臺灣臺南地方法院民事判決 101年度重勞訴字第2號原 告 林士哲訴訟代理人 曾怡靜律師被 告 台灣萊寶亞太光電有限公司法定代理人 貝格利訴訟代理人 黃毓棋律師上當事人間請求給付薪資等事件，經本院於民國101年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應自民國一百年十一月二十八日起至原告復職之日止，按月給付原告新臺幣陸萬叁仟元，及每年十二月三十一日另給付原告新臺幣壹拾貳萬陸仟元，及自各應給付日之次月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣捌萬捌仟叁佰壹拾捌元由被告負擔。
本判決第二項前段於原告按月以新臺幣貳萬壹仟元、第二項後段於原告按年以新臺幣肆萬貳仟元供擔保後，就其各該部分得假執行。但被告就第二項前段按月以新臺幣陸萬叁仟元、第二項後段按年以新臺幣壹拾貳萬陸仟元為原告預供擔保後，就其各該部分得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。本件原告起訴時聲明原為：㈠確認原告與被告間之僱傭關係存在。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）249,677元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被告應自民國101年3月1日起，按月於每月5日前給付原告63,000元，及每年農曆春節前一日給付原告63,000元、每年端午節前一日給付原告31,500元、每年中秋節前一日給付原告31,500元，及自各應清償日翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於101年5月29日以書狀減縮聲明為：㈠確認原告與被告間之僱傭關係存在。㈡被告應自100年11月28日起至原告復職之日止，按月給付原告63,000元，及每年12月31日另給付原告126,000元，及自各應給付日之次月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（按：原告將原第㈡、㈢項聲明合併並減縮如變更後之第㈡項聲明）。經核原告上開所為聲明之變更，被告於101年7月2日具狀表示對上開減縮聲明無意見（見本院卷第83頁），並為本案之言詞辯論，揆諸首揭規定，原告所為訴之變更，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告起訴主張兩造間之僱傭關係存在，然為被告所否認，則兩造間之僱傭關係是否存在即不明確，如不以判決確定兩造間此項私法上之爭執，兩造私法上財產狀態即處於不安之狀態，於本院認原告之主張為有理由時，並得以對於被告之確認判決加以除去，揆諸前揭說明，原告自有即受本件確認判決之法律上利益，是原告提起本件確認僱傭關係存在之訴，要屬合法，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告自97年8月11日起受僱於被告，擔任被告派駐在其客戶
即訴外人八陽光電股份有限公司（下稱八陽公司）之駐廠工程師，勞務履行地為臺南市，兩造原約定薪資為55,000元，惟於原告離職前，已調整為每月63,000元。原告於100年8月15日接獲被告終止兩造間勞動契約之通知，被告係以八陽公司總經理告知被告有關原告上班遲到、在廠區內吸煙、嚴重影響公安等事由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」事由資遣原告。嗣經原告詢問八陽公司，八陽公司則告知其未曾向被告申訴或告知任何與原告相關之事項，前開資遣之理由顯係被告所編造。被告另於100年9月5日以竹北光明郵局438號存證信函通知原告，除主張原告於八陽公司廠內吸煙外，另主張原告工作態度惡劣，屢次不服主管工作調度與分派等事由，依勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則情節重大，雇主得不經預告終止契約」之規定，並表示為顧及原告將來找工作之便，將依勞基法第11條第5款規定資遣原告，原告不服，乃向臺南市政府勞工局提出申訴，兩造於100年9月27日調解，惟調解不成立。
