶物交易網內部改製，他只負責軟體程式部分，原告柯柏琳沒有恐嚇威脅盧智偉，是被告盧智偉不履行承諾。
⑷被告盧智偉交付予原告之系統是為SQL系統模式，而SQL
是操作資料庫的重要工具語言，Table Schema則是指Table 裡面的格式，是說明有關欄位名稱、長度、約束條件、主鍵有關Table的資訊。其中，SQL資料庫中的文字資訊的儲存方式可以是全部大寫、小寫或二者皆有，然資料庫若區分大小寫，建構、搜尋文字資料時，就必須用正確的大小寫字母組合來搜尋條件，例如：姓氏若以「Smith」形式表現，若以「smith」或「SMITH」的條件搜尋，即提供的名稱大小寫不完全相符，SQL之伺服器將傳回錯誤訊息「無效的物件名稱」，而被告盧智偉所製作之SQL系統版本，確有區分大小寫形式，理應提供可供系統版本運作具備正確大小寫之資料庫。
⑸系爭契約第2條第1項雖然寫系統並非乙方客製化需求，
但是原告金桂公司要買的是與181交易網一樣的系統，這是被告盧智偉他們一般寫法，但原告金桂公司要的就是與181寶物交易網一樣。證人林詠信使用原告交付的硬碟來配合盧智偉提供的SQL資料，有進入到如法庭電腦螢幕顯示出的181寶物交易網網頁，但有些功能不能使用。被告盧智偉交給原告的就是不能動的系統，原告方請被告盧智偉再幫忙弄好，但是他不願意。證人林詠信有操作到181交易網（即本院補字卷第33至37頁的畫面）首頁可以點進去，但是裡面的功能就不能執行。又原告委任證人林詠信只有每月1萬元，若還要證人林詠信修改程式很困難，且證人林詠信在要求SQL時，是在三個月諮詢期裡面。
⑹被告盧智偉固於102年l月9日稱：「我交給原告的並不
是不動，而是原告自己環境設置的問題。」，並對資料庫有無大小寫乙節，先陳述：「這個跟證人所稱資料庫大小寫設定有關……」（本院卷第68頁背面第10行），復旋辯稱：「我程式裡面沒有大小寫。我程式裡面TABLE的名稱有可能第一個大寫，最後一個大寫，其他小寫，所以並沒有證人所稱要把資料庫TABLE的名稱通通改成大寫或小寫的問題。」等語，足證被告盧智偉仍一直推卸責任，且對於資料庫是否為大小寫設定之事，更前後反覆，其所為之辯稱，委無足採。另被告盧智偉固辯稱系爭契約第2條第1款約定：「甲方提供的系統並非乙方客製化的需求，為民國100年8月份181寶物交易網的操作現況系統版本，若使用不適合由乙方工程師修正。」，惟所謂客製化之定義應係指在物品得正常使用情況下，對使用者的使用上為更友善之考量，抑或是對外觀上增添更多個人色彩，達到商品與眾不同之效之謂；然系爭系統版本無法在電腦運作、利用，已失去物品本身應有之基本效用，未達契約目的之情顯然可見，在物品無法使用之基礎上，更遑論言及客製化之可能，是故盧智偉於101年2月2日回覆：「合約中寫得很清楚，程式並不是客製化為你做的」云云，洵屬無理。
⑺證人林詠信於102年1月9日言詞辯論程序證稱：「（你
有無透過跟盧先生連繫後，能夠順利操作這套交易平台的程式?）沒有，我跟盧先生要了SQL檔之後，要跑程式，後來發現資料庫的TABLE有區分大小寫，所以我再跟盧先生要一次SQL檔，但盧先生就沒有給我，…」、「（SQL有何問題?）因為這套系統是被告盧智偉開發的，被告盧智偉知道怎麼使用，我需要知道某一個TABLE作何使用才可以做系統維護。」、「（你所稱SQL有問題是指什麼問題?）因為被告盧智偉將SQL資料庫上傳到網路上，我雖然下載下來，但小寫還是小寫，大寫還是大寫，無法還原成程式碼TABLE裡面的名稱（table schema，也有人叫SQL)」，足認本件被告對於所提供之軟體，並未提供正確的資料庫，而如證人所述「（若沒有正確的SQL，單就程式上有沒有用途?）沒有用途。」是本件被告盧智偉所交付系爭系統版本，並不具備兩造所約定可供操作之功能，具有物之瑕疵，盧智偉有不完全給付事由。
⑻系爭契約第1條第4款約定：「甲方不提供售後技術服務
，只提供3個月電話的技術詢問。A.甲方提供乙方工程師找尋解決問題的方向，非提供解決問題的操作」，足證被告應提供操作現況之系統版本，且自100年11月13日至101年2月13日期間，對於其所出售之系統版本仍須提供3個月電話的技術詢問，並須提供系統版本相關問題的解決方向。惟觀諸原告柯柏琳與被告盧智偉往返之電子郵件內容，被告盧智偉在101年2月2日對於原告柯柏琳詢問系統版本問題之電子郵件回信中卻稱：「有問題的地方就是要請工程師處理」，且又於101年2月6日回覆：「請找您的工程師去找問題修正吧」，更言：「不要一直跟我說那裏不能用…有問題，我不是你的工程師」等語，顯有未盡義務之處。
