臺灣臺南地方法院民事判決 101年度訴字第998號原 告 黃阿升
許高山吳梅雀吳 店共 同訴訟代理人 涂欣成律師
洪梅芬律師上 一 人複 代 理人 吳佩諭律師被 告 黃謝彩雲
黃旺根共 同訴訟代理人 蘇陳俊哲律師上列當事人間請求拆除地上物事件，本院於民國102年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃旺根應將位於臺南市○○區○○段○○○○○號土地上，如附圖所示編號A部分、面積八一‧○一平方公尺之水泥座拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃旺根負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告原請求被告應連帶將位於臺南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）上長9.6公尺、寬3.7公尺、高0.4公尺之水泥座拆除，嗣於民國102年3月8日以書狀變更聲明為被告應連帶將位於系爭土地上如附圖所示編號A部分面積8
1.01平方公尺之水泥座拆除。經核原告上開聲明之變更，係屬更正事實之陳述，揆諸前開法文所示，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告黃阿升、許高山、吳梅雀、吳店分別為臺南市○○區○
○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之所有權人及前開土地上門牌號碼分別為本原街三段97號、99號、101號、103號房屋之住戶，被告黃謝彩雲則為系爭土地之所有權人，被告黃旺根為被告黃謝彩雲之子。系爭土地重測前之地號為臺南市○○區○○○段○○○○號，依據本院84年度簡上字第12號民事確定判決，已認定系爭土地為本原街三段97號、99號、101號、103號房屋之法定空地，且已成為既成道路之用。詎被告黃旺根因不滿系爭土地遭無償供作他人法定空地，於98年7月上旬，不顧原告之勸阻，強行在系爭土地上灌漿鋪設長
9.6公尺、寬3.7公尺、高0.4公尺之水泥座。因系爭土地係坐落在原告等人上開房屋之大門前，被告黃旺根所鋪設之上開水泥座高凸於地面而橫亙在原告等人住家大門前，致使原告等人通行之權利受到妨害。被告黃旺根之前開行為，業經本院刑事庭以99年度訴字第298號刑事判決判處拘役20日得易科罰金在案，被告黃旺根不服，提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）101年度上訴字第636號撤銷原判決，判處被告黃旺根犯妨害公眾往來安全罪，處拘役20日得易科罰金在案（於本案言詞辯論終結時尚未確定）。
㈡被告黃謝彩雲為系爭土地所有人，其明示或默示容許其子即
被告黃旺根在系爭土地上灌漿鋪設水泥座，致使系爭土地無法通行，侵害原告等人之通行權；且原告等人亦因而無法以系爭土地為法定空地，獲取日照、通風、採光及防火等之利益，是被告黃謝彩雲之容許行為及被告黃旺根之鋪設水泥座行為確已共同不法侵害原告等人之權利，應為共同侵權行為人。為此依據民法第184條第1項後段、第2項、第185條及第213條之規定提起本件訴訟，請求其二人連帶拆除系爭水泥座。
㈢又依據本院82年度訴字第468號民事判決之記載，可知系爭
土地重測前之原溪心寮段463地號土地為訴外人黃文重、黃風泰（即被告黃旺根之父、黃謝彩雲之夫）所共有，而同段462地號土地為訴外人吳先化所有，於68年3月間由其等三人共同出具土地使用同意書，同意訴外人郭毅全等人在其上興建加強磚造樓房15棟，而分割後之463地號土地則係台南市政府工務局68年4月13日都市計畫外11214號至11220號建照之法定空地，且建築之始即留作道路使用；又證人即該463地號土地另一共有人黃進發亦於該案證稱：11年前我在外島當兵，回來時房屋就蓋好了，當時就有這一條柏油路等語，是系爭土地於68年間係經由原土地所有權人出具同意書同意作為法定空地及既成道路使用，被告黃謝彩雲既經分割繼承取得系爭土地，自應受前揭約定拘束。因此，原告亦得依契約關係請求被告黃謝彩雲排除系爭土地上之侵害，拆除系爭水泥座，以維持原土地使用同意書之目的，倘黃謝彩雲怠於排除系爭土地上所受之損害，原告亦得依民法第242條代位行使排除侵害之權利。為此依據侵權行為及契約之法律關係，提起本件訴訟，並請求判決如聲明所示。