㈡兩造間之紛爭，始自原告向被告請求履行締結勞動契約時，
被告曾承諾給付之值班津貼，詎被告除拒絕給付值班津貼外，並否認其曾承諾給付值班津貼。又原告所擔任職務為被告派駐於八陽公司之駐廠工程師，原告於任職期間並無符合勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」或第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則情節重大」之情事，被告即無預警終止兩造間之勞動契約，其終止不合法。
㈢被告於100年8月15日對原告發出終止勞動契約之通知，另於100年9月5日寄發計算薪資與資遣費之函文要求原告簽署。
然因被告違法終止兩造間之勞動契約，兩造間之僱傭關係應仍存在，被告拒絕受領原告之勞務給付致受領勞務給付遲延，自不可歸責於原告，依民法第487條第1項規定及最高法院89年度台上字第1405號判決意旨，原告無對被告補服勞務之義務，且原告仍得請求被告拒絕受領原告給付勞務期間所應給付之薪資。而依兩造之僱傭契約約定「保證紅利：一年保障相當二個月薪資（一月之紅利將於農曆春節發放，半月之紅利將分別於端午節及中秋節發放）」，故原告得向被告請求1年2個月之紅利。又原告係於100年8月15日遭被告違法解雇，扣除已領取之211,300元（包括資遣費95,130元、預告工資63,000元、100年8月勞健保費1,693元，約相當於3.35個月之薪資），故被告應自100年11月28日起（自100年8月
16 日起算至100年11月27日，為3.35個月，即3月又11日）至原告復職日止，每月給付原告63,000元之薪資，及每年12月31 日另給付原告126,000元，如遲延給付，被告應給付原告自各應給付日之次月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為此依勞動契約之法律關係提起本件訴訟，並求為判決如聲明所示。
㈣並聲明：如主文第1、2項所示；原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈤對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告原應徵之職務及專業，與被告調整原告職務後所指派之職務及專業不符：
⑴原告任職被告公司前，曾擔任自動化搬送系統高級工程
師，並參與TFT-LCD廠之前置規劃。而原告所應徵之職位為負責後段設備及窗口對應之設備工程師，其工作技能需求，係一具高科技自動化設備建廠整合經驗及日商工作經驗，英文（可）、日語（中），專用於對應日清紡（日商，後段設備群之供應商），薪資核定為57,000元。又原告任職被告公司前，曾於大福先鋒公司（日商）、TOPPAN CFI凸版國際彩光公司（日商）、DNS迪恩仕公司（日商）、展茂光電公司（使用大福DFK與村田Muratec系統）等公司擔任設備工程師，並諳英、日語。原告之工作經歷中，對於日系設備系統熟悉，此已反應於履歷表中，亦為被告公司於錄取原告前即已知悉。
⑵原告之面試是由被告採購經理李國賓（Benson）為之，