⑼原告金桂公司向被告盧智偉催告部分呈現在電子郵件，
原告柯柏琳有表示程式不能使用，被告盧智偉說有問題找柯柏琳的工程師處理，有明白拒絕修補瑕疵之意，故原告金桂公司發函解除合約是合法的。原告認為這樣已經符合催告的意思。
三、被告則請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告，並以下列情詞置辯：
㈠被告東奇公司、盧智偉、盧瑞土並沒有原告所指詐欺告柯柏
琳行為，至於證人余明政之證詞偏袒柯柏琳，且不實在，不足採信。
㈡有買賣契約存在，但沒有原告所指不能使用之情形，且被告
盧柯瑞雲只是單純借帳戶給盧智偉，盧柯瑞雲與原告雖然沒有契約關係，但她是基於盧智偉與原告金桂公司的契約關係受領25萬元。
㈢被告不爭執系爭契約，但被告並沒有違約，故原告請求被告盧智偉要給付原告金桂公司200萬元亦無理由。
㈣關於解除契約部分：
⒈依原告金桂公司與被告盧智偉訂立之系爭契約：
⑴第1條係約定乙方（即金桂公司）購買甲方（即盧智偉
）寶物交易平台系統程式之使用權利。其中第3項約定：甲方所出售的系統為100年8月份181寶物交易網的操作現況系統版本；第4項約定：甲方不提供售後技術服務，只提供3個月電話的技術詢問。甲方提供乙方工程師找尋解決問題的方向，非提供解決問題的操作。
⑵第2條係約定甲方產品服務範圍及限制。其中第1項約定
：甲方提供的系統並非乙方客製化的需求，為100年8月份181寶物交易網的操作現況系統版本，若使用不適合由乙方工程師修正。第2項約定：甲方提供較常會遇到問題之資料庫的資料修改文件（列表附件1），無任何其他文件。第3項約定：甲方只提供一次將系統程式放置至tomcat的服務，其他事宜由乙方工程師負責協助。
⒉又102年l月9日言詞辯論時，法官：「原告是否爭執以原
告硬碟加上被告盧智偉提供行動電腦及無線網路可以顯示出181寶物交易系統網頁，並就各功能都能夠運作？」102年5月8日言詞辯論時，法官：「本院卷69頁即102 年1月9日筆錄第7頁第11行下漏載『原告訴訟代理人：沒有爭執』兩造有何意見？」原告訴訟代理人：「沒有意見。」被告訴訟代理人：「沒有意見。」足見被告盧智偉並無違約之行為，原告金桂公司主張解除契約，並無理由。
⒊原告金桂公司主張依101年3月23日水林郵局第5號存證信
函解除契約，惟該存證信函並未催告被告盧智偉，即逕行解除契約，不生解除之效力。催告要限期催告，才能解除契約。被告對於本院卷第80至84頁原告柯柏琳與盧智偉之往來電子郵沒有意見，但被告認為這樣不算是法律上的催告。
⒋故原告金桂公司請求被告盧智偉及被告盧柯瑞雲返還價金，並無理由。
㈤關於違約金部分：被告盧智偉並未違反系爭契約之約定，原
告金桂公司主張盧智偉違反系爭契約之約定，並依該契約第1條第9項「甲乙雙方違反上述條件，願付違約金500萬元」之約定，請求盧智偉給付違約金195萬元，並無理由。
㈥兩造簽立系爭契約之前，被告盧智偉就將181寶物交易網停
止下來，就沒有繼續再做，181寶物交易網是盧智偉花了二年時間建置，每個月薪資至少4萬多元，兩年的時間跟原告要收150萬元也不為過，原告去外面購買應該也不止150萬元。這個系統都是由被告盧智偉建置，原告對這些都不懂。被告盧智偉會將這個系統賣給原告是因為當時有被一個USER因帳號輸入錯誤被告詐欺，原告以此要被告盧智偉將整個系統賣給他，他看被告盧智偉上法院很恐慌，叫被告盧智偉賣給他，讓他來經營。
㈦原告要181寶物交易網的程式權，被告盧智偉就賣181寶物交
易網程式使用權，被告盧智偉並不是要幫原告維護網站，讓他的交易平台順利進行。網頁顯示如本院補字卷第41頁的畫面，與證人林詠信所稱資料庫大小寫設定有關，所以造成環境建置沒有設定好。資料庫大小寫問題，要做一個設定，不需要整個重建，但是被告盧智偉已經很久沒有操作這個系統，要另外再查才能夠做修正。被告盧智偉交給原告的並不是不能動，而是原告自己環境設置的問題。首頁可以點進去沒有問題，至於裡面的功能能不能執行，被告盧智偉不清楚，因為要原告或證人先註冊USER才能夠進去。被告盧智偉有提供三個月電話諮詢，由原告及證人打電話給被告盧智偉詢問問題。依照契約，被告盧智偉沒有義務另外提供一份SQL給原告，因為已經幫原告建置在他的環境裡面，所以原告的環境有SQL。被告盧智偉程式裡面沒有分大小寫。程式裡面TABLE的名稱有可能第一個大寫，最後一個大寫，其他小寫，所以並沒有證人所稱要把資料庫TABLE的名稱通通改成大寫或小寫問題。