㈣並聲明：被告應連帶將位於系爭土地上如附圖所示編號A部分、面積81.01平方公尺之水泥座拆除。
㈤對被告抗辯所為之陳述：
⒈系爭土地乃臺南市政府工務局68年4月13日南工造外字第
11214至11228號等建造執照（此部以下均簡稱系爭建照）核准圖核定之法定空地，並經本院82年度南簡字第834號、84年度簡上字第12號、85年度南簡字第534號、99年度訴字第298號判決認定在案，而高雄高等行政法院99年度訴字第367號判決亦同此見解，足見被告所辯系爭土地並非原告四人上開房屋之法定空地並非事實。從而，系爭土地既為原告四人上開房屋之法定空地，被告黃旺根在土地上鋪設水泥座，致使無法通行，侵害原告之通行權，原告自得依法請求被告連帶將系爭土地上之水泥座拆除。
⒉系爭土地為既成道路由來已久，確有不特定之公眾往來通
行之事實，且依原告黃阿升、許高山、吳店於臺南高分院101年度上訴字第636號刑事案件審理中所為之證詞可知，系爭土地為一般民眾往來通行之道路，卻於被告黃旺根鋪設水泥座後，致生往來通行困難，甚有路人跌倒受傷之情形，足見系爭水泥座，已嚴重侵害到原告之通行權。
⒊被告指稱原告等人因未依建造執照所核准之設計圖施工，
致無法通行私設道路云云，此實乃因原告等人之房屋曾經起造人於68年8月6日會同設計人辦理變更設計，並經臺南市政府工務局於68年9月7日核准變更，並於同年9月10日核准B9戶南工造外字第13610號建造執照。是其後台南市政府工務局於68年12月8日核准之使用執照即為北邊建物A1-A5及A7共六戶，南邊建物為B1-B9共九戶，此業據高雄高等行政法院99年度訴字第367號判決認定起造人係依變更設計施工，並無被告所指未依圖施工之情事。
⒋訴外人黃風泰所出具系爭土地之土地使用權同意書並非偽
造，此業據本院82年度訴字第468號判決已認定系爭土地使用同意書係同意訴外人郭毅全等人在其上興建加強磚造樓房15棟，而系爭土地則為臺南市政府工務局68年4月13日都市計畫外11214號至11220號建照之法定空地，且建築之始即留作道路使用等語可佐。被告雖以兩造後於臺南高分院83年度上字第55號達成和解為由，主張上開判決認定理由為不可採，然該和解係兩造互相退讓達成之合意，並無以認定該土地同意書係偽造不實。況訴外人黃風泰當時並未就台南市政府工務局所核發68年4月13日南工造字第外11214至11228號建造執照或使用執照提起行政救濟，益可證該土地同意書並非偽造。
三、被告則聲明請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯：㈠系爭土地並非原告等人所有上開房屋之法定空地，亦非既成道路：
⒈系爭土地原為訴外人黃風泰、黃文重分別共有，於67年3
月間由黃文重與訴外人李東輝委請施明正建築師事務所規劃在系爭土地西側闢建1條6米道路作為指定建築線（下稱第1私設道路），而配置坐北朝南店舖7間，坐南朝北住宅8間，復在兩排建物間開闢1條6米私設道路（下稱第2私設道路）用以連接建築線，並作為對外聯絡使用，而當時吳仙化為方便出入第1私設道路，表示願提供其所有重測前之溪心寮段462地號土地，開闢1條6米道路方便前開住宅之住戶出入（下稱第3私設道路）。依當時建築師所列黃文重等15人店鋪、住宅新建工程案配置位置圖（下稱系爭建案）面積試算表所列申請人同意使用基地面積、法定空地、建蔽率、一樓面積、二樓面積、屋頂突出物、總面積、工程造價等欄所示資料，原告建物之法定空地在各自建築基地內，復將黃文重等15人同意使用基地面積與第1、2私設道路面積加總，核與68年10月12日重測前溪心寮段463地號分割後由黃文重取得之463-9地號土地面積相去不遠，足見系爭建案在黃文重權利範圍施工，再依重測後淵東段667至673地號及675至684地號土地面積總合，較諸系爭建案建築基地，加計第1、2私設道路之面積總合為多，衡情斷無再以系爭土地作為法定空地使用。
⒉依李東輝店鋪住宅新建工程配置位置圖面積試算表（下稱