其對原告說明此太陽能專案分為前、後段設備群：前段（德國）設備群：高科技之主技術設備群（包括化學沉積、物理沉積、雷射機、機械手臂等。後段（日系）設備群：產品檢測、貼膠、裝框、封裝等等。而本案為太陽能科技廠，被告為整廠總承包商，其它設備供應商皆為被告之下包商，原告應徵之職務之主要任務，為對應後段之日系設備（日清紡）之設備工程師（前段一人、後段一人）。另傳統設備部經理【即證人劉政仁（Pitcher）】目前帶負責前段德系設備的工程師即訴外人曾文忠（Martin），正於德國受訓，預計於下個月回台灣。日系設備維修技能方面，無須擔心，公司亦將派原告前往日清紡受訓，學習設備相關技術（原告於前份工作時曾至名古屋受訓），若前段有工程庶務繁多，請務必協助處理等語。又本專案之需求，必須於設備驗收後，對應24小時的下班後的on-call（值班手機由公司配發）服務及假日值班對應，保固期2年。如保固期過後，八陽公司已無需再對應，將再依照當時工作所需，轉而對應傳統設備。
⑶於建廠完成後，被告對八陽公司仍有二年之合約保固責
任，依被告與八陽公司之合約，原告等工程師仍需駐廠服務。惟被告認為原告等工程師之階段性任務已完成，工程師駐廠領薪，對被告之財務造成壓力，故調整原告之職務為傳統光學設備維修工程師，惟原告並未接受過任何傳統光學設備之教育訓練。被告之傳統設備部經理劉政仁要求原告先以見習方式，接觸大億、帝寶、岱陵等公司之傳統光學設備。因原告並無任何實務經驗，故無負責之設備，且因原告尚屬於摸索階段，平日工作即對應八陽公司，以工程師之電話叫修，每天進廠收集所有機台之故障履歷及詢問是否有設備以外的需求對應（例如：耗材）。若傳統設備部經理劉政仁要求原告至其他廠區服務，原告即配合他廠的對應安排，並視何者較為急迫或已預定停機作零件更換之準備。
⑷原告另曾告知傳統設備部經理劉政仁，主張原告同意變
更此職務必須以優先對應八陽公司之後段設備為前提，經劉政仁同意並要求原告利用對應八陽公司後段日系設備保固之期間，試著接觸傳統部門的設備及南部的客戶，並由小系統切入傳統光學鍍膜設備，協助對應台南區域的傳統設備廠，而劉政仁及另一位資深工程師，亦可減少南北奔波之苦，或北部及南部設備同時故障無法同時解決之問題。原告於八陽公司後段設備未驗收前，必需天天進廠；驗收後，則依驗收會議所協商的方式，維持對應保固期間的維修工作。
⑸原告所擔任前、後二職務之技術面不同，太陽能廠主要
以整合各家設備的連結（邏輯設計及介面通訊、監控介面設計），達到整廠自動化為主要技術，故原告之職務（設備工程師），係以太陽能廠之後段日系設備之整合為目的。而經被告調整後之職務（光學設備維修工程師），則不限於服務八陽公司，而係一般光學設備維修，除了服務其他客戶外，對於光學設備需對製程有一定程度之瞭解。
⑹因被告前段德系設備工程師曾文忠（Martin）能力不足
（其專業為採購，與電機無關），傳統設備部經理劉政仁（Pitcher）要求被告支援曾文忠，原告因此教授曾文忠英文半年、協助英文翻譯並支援前段德系設備之維護，事實上等同由原告負責全部設備（包含前段德系設備及後段日系設備）之整合維護。惟原告之工作職務，應僅限於「後段日系設備」之整合維護，而不包含「前段德系設備」，被告公司主張原告專業能力不足或德國工程師抱怨原告云云，均係就「前段德系設備」部分而言，然該部分並非原告職務內容，而係由前段德系設備工程師曾文忠所負責，德國工程師不了解被告之分工，致被告公司指鹿為馬，混淆事實，其主張實不可採。是以，被告以原告不能勝任非原告所負責之職務為由，解僱原告，顯不合法。
⒉原告並無於八陽公司廠區抽菸、上班遲到等情事：
⑴原告並未於八陽公司廠區內抽菸，而係於守衛室外面抽
菸後與他人一起進入守衛室（因電控箱於室內）討論設備電腦螢幕無法開啟的問題（需外加獨立電壓），恰巧八陽公司總經理開車經過守衛室，並下車進入守衛室詢問此有貼禁煙標誌，是誰在裡面抽菸（因有煙味）。惟自建廠起，熟識之訪客、被告之員工、八陽公司之廠務、員工及守衛等，均於守衛室抽菸討論事情，室內亦有煙灰缸，已相沿成習，被告遽以該理由解僱原告，顯與原告能否勝任工作無涉。
⑵原告並無上班遲到情事，八陽公司之後段設備均已驗收
，原告配合傳統設備部經理劉政仁之指派支援南科和鑫公司及其他傳統廠商（如岱陵、大億、帝寶、豐新等公司）之設備，並無上班遲到情事。
⒊關於證人劉政仁、傅俊貴之證言部分：
⑴被告向訴外人日清紡公司購買「太陽能薄膜後端生產線