五、兩造不爭執事項為：㈠被告盧智偉為被告東奇公司負責人。東奇公司係以經營網路
遊戲寶物交易平台為業，在網路上名稱為「181寶物交易網」。
㈡原告柯柏琳有匯入被告盧智偉即盧宗祿帳戶20萬元，但事後業已全額返還。
㈢被告盧智偉於100年11月13日以25萬元價格，將交易平台系
統使用權出售予原告金桂公司。兩造對於系爭契約條款之文字不爭執（惟爭執被告應負之契約義務範圍）。
㈣被告對於原告提出之證物一至八（本院補字卷第10至43頁），形式上均不爭執。
六、本件爭執事項為：㈠原告柯柏琳依民法第184條、第185條、第195條第1項及第28
條之規定，請求被告盧智偉、盧瑞土及東奇公司連帶賠償共同詐欺原告之損害200萬元，有無理由？㈡原告金桂公司依民法第259條、第179條規定（按：原告請求
權基礎包括民法第259條，本院卷第105頁言詞辯論筆錄漏載該法條），主張被告盧智偉、被告盧柯瑞雲應負不真正連帶責任，亦即被告盧智偉或盧柯瑞雲應返還不當得利25萬元，其中一人給付時，另一人即毋須給付，有無理由？㈢原告金桂數位有限公司依民法第227條請求被告盧智偉因未
盡修復義務，造成原告金桂數位有限公司另支出5萬元損害，應賠償5萬元，有無理由？㈣原告金桂公司依系爭契約第1條第9款，請求被告盧智偉給付
違約金195萬元（契約書原載500佰萬元，兩造均同意「佰」字為贅載，原告此部分僅請求195萬元），有無理由？
七、得心證之理由：㈠原告柯柏琳依民法第184條、第185條、第195條第1項及第28
條之規定，請求被告盧智偉、盧瑞土及東奇公司應連帶賠償共同詐欺原告之損害200萬元等語，為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告柯柏琳主張被告盧智偉、盧瑞土及東奇公司有上開詐欺之事實，業為被告所否認，自應由原告柯柏琳就其被詐欺之事實負舉證責任。
⒉經查，證人余明政固於本院結證稱：「（法官問：你出資
時間為何？）100年5月左右出資，100年8月左右收回資金。取回的金額與出資額相同，被告盧智偉後來有來跟我道歉，說如果公司有賺錢，要賠償我50萬元。」、「（法官問：原告柯柏琳有無出資或擔任東奇公司的股東？）有，他應該也是出資20或25萬元。」、「（法官問：你為何知道他也有出資？）因為實際上有出資的人就是我、原告柯柏琳、被告盧智偉，我們就公司的事情還有出資的事情都是一起講。」、「（法官問：原告柯柏琳的資金有無收回？）我不清楚。」、「（法官問：原告柯柏琳在東奇公司有無擔任職務或負責什麼業務？）他負責推廣、行銷，也沒有領薪水。」、「（法官問：當時你跟原告柯柏琳出資，有無寫書面的契約？）沒有。」、「（法官問：當時就出資部分，有無做怎樣的口頭約定？）有，被告盧智偉有答應要給原告柯柏琳三成股份，給我百分之2的股份，月薪7萬5000元。」、「（法官問：為何出資相當，你與原告柯柏琳的股份成數有差距？）因為原告柯柏琳比較需要動腦筋，工作比較繁忙，因為被告盧智偉不懂業務方面。
」、「（原告問：當初找你加入時，請說明三人協議之內容。）當時說要去被告盧智偉家工作，這樣討論比較方便，被告盧智偉說要給我百分之二股份，每月75000元薪水，給原告柯柏琳三成股份。」等語（見本院卷第88頁至89頁背面），本院審酌證人余明政上開證言，並參酌兩造不爭執原告柯柏琳有匯入被告盧智偉即盧宗祿帳戶20萬元，但事後業已全額返還之事實（見本院卷第104頁背面），堪認原告柯柏琳、被告盧智偉與證人余明政確曾多次討論及協議原告柯柏琳與證人余明政入股東奇公司之事宜，惟姑且不論其三人是否曾達成意思表示合致，然依上開事證，尚無法證明被告盧智偉、盧瑞土、東奇公司有施用假意邀施約原告柯柏琳入股之詐術而欲詐取「原告柯柏琳無償為被告盧智偉或東奇公司工作」之事實，亦即原告柯柏琳是否願意為東奇公司工作，或是否領取薪資，但憑原告柯柏琳之自由意願，要難認係遭被告盧智偉、盧瑞土、東奇公司施用詐術所致，是原告柯柏琳主張其遭詐欺等語，應無可採。
⒊至原告柯柏琳主張其受有相當於東奇公司30%股份即300萬
元之損害，本件暫請求200萬元等語，惟查，若原告柯柏琳認其無庸登記即係東奇公司股東，自可依公司法之相關權利另對東奇公司主張之，若原告柯柏琳並非東奇公司股東，自無從主張股東之權利，是原告柯柏琳此部分之主張，亦非可採。