面積試算表）所列「同意使用基地面積」及「法定空地」等欄，顯見施明正建築師事務所業將申請人之建築基地面積，依建蔽率10分之5，計算出法定空地面積無誤，而系爭建案之建造執照，施明正建築師事務所復依申請人黃文重等15人各自之名義，按每筆建築基地分別提出申請，且經台南市政府工務局於68年4月13日核准建築，並賦予都市計劃外號第11214至11228號建照執照各在案。具徵系爭建案之建造執照係屬分照無疑。既屬「分照」，則每一筆建築基地上當然涵攝法定空地在內，原告四人之土地登記第2類謄本其他登記事項欄內，均有部分法定空地之記載，參以系爭土地之土地第2類登記謄本之其他登記事項欄，並無部分法定空地之記載，由此可知被告黃謝彩雲所有之系爭土地當然不屬於原告建物之法定空地至明。
⒊試將黃文重等15人「同意使用基地面積」及第1、2私設道
路面積加總後，與黃文重所有坐落重測前溪心寮段463地號土地之權利範圍加以比較，亦可瞭然。重測前溪心寮段463地號、旱、面積4071㎡土地，原係第三人黃文重、黃風泰兄弟2人共有，權利範圍各二分之一。是以黃文重堪以提供合建房屋之面積充其量不過2035.5㎡而已。而Al黃文重同意使用基地面積為121.475㎡、A2郭毅全、A3黃進發、A4李鄭月、A5李鄭月、A6李東輝均為92.45㎡、A7李東輝為119.97㎡；Bl黃進南為89.10㎡、B2黃進發為88.71㎡、B3李魏月西為89.51㎡、B4李魏月西為90.24㎡、B5李宗福為90.97㎡、B6李宗福為91.71㎡、B7李宗福為92.44㎡、B8李鄭月為95.61㎡。經予加總，面積為1422.075㎡。而第1私設道路面積為285㎡【即（47.0+48.0）×1/2×6= 285㎡】及第2私設道路面積為217.31㎡【即（35.68+3
6.96）×1/2×6=217.32㎡】，皆仍屬黃文重權利範圍內土地。故就前述之建、基地面積1422.075㎡，與第1、2私設道路面積502.31㎡加總後，其面積為1924.385㎡甚明。
既黃文重等15人店鋪住宅之建築基地面積加上第1、2私設道路面積共為1924.085㎡，核與第三人黃文重與黃風泰等二人於68年10月12日就重測前溪心寮段463地號土地協議分割後，分歸黃文重取得重測前溪心寮段463-9地號土地、旱、面積1946㎡土地相去不遠（按重測前溪心寮段、旱、463地號土地，分割出463-8地號土地歸黃風泰取得、463-9地號土地歸黃文重取得，仍保留463原地號土地面積179㎡，由黃風泰、黃文重等二人按原比例繼續保持共有，準此，足見系爭建案俱在黃文重權利範圍土地內施工。
⒋系爭建案業經施明正建築師事務所設計規劃有三條私設道
路，業如前述。故原告等人原本應循A、B兩棟間之6米私設道路對外聯絡亦明，徒以系爭建案申報竣工取得使用執照後，原告等人率將該第二條私設道路違章占用蓋建房屋使用，以致無路可通，竟欲循系爭土地出入，乃陳情台南市政府工務局派員實地勘查並勸導土地所有權人切勿圍堵。嗣經台南市政府工務局82年5月13日南工局建字第10586號函覆，略以「依本局68年4月13日都市計劃外00000-00000建照申請案，溪心寮段463地號，除西端部分（463-24地號東側地界線向北延申至463地號北側地界線為私設道路外，其餘為同案00000-00000建照之法定空地並非既成巷道」。
㈡原告自行將原本欲供通行之第2私設道路違章占用搭建房屋使用，以致無路可通，不得再要求通行系爭土地：
⒈系爭土地東側緊鄰智安二街，有垂直落差達43公分，無法
供一般車輛通行，且系爭土地北側尚有同段664-1地號土地橫阻在前，又依原告於另案證稱系爭土地鋪設水泥座前有放置貨櫃等物；證人吳梅雀於另案證稱：系爭土地有亂丟垃圾，奇臭難聞情形等語，足認原告並非賴系爭土地通行。
⒉再者，原告違章佔用第2私設道路增建房屋使用，將原本
相向兩棟建物，變更為各自背對上揭第2私設道路，使該第2私設道路現狀形成水溝及防水巷之態勢，致使其等無路通行，此據臺南市政府工務局勘查認定屬實，有該局84年10月5日南工局建字第37309、37366號函可參，是原告如何能再要求要通行系爭土地。
㈢訴外人黃風泰之土地使用同意書應屬偽造之文書：
⒈有關訴外人黃風泰所出具之系爭土地使用同意書係於68年
3月間製作，其上黃風泰住址填載為臺南市○○區○○○00號，雖黃風泰固曾設籍於該處，惟該址於56年6月1日已整編為本淵寮567號，又黃風泰已於63年1月28日變更住址為臺南市○○區○○里00鄰○○○0號之3，參以該同意書三人之簽署均出自同一人筆跡，字體娟秀，絕非國小程度之黃風泰所為，是應屬偽造無疑。