」，而依該太陽能薄膜後端生產線合約書第3條關於範圍及執行，其第3.2條「整廠交貨」（delivery of acomplete plant）明文約定：「供應商（日清紡公司）應交付完整太陽能薄膜後端生產線，包含全部必需供運轉之零件，並達成所擔保之運轉數據，及所擔保之品質，縱然所需元件未單獨列出者，亦同。供應商應供應所需之專業人員、技術、勞力、材料及其他依本合約所需之一切物品，但本合約或其附件明示物品或服務應由買受人或末端使用者提供者，不在此限。」，可知日清紡公司供應為整條生產線所需之一切設備、技術、專業人員等，絕非證人劉政仁所稱之「元件」而已。
⑵設備工程師雖共同負擔維修保養全部設備，惟依經驗法
則，仍會依各工程師之專長而負責特定設備或元件，例如由曾至日本受訓之原告負責維護日系設備，由曾至德國受訓之曾文忠負責維護德系設備，間或互相支援，始為合理，證人劉政仁陳述由全部工程師負責全部設備而未細部分工，殊難想像，顯為避重就輕之語。
⑶原告有八陽公司配發之值班手機，工地現場或有收訊不
良之情形，惟八陽公司或其他同仁可以簡訊方式留言或留話，縱可能一時通訊不良而無法聯絡上，但原告均於收到通知後立即回覆，並未有讓八陽公司人員長時間找不到人的情形。
⑷被告於原告任職期間，從未向原告發出警告或要求改善
，原告亦從未收到警告不得攜飲料至無塵室之休息室、或未到勤、遲到或其他缺失之警告，與證人之證言不符。況被告於100年8月15日對原告發出之「勞動契約終止通知」，係主張「上班遲到、在廠內吸煙，嚴重影響公安」之事由，後於100年9月5日之存證信函主張「工作態度惡劣，屢次不服主管工作調度與分派，甚至在八陽公司廠內吸菸嚴重影響公安」，其前後兩次終止勞動契約之理由並不相同。又原告曾致電詢問八陽公司總經理，該總經理表示驚訝，並表示未要求撤換原告等語，與證人及被告之主張，顯然不符。
二、被告則請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，並以下列情詞置辯：
㈠被告於97年8月15日受聘為被告於八陽公司之駐廠工程師，
月薪為55,000元，然因八陽公司向被告申訴及德國總公司工程師於99年9月13日向被告反應原告專業能力不足，顯無法勝任工作，希望被告改派其他工程師駐廠。而被告接獲八陽公司及德國總公司工程師反應後，即與原告懇談，原告對被告將其轉調為無特定客戶之3D廠服務工程師並無意見，但要求被告必須補貼其轉職之費用，被告為求周全乃同意調整原告薪資為63,000元，並自100年1月1日起調至3D廠服務。原告嗣又因工作能力不足以勝任新工作，原告於100年3月17日以E-MAIL回覆被告，要求被告乾脆資遣伊等語。被告依原告要求，將原告又調回八陽公司服務。然原告依舊工作態度惡劣、且出勤不正常及不服主管工作調度與分派，再度於100年6月28日以E-MAIL要求被告資遣原告。100年8月間，八陽公司再度向被告申訴原告於駐廠期間經常上班遲到，且於廠內抽菸，原告之專業能力亦有不足，希望被告改派其他工程師駐廠。被告權衡原告顯無法勝任工作（駐廠工程師或3D維修工程師均無法勝任），乃依原告之資遣請求終止兩造間勞動契約，則不論被告係依兩造合意或勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，於法均無違誤。
㈡原告違反勞動契約或工作規則，情節重大，被告得依勞基法第12條第1項第4款終止勞動契約：
按違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約；又下列場所全面禁止吸菸：六、製造、儲存或販賣易燃易爆物品之場所。十二、三人以上共用之室內工作場所，勞基法第12條第1項第4款、菸害防制法第15條第1項第6款、第12款分別定有明文。而八陽公司係從事太陽能工業生產製造之精密產業，無容許絲毫塵埃侵入之餘地，故原告於八陽公司廠內抽菸，即已嚴重違反工作規則。且原告就八陽公司對原告顯然違反工作規則而為申訴之事實，應知之甚詳，否則原告應無同意被告為其調職之理。況且，原告於調解程序中，就其於八陽公司廠內抽菸之事實，並不爭執。因此，被告依勞基法第12條第1項第4款之規定終止勞動契約關係，並無違誤。