⒋再查，兩造不爭執事後盧智偉已全額返還柯柏琳先前投資
之20萬元之情（見本院卷第104頁背面），堪認原告柯柏琳與被告盧智偉業已達成原告柯柏琳不入股東奇公司之共識，亦難認被告盧智偉有何詐欺行為。
⒌依上所述，原告柯柏琳主張其得依民法第184條、第185條
、第195條第1項及第28條之規定，請求被告盧智偉、盧瑞土及東奇公司應連帶賠償共同詐欺原告之損害200萬元等語，為無理由，不應准許。
㈡另原告金桂公司主張被告盧智偉有違反系爭契約情事，業經
原告金桂公司合法催告而解除契約，被告盧智偉或盧柯瑞雲應依民法第259條、第179條規定，返還原告金桂公司價金25萬元，且被告盧智偉應依民法第227條規定，賠償5萬元之損害，以及依系爭契約第1條第9款約定，暫賠償違約金195萬元等語，亦均為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈原告金桂公司主張與被告盧智偉於100年11月13日有訂立
系爭契約，並依盧智偉指示將價金25萬元匯入被告盧柯瑞雲帳戶等語，業據提出系爭契約、匯款回條聯（見補字卷第28-32頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
⒉至原告金桂公司另主張被告盧智偉所交付之系爭系統版本
無法使用約定功能，經原告金桂公司催告改善，遭被告盧智偉拒絕，原告金桂公司遂於101年3月23日以存證信函通知盧智偉解約等語，本院查：
⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權
人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第226條第1項定有明文。依此規定可知，債務人不完全給付時，得準用給付遲延或給付不能之有關規定行使解除權。次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民法第493條第1項、第494條本文分別定有明文。本件系爭契約雖為「交易平台系統使用權之買賣契約書」，惟系爭契約第1條第3款約定「甲方（即盧智偉）所出售的系統為100年8月份181寶物交易網的操作現況系統版本」、第2條第4款約定：「甲方建立，被告盧智偉只提供系統所需空白資料表後，謹建立以下資料表的資料：A.貨幣Table、系統設定Table。」，並約定：「寶物交易系統程式功能明目如下並做為交付點收項目：一、註冊會員。二、會員之買方交易流程。三、會員之賣方交易流程。四、具國泰世華ATM儲值功能之程式範本，由乙方（即金桂公司）依照自己的銀行帳號、密碼、網址…。五、具藍新科技超商儲值功能之程式範本，由乙方依照自己的銀行帳號、密碼、網址…。六、具台灣簡訊之發送簡訊功能之程式範本，由乙方依照自己的銀行帳號、密碼、網址…。七、自動發卡機制。八、刊登商品功能。
九、自動PO單系統。十、會員申訴。十一、用戶留言。
十二、申請保字會員。十三、忘記帳號、忘記密碼。十
四、公告發佈。十五、紅利積點。十六、現金提款申請。」等內容，本院衡諸一般市場行情、交易常態及合理目的，系爭契約交易價格達25萬元，縱非客製化交易，自仍應包含提示可供該電子軟體正常功能使用之系統環境、開啟密碼、設定參數，以及提供常見基本問題排除之專業諮詢或服務，因此，系爭契約除買賣契約之性質外，出賣人即被告自亦應負排除問題使其能運作之義務，若原告催告被告盧智偉履行，而遭被告拒絕履行，即使原告催告未定期限，因被告已明白拒絕履行，此種不完全給付已屬「拒絕履行」，則應類推適用民法第493條第1項、第494條本文之規定，亦即原告即使未定催告期限，亦應生催告效力，而可逕行解除契約。
⑵次按債務人雖為給付，但因可歸責於債務人之事由，致
其給付未符合債之本旨者，是為不完全給付。查本件因被告盧智偉雖有給付系爭系統版本，惟未提供可供系統版本運作具備正確大小寫之資料庫，致原告金桂公司對於系爭系統版本無法使用，業據證人林詠信證稱：系統若無正確SQL，程式沒有用途，其下載被告盧智偉上傳的SQL無法使用等語（見本院卷第69頁），足認系統係無法運作，並非被告所辯後續維護問題，是原告主張被告盧智偉所為給付為不完全給付，為有理由。
⑶又查，本件原告金桂公司曾於101年2月1日至101年3月5
日間以電子郵件等催促被告盧智偉改善，被告盧智偉於電子郵件中已明白拒絕履行（見本院卷第82頁），原告金桂公司遂於101年3月23日以存證信函通知盧智偉解約，經核符合上揭催告及解約之規定，是原告主張其已合法解除契約，洵屬有據。