⒉縱認該同意書為真實，亦應認該同意書僅同意他共有人得
在系爭土地上建造二層樓加強磚造建築物，與系爭土地是否為原告等人所有上開房屋之法定空地或既成道路無關。另系爭土地之同意書、切結書僅為同意李東輝在系爭土地建屋時，可在該地西北角盡頭設立騎樓並開設缺口，以銜接第1私設道路以達本原街；又地主黃文重、吳先化、黃風泰願無條件提供所留設道路為公眾通行，係指第1、3私設道路，與系爭土地無關。
㈣再按應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得
重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之，建築法第11條第2項定有明文。查淵東段667地號（即分割後重測前溪心寮段463地號）土地，本屬第三人黃進發及被告黃謝彩雲共有，其二人於83年7月19日協議將之分割出淵東段667地號，面積89.05平方公尺土地歸黃謝彩雲取得，及同段667-1地號、面積29.43平方公尺、同段667-2地號、面積59.62平方公尺土地二筆歸第三人黃進發取得。既淵東段667地號（即分割後重測前溪心寮段463地號）土地可以再分割，具徵分割後重測前溪心寮段463地號土地並非法定空地至明。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執事項為：
⒈系爭坐落在臺南市○○區○○段○○○○號、地目旱、面積
89.05平方公尺之土地為被告黃謝彩雲所有。
2.系爭土地上有灌漿鋪設一長9.6公尺、寬3.7公尺、高0.4公尺之水泥座，為被告黃旺根所為。
⒊被告黃旺根因上開鋪設水泥座之行為，經臺灣高等法院臺
南分院101年度上訴字第636號刑事判決認定犯妨害公眾往來安全罪，判處拘役20日，並得易科罰金（尚未確定）。
㈡兩造爭執事項為：
⒈系爭土地是否為原告四人所有門牌號碼為臺南市○○區○
○街○段00號、99號、101號、103號房屋之法定空地？⒉原告之所有之上開房屋，是否有未依建築執照所核准之設
計圖施工之情事？並因此造成無路通行之情形？⒊被告黃旺根在系爭土地上灌漿鋪設水泥座，是否侵害原告
以系爭土地獲取日照、通風、採光及防火等利益之權利？⒋訴外人黃風泰之土地同意書是否為偽造之文書？
五、本院之判斷：㈠系爭土地為原告所有門牌號碼為臺南市○○區○○街○段00號、99號、101號、103號房屋之法定空地：
⒈按「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其
所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。」、「前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。」、「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」、「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書」，建築法第11條第1項、第2項、第3項及第30條分別定有明文。
⒉經查，分割及重測前原溪心寮段463地號之土地，為訴外
人黃風泰及黃文重所共有，重測前同段462地號土地為吳仙化所有，於68年3月間由上開二筆土地所有權人即黃文重、黃風泰及吳仙化出具土地使用同意書，同意訴外人李鄭月等人在其上興建加強磚造樓房15棟，並由黃文重、黃風泰及吳仙化出具切結書同意對於上開15棟加強磚造房屋，無條件提供所留設私設道路為供公眾通行之道路；68年間起造人黃文重、郭毅全、黃進發等人、經設計人施明正建築師向臺南市政府工務局申請建造執照，經該局核發系爭建照，其後另經起造人於68年間撤銷A6戶建造執照（即第11219號建造執照繳回作廢），並申請B9戶建造執照，再經該局於68年9月10日核准B9戶南工造外字第13610號建造執照；其後，原溪心寮段463地號土地於68年10月15日分割為三筆土地，其中溪心寮段463地號土地由黃文重與黃風泰共有（應有部分各為二分之一）、溪心寮段463-8地號土地由