㈢原告對於所擔任之工作確不能勝任，被告自得依勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約：
⑴原告任職被告派赴八陽光電公司期間，屢經被告德國總公
司工程師反應原告之專業能力不足（電子郵件中稱：Afte
r the long time Jack is with us he is still not in
the position to operate or service the Phoebus），甚無學習之意願（電子郵件中稱：Also he does not showreal interest to learn...this is really not good
and there is no sign that there will be a change），此亦為八陽公司所詬病，而被告為解決此一無法提供八陽公司完善服務之問題，乃於徵得原告同意後，自100年1月份起，將原告轉調為無特定客戶之3D廠服務工程師，並依其請求為原告加薪每月5,800元，被告對於原告工作權之維護已甚為完善。然原告於轉調後，仍無法勝任新職，甚至要求被告資遣原告（電子郵件中稱：坦白講，我實在很討厭，又是建廠完，職務又被變更的問題，換事業部就算了，機台又不同，又不熟，對應的又是資深人員，那乾脆lay off我算了），被告無奈，僅得依原告之請求將其轉回八陽公司駐廠工程師。原告既已自承無法勝任工作，且要求被告資遣，被告自得依勞基法第11條第5款之規定資遣原告。
⑵原告於回任八陽公司駐廠工程師期間，並未感謝被告未調
整其原有薪資，除上班經常遲到外，對於所擔任之工作完全不積極解決，每遇到八陽公司反應，均推給被告，再由被告維修部經理電話告知或出面解決，亦不服從主管之工作調配，甚於100年6月28日再次要求被告資遣（電子郵件中稱：May i request Shelly to trigger the "lay off"action for me.）。100年8月間，八陽公司再次向被告反應原告專業能力不足、駐廠期間經常上班遲到，且於製造太陽能產品之精密廠房內抽煙等情事，嚴正要求被告更換駐廠工程師，被告慮及原告專業能力暨學習意願皆不足、工作能力不佳、品行有疑慮等客觀情事，以及多次主動要求被告資遣，其主觀上實已無忠誠履行勞務給付義務意願等情，乃於100年8月15日依法終止兩造間之勞動契約，於法並無不合。
⑶被告調整原告之職務內容皆經原告之同意，原告並因此獲
得加薪每月5,800元，且職務內容之調整並未逾兩造間勞動契約之約定。況且，本件爭點在於原告是否勝任被告派駐八陽公司之駐廠工程師一職，而與期間原告曾短暫兼任傳統設備工程師一事無涉。
㈣兩造亦屬合意終止勞動契約：
原告既然不滿工作現狀，而分別於100年3月17日、同年6月28日寄發電子郵件與被告經理劉政仁，向被告表達請求資遣之意，則被告公司依原告要求而為資遣之表示，屬合意終止勞動契約。故兩造既基於合意終止勞動契約，則原告事後又向被告請求確認僱傭關係存在，並請求給付勞務對價，顯無理由。
㈤依兩造間勞動契約書之記載，原告之工作內容包含：「on
site service for Beyond PV.Furthermore, you will also
need to achieve other goals and responsibilitiesassigned by your manager to deliver performance toachieve the highest level of customer satisfaction」(八陽光電股份有限公司之駐廠工程師。未來，你也必須達成其他目標和職責，暨藉由部門主管的指派，實現執行力以達到更高標準的顧客滿意度)，由此可知，原告之職務內○○○區○○○段設備」或「後段設備」之駐廠工廠師，原告甚且需服從部門主管之指派，以達成其他所受交派之職務。