⒊再按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另
有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2款定有明文。所謂回復原狀，通說認為在性質上為不當得利之特殊型態，發生債之效力（參孫森炎著民法債編總論第540頁）。又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條明文定有不當得利之要件及效果。另按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第259條第2款、第260條分別定有明文。是本件原告金桂公司依民法第259條規定請求被告返還盧智偉，或依據民法第179條規定請求被告盧柯瑞雲返還價金25萬元，均為有理由，應予准許。
⒋至原告依民法第227條規定請求被告盧智偉賠償5萬元部分
，本院審酌原告支付證人林詠信之費用乃其委請林詠信維護系統之對價，要難認係原告之損害，是其此部分請求，不應准許。
⒌復按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
，民法第250條第1項定有明文。且按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第250條第2項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字笫1620號判決意旨參照）。違約金雖為從契約，但違約之原因事實發生時，違約金債權即為獨立存在。故主契約解除者，已發生之違約金債權（不論為賠償性違約金或懲罰性違約金）並不隨同消滅。再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年度台上字笫1612號判決意旨參照）。經查，系爭契約第1條第9款約定：「甲乙雙方違反上述條件，除賠償責任，願付違約金500佰萬元。」（兩造均同意「佰」字為贅載，原告此部分僅請求195萬元，見本院卷第105頁。）則依上揭說明，系爭契約之違約金約定應屬懲罰性違約金，並不因主契約解除而隨同消滅，又本院審酌前開認定之事實，認系爭契約約定之違約金額顯屬過高，本院爰依職權核減至25萬元，逾此金額之請求，則不應准許。
㈢綜上所述，原告金桂公司分別依據民法第259條及第179條不
當得利之規定，請求被告盧智偉或盧柯瑞雲返還25萬元，其中一人給付時，另一人即無須給付；另依系爭買賣契約第1條第9款違約金之約定，請求被告盧智偉賠償違約金25萬元，及均自102年5月8日民事辯論意旨狀繕本送達翌日即102年5月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。
八、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用，但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔，民事訴訟法第79條、第85條第1項分別定有明文。查本件原告對被告四人之請求為一部有理由，一部無理由，經本院酌量原告之請求內容及兩造之訴訟勝敗情形，爰依上開規定判決兩造應負擔之訴訟費用如主文第四項所示。
九、又本件為關於財產權之訴訟，所命給付之金額未逾50萬元之所為被告部分敗訴判決，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，於原告勝訴部分依職權宣告假執行。並依同法第392條第2項規定，依聲請宣告被告如以如主文第五項但書所示金額為原告預供擔保者，得免為假執行。至原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，亦應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1、2項、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 1 日
民事第四庭 法 官 林福來以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 1 日
書記官 吳幸芳