黃風泰取得、溪心寮段463-9地號土地由黃文重取得；68年10月15日分割後之溪心寮段463地號土地，於83年7月14日因重測改為淵東段667地號土地（其中部分即為系爭土地），嗣由淵東段667地號增加分割淵東段667-1地號土地，而復於83年7月29日因共有物分割由黃風泰取得全部所有權，又於83年7月另自淵東段667地號土地分割出淵東段667-2地號土地，由黃進發取得所有權等事實，有臺灣省臺南市土地登記簿（見本院卷一第55至121頁）、臺南市政府99年5月4日南市工建字第00000000000號函檢送之該府工務局南工造外字第11214至11228號（即系爭建照）及第13610號建造執照影本及其申請相關文件、臺南市政府工務局核發南工造外字第11219號建造執照存根影本、臺南市政府工務局68年南工造外字第11220號、第11228號建造執照變更設計相關資料、臺南市政府工務局68年南工造外字第13610號建造執照相關資料在卷可稽（見高雄高等行政法院99年度訴字第367號卷），復經高雄高等行政法院99年度訴字第367號判決、臺南高分院101年度上訴字第636號判決認定無訛，因此，系爭土地為68年10月15日分割重測前溪心寮段463地號之部分土地，於68年間曾由起造人黃文重、郭毅全、黃進發等人，經設計人施明正向臺南市政府工務局申請建造執照，經該局核發系爭建照；其後起造人於68年間撤銷A6戶建造執照，經該局於68年9月10日另核發B9戶南工造外字第13610號建造執照；68年10月15日分割後之溪心寮段463地號土地由黃文重與黃風泰共有，68年10月15日分割後之溪心寮段463地號土地於重測後改為淵東段667地號土地，而淵東段667地號土地於83年7月29日因共有物分割由黃風泰取得全部所有權，淵東段667地號土地並分割增加淵東段667-1及667-2地號土地，堪可認定。
⒊次查，依系爭建照之核准圖（見高雄高等行政法院99年度
訴字第367號卷二第13頁A圖），其中A圖係臺南市政府工務局最初核准之建造執照核准圖，A圖中北邊紅色部分標示為A1-A7戶建築物，A1-A7戶建築物上方綠色部分係標示為法定空地，而比對A圖與臺南市政府於99年8月30日南市工建字第00000000000號函檢附之順庄溪心寮圖（見本院99年度訴字第298號刑事卷卷二第47頁），可知系爭建照核准圖核定之法定空地部分，即位於68年10月15日分割後之溪心寮段463地號土地範圍，故68年10月15日分割後之溪心寮段463地號土地業已經核定為法定空地。又再比對臺南市政府工務局於68年10月6日最後核准南工造外字第11220號建造執照之A7建造執照變更設計核准圖（見高雄高等行政法院99年度訴字第367號卷二第14頁B圖）顯示，B圖中北邊紅色部分標示為A1-A5及A7戶建築物，A1-A5及A7戶建築物上方之綠色部分仍為法定空地，該法定空地即位於68年10月15日分割後之溪心寮段463地號土地位置，又該分割後溪心寮段463地號土地於83年重測後改為淵東段667地號土地，並再分割出淵東段667-1及667-2地號土地，系爭原告所有申請建造執照土地即為殘餘之淵東段667地號土地，是依土地沿革可認系爭土地即位於系爭建照核准圖標示之法定空地範圍內。另為確定系爭土地是否位於溪心寮段463地號土地68年申請建造執照所載法定空地位置，高雄高等行政法院在另案已於100年8月16日履勘現場，命臺南市安南地政事務所將系爭土地實地套繪至68年申請建造執照最後核准圖，系爭土地確屬68年建築執照之基地範圍內之土地，並位處該基地之北隅，此亦有臺南市安南地政事務所於100年9月15日至現場複丈之土地複丈成果圖及現況套繪建造執照核准圖附卷可參（見高雄高等行政法院99年度訴字第367號卷二第184頁），是系爭土地確作為系爭建照之法定空地使用，應可認定。
⒋被告固辯稱依系爭建案面積試算表，使用基地面積與第1
、2私設道路面積加總，與黃文重取得之463-9地號土地面積相去不遠，足見系爭建案在黃文重權利範圍施工，系爭土地非為法定空地等語，惟系爭土地既屬原68年申請時之基地範圍內，業如前述，自不能事後徒以該試算表所列之住宅、店鋪加總面積推論系爭土地非屬法定空地，最高行政法院101年度判字第513號判決亦與本院之認定採相同之見解（見本院卷卷二第45頁背面），要難認被告此部分之辯詞為可採。