況且，原告亦自承被告於面試時明確告知：「前段有工作庶務繁多，請務必協助處理」，是原告主張其工作職務僅限於「後段日系設備」之整合維護，而不包含「前段德系設備」云云，不足採信。
㈥被告設於新竹，而原告在台南八陽公司上址，若非八陽公司
投訴，被告應無從知悉原告於八陽公司廠內吸菸、上班時間經常遲到等事實，且原告既於調解程序坦承確實曾於八陽公司廠內吸菸，是以，就原告所為嚴重影響公安之行為，八陽公司當無視而不見之理。
㈦倘被告解僱原告不合法，原告自不得領取資遣費211,300元
。又原告既已領取資遣費，且從未為退還之表示，難謂原告無默示終止勞動契約之意思表示。再者，姑不論被告有無終止勞動契約之權利，原告既已向被告為終止勞動契約之表示，而被告依原告所請終止勞動契約，則兩造間勞動契約自已終止，原告依已消滅之勞動契約請求被告給付原告249,677元及其利息，難謂有理由。又所謂紅利，係以員工之執行力及目標達成度為據，原告未實際上班或參予工作，自無從認定工作執行力及目標達成度，原告自不得分享紅利。是以，兩造間勞動契約關係既已終止，則原告依已消滅之勞動契約關係請求被告給付原告自100年11月28日起至原告復職日止，每月給付原告63,000元之薪資，及每年12月31日另給付原告126,000元，如遲延給付，被告應給付原告各自次月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，難謂有理由。
㈧關於證人傅俊貴之證言：
依證人傅俊貴之證言可知，原告身為被告派駐八陽公司之駐廠工程師，卻屢次違犯八陽公司之內部規定，經八陽公司總經理、協理向被告具體指摘、反應，其後仍未有改善，甚至經認定對八陽公司並無直接之貢獻，是以，原告既經駐廠服務之客戶負責人評價為此，原告有不能勝任「被告派駐八陽公司駐廠工程師」之工作一職，即堪以認定。
㈨關於證人劉政仁之證言：
依證人劉政仁之證言可知，原告陳稱其職務範圍僅限於「日系設備」之整合維護，而不包含「德系設備」云云，與事實不符。且各該設備整合維護首重英文能力，而依原告與被告人員往來之電子郵件可知，原告之英文能力堪稱良好，甚至能教授其他員工或協助翻譯等，益證客觀上原告確可擔任駐廠工程師一職，被告並無不依原告之專長派職之情。另依證人劉政仁之證言亦可知，原告身為被告派駐八陽公司之駐廠工程師，卻屢次違犯八陽公司之內部規定，出勤狀況亦不正常，甚至經八陽公司具體指摘、反應並要求撤換，是其無法勝任「被告派駐八陽公司駐廠工程師」一職，應堪已認定，被告依法終止勞動契約，於法有據。遑論，原告亦至少二次以上主動要求被告予以資遣，益證原告主觀上已無忠誠履行勞務給付義務之意願，其對於所擔任之工作確已不能勝任。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執事項：
⒈原告自97年8月11日起任職被告擔任訴外人八陽公司之駐廠工程師，於100年8月15日離職。
⒉原告於99年12月前薪資為55,000元，100年1月1日起因調派職務，薪資調整為63,000元。
⒊原告99年12月前，受被告指派為訴外人八陽公司之駐廠工
程師，於100年1月另受被告指派負責無特定客戶之3D廠服務工程師，嗣後原告又調回八陽公司，專職八陽公司駐廠工程師職務。
⒋原告離職時，被告公司於100年9月5日已支付原告全部資
遣費（含8月份薪資、30日預告工資、應休假未休假薪資）211,300元。
⒌兩造於100年9月27日於台南市勞資爭議調解不成立。
㈡兩造爭執事項：
⒈八陽公司是否曾向被告公司申訴或告知被告公司，原告有
何工作上之不適任或缺失？被告公司是否曾告知原告，原告有何工作上不適任或缺失？⒉原告有無勞基法第12條第1項第4款違反勞動契約或工作規
則情節重大情事？⒊原告有無勞基法第11條第5款勞工對於所擔任之工作確實
不能勝任？⒋兩造間之僱傭契約是否已經合意終止？原告請求確認兩造