⒌被告另辯稱依原告所有之淵東段670、671、672、673地號
土地登記第二類謄本，其他登記事項記載部分法定空地，而系爭土地之土地登記第二類謄本，其他登記事項欄，無法定空地之記載，可證系爭土地要非系爭建造執照之法定空地等語，惟系爭土地之土地登記第二類謄本未註記為法定空地，尚無法證明系爭土地未經核定為法定空地，蓋法定空地之認定屬建管單位權責，是被告此部分之辯詞，尚難採憑。
⒍依上所述，原告主張系爭土地為原告所有門牌號碼為臺南
市○○區○○街○段00號、99號、101號、103號房屋之法定空地，於法有據，應為可信。
㈡被告辯稱原告所有之上開房屋，有未依建築執照所核准之設計圖施工之情事，並因此造成無路通行之情形等語，經查：
⒈按建築法第39條規定，起造人應依照核定工程圖樣及說明
書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照建築法申請辦理。
⒉系爭土地原為溪心寮段463地號之土地，另重測前同段462
地號土地為吳仙化所有，於68年3月間由上開2筆土地所有權人（黃文重、黃風泰及吳仙化）出具土地使用同意書，同意訴外人李鄭月等人在其上興建加強磚造樓房15棟；68年間以起造人黃文重、郭毅全、黃進發等人、設計人施明正建築師名義向臺南市政府工務局申請建造執照，經核發系爭建照等情，業如前述。系爭建案起造人於68年8月6日曾會同設計人就A7戶辦理變更設計，申請註銷A6戶之第11219號建造執照，並申請B9戶建造執照及B8戶變更基地面積縮小2.43平方公尺，經臺南市政府於68年9月7日核准B8戶變更設計，於68年9月10日核准B9戶南工造外字第13610號建造執照，於68年10月6日核准A7戶變更設計；嗣完成興建後，起造人申請使用執照，臺南市政府工務局於68年12月8日核准申請建築物之使用執照，北邊建物為A1-A5及A7共6戶，南邊建物為B1-B9共9戶，合計15戶等語，此有臺南市政府工務局68年南工造外字第11220號及第11228號建造執照變更設計相關資料、68年南工造外字第13610號建造執照相關資料、68年10月6日南工造外字第11220號建造執照之A7建造執照變更設計核准圖（B圖）、68年12月8日核發南工字第00000-00000號使用執照存根在卷可稽（見高雄高等行政法院99年度訴字第367號卷二第14、58至107頁），足見系爭建照核准圖中，原A6戶建照被撤銷，其後新增B9戶之建照，故北邊實際僅興建A1-A5及A7戶共6棟，南邊共興建B1-B9戶共9棟，且臺南市政府工務局於68年12月8日核發使用執照之15戶，核與系爭建造執照之15戶不同，而原A6戶撤銷興建、B8戶變更基地面積縮小及新增新建B9戶，故系爭建照核准圖與最後完工之建物位置即不同，此係經起造人申請變更設計，復經臺南市政府工務局核准在案，起造人依變更設計所為之施工，並無被告所稱未按圖施工之情事。又關於系爭建照曾於68年8月6日辦理變更設計，並分別於68年10月6日、68年9月7日經准予變更設計乙節，有臺南市政府工務局102年5月9日南市工管一字第0000000000號函（本院卷二第39頁）及其檢附上開相關資料原本到院，業經本院核閱無誤。
⒊再查，系爭土地既經臺南市政府工務局以68年4月13日南
工造字第外11214至11228號建造執照設定供法定空地使用，工務局並未變更核定該建築工程核准圖之法定空地，該法定空地即已存在，自不因被告所稱未按圖施工而變更或位移，況是否為法定空地之認定，並非以現存建物所在位置認定原法定空地是否存在。因此，縱然被告所辯系爭土地鄰近之建物未按圖施工等語為真，仍不能無視系爭土地屬前案建築之法定空地，而僅以未按圖施工為由認定系爭土地非屬原法定空地之範圍。
⒋依上所述，原告等人所有之房屋並無不按圖施工之情事，被告上開辯詞，要非有據。
㈢被告黃旺根在系爭土地上灌漿鋪設水泥座，業已侵害原告以
系爭土地獲取日照、通風、採光及防火等利益之權利，惟原告未能舉證證明被告黃謝彩雲為共同侵權行為人：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條定有明文。依此規定，侵權行為侵害之客體，非僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活根本原理之公序良俗，亦均屬之。民法第184條第1項後段所保護者，為權利以外之其他利益，亦即法律明定之權利，凡因故意或過失，不法侵害之者，均應依民法第184條第1項前段規定，負損害賠償責任，若侵害者非他人之權利，僅為權利以外之利益，則以故以背於善良風俗之方法為之為必要，如致他人受有損害，即應負賠償責任，此一關於法益保護之規定為權利保護之補充規定。又建築法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。為建築法第11條第1項、第2項所明定。此一規定，限制建築基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，旨在使建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進使用人之舒適、安全與衛生。法定空地如同時作為防火間隔使用，則兼具阻隔火劫蔓延之目的，俾使用人藉以逃生避難。建築物之所有權人自享有使用法定空地、防火間隔，以獲取日照、通風、採光及防火等之利益，如以背於善良風俗之方法妨害他人使用法定空地、防火間隔，自屬侵害他人權利以外之利益。
⒉經查，系爭土地上之水泥座，長9.6公尺、寬3.7公尺、高
0.4公尺，為被告黃旺根所鋪設，為兩造所不爭執（見本院卷卷二第92頁），且被告黃旺根上開行為經臺南高分院認定犯妨害公眾往來安全罪，判處拘役20日，得易科罰金在案等情，已如前述，堪認被告黃旺根係故意設置該水泥座無誤，又該水泥座占用原告所有建物共用法定空地，其上設置鐵欄杆，而與原告建物騎樓距離僅1.47公尺，有現場照片4張附卷可參（見本院卷卷一第145、146頁），堪認該水泥座已阻隔原告所有上開房屋與外界之聯絡，造成車輛無法進出停放住處門前，縱以機車通行亦有困難，一旦發生事故，消防、緊急救護等設施勢必無法順利通行，足以影響住戶之生命、身體、財產等安全，確有侵害原告使用該法定空地，以獲取日照、通風、採光及防火等之利益，足使原告喪失居住安全、衛生及舒適，揆諸前揭說明，原告自得以其權利以外之利益被侵害，依民法第184條第1項後段之規定，請求被告黃旺根拆除系爭土地上之水泥座，將系爭土地回復為共用法定空地。
⒊至原告另主張被告黃謝彩雲對於被告黃旺根在其所有系爭
土地上鋪設水泥座之行為，知悉而不為反對之意思表示，堪認與被告黃旺根有行為共同關連，成立連帶侵權責任等語，惟按民法第185條第1項所謂之數人共同不法侵害他人之權利，係指各行為人均曾實施加害行為，且各具備侵權行為之要件而發生同一事故者而言，是以各加害人之加害行為均須為不法，且均須有故意或過失，並與事故所生損害具有相當因果關係者始足當之（最高法院92年度台上字第1593號裁判要旨參照），原告既未舉證證明被告黃謝彩雲亦有實施加害行為，自不能僅以「被告黃謝彩雲對於被告黃旺根在其所有系爭土地上鋪設水泥座之行為，知悉而不為反對之意思表示」，遽認被告黃謝彩雲與被告黃旺根有行為共同關連，是原告此部分主張，要無可採。
⒋依上所述，原告主張被告黃旺根在系爭土地上灌漿鋪設水
泥座，業已侵害原告以系爭土地獲取日照、通風、採光及防火等利益之權利等語，核屬有據，至原告另主張被告黃謝彩雲應與被告黃旺根有行為共同關連，成立連帶侵權責任部分，則不可採。
㈣被告辯稱黃風泰之土地同意書為偽造之文書等語，則為原告所否認，經查：
⒈被告固辯稱訴外人黃風泰所出具之系爭土地使用同意書係
於68年3月間製作，其上黃風泰住址填載為臺南市○○區○○○00號，雖黃風泰固曾設籍於該處，惟該址於56年6月1日已整編為本淵寮567號，又黃風泰已於63年1月28日變更住址為臺南市○○區○○里00鄰○○○0號之3，是應屬偽造無疑等語，惟查，黃風泰之地址是否變更，僅能證明上開地址是否有誤，尚無法逕以證明土地使用同意書係屬偽造。
⒉又查，訴外人黃風泰曾提起民事訴訟，請求確認土地使用
同意書真偽事件，經本院83年度南簡字第834號判決，以「本件原告（即黃風泰）請求確認之上開證書，均係68年間制作，且臺南市政府亦已依上開同意書、切結書，同意變更建築設計，將系爭土地供作被告等人（即本件原告等人）所購房屋之法定用地，被告等人係本於房屋所有權人之地位使用系爭法定空地，應認依該證書所成立之法律關係已成過去，依首揭判例旨趣，上開證書自不得再為確認之標的。」等語，判決駁回在案；復經本院84年度簡上字第12號判決認「足見系爭土地於68年間即成為建築所用之法定空地供道路之用，系爭土地所存在之法律關係於斯時即已確定。……惟被上訴人（即本件原告）使用系爭土地供通行之用，乃係前揭法律狀態之繼續，為該法定空地權所衍生當然之法律效果，要非現存之法律關係，既非現存之法律關係，即不得為確認之訴之標的，且系爭土地目前已成為既成道路之用，為兩造所不爭執，該土地已不得供上訴人個人私權上使用，即無受確定判決之法律上利益……」等語，駁回上訴確定在案，有上開判決影本附卷無訛（見高雄高等行政法院99年度訴字第367號卷一第86至95、141至144頁）。揆諸上開民事判決意旨，固未認定使用同意書是否為偽造，然上開判決理由業已認定系爭土地係供作法定空地使用。
⒊又訴外人黃風泰另曾提起民事訴訟，請求吳店、吳梅雀、
許高山、黃阿升及郭毅全拆屋還地事件，亦經本院82年度訴字第468號判決，以「經查分割前台南市○○區○○○段○○○○號土地原係黃文重、黃風泰所共有，而同段462地號土地為吳仙化所有，於68年3月間由上開2筆土地之所有權人出具土地使用同意書，同意被告郭毅全等人在其上興建加強磚造樓房15棟，而分割後之463地號原系爭土地，則係台南市政府工務局68年4月13日都市計畫外11214號至11220號建照……之法定空地，且建築之始即留作道路使用，業經本院調閱該局南工造外11214至11218號建造執照正本查明屬實，並有該局82年5月13日南工局字第10586號函在卷可稽，並經證人即系爭463地號土地另一共有人黃進發結證：11年前我在外島當兵，回來時房屋就蓋好了，當時就有這一條柏油路等語。系爭土地既經原告同意供被告所有前揭建物之法定空地使用，則被告使用系爭土地，係本於原告之承諾同意而使用系爭土地之權利，尚難謂係無權占有，從而原告本於所有權請求被告拆除地上物交還土地，洵屬無據，應予駁回。」等語，予以判決駁回在案，亦有該判決影本在卷可稽（見高雄高等行政法院99年度訴字第367號判決卷一第82至85頁）。可證系爭土地原經原土地所有權人黃風泰等人同意作為建物之法定空地使用，則郭毅全等人使用系爭土地作為建物之法定空地使用，係本於黃風泰之承諾同意而使用系爭土地。況倘土地使用同意書係偽造，黃風泰當時應就系爭建照或使用執照提起行政救濟，然黃風泰並未就前開臺南市政府工務局68年間核發之建造執照或使用執照提起行政救濟，請求撤銷核定系爭土地為法定空地之處分。
⒋至被告另辯稱該同意書三人之簽署均出自同一人筆跡，字
體娟秀，絕非國小程度之黃風泰所為等語，惟查字跡型態、外觀相似與否，實因人而異，非僅憑相似即率予認定為同一人所寫，又該同意書上蓋有前開3位土地所有權人之印文，縱使同一人所寫，既蓋有3位土地所有權人之印文，亦屬3人之意思表示，是被告此部分辯詞，亦屬無據。⒌因此，被告辯稱黃風泰之土地同意書為偽造之文書等語，要屬不能證明。
㈤綜上所述，系爭土地為原告所有門牌號碼為臺南市○○區○
○街○段00號、99號、101號、103號房屋之法定空地，被告黃旺根在系爭土地上灌漿鋪設水泥座，業已侵害原告以系爭土地獲取日照、通風、採光及防火等利益之權利，構成侵權行為，從而，原告請求被告黃旺根拆除該水泥座，為有理由，自應准許；惟原告未能舉證證明被告黃謝彩雲為共同侵權行為人，原告請求被告黃謝彩雲應與被告黃旺根連帶拆除該水泥座部分，則屬無據，應予駁回。另本件原告就被告黃旺根部分之請求，乃同時依民法第184條及代位被告黃謝彩雲對被告黃旺根之權利，並請求本院擇一為其勝訴之判決，惟本院就被告黃旺根部分業已依民法第184條之規定判決原告勝訴，是關於代位被告黃謝彩雲對被告黃旺根之權利，本院自無庸再予審究，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，原告聲請傳訊台南市政府工務局承辦人林啟發，核無必要，又兩造其餘攻擊防禦方法或證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
民事第二庭 法 官 張家瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 25 日
書記官 楊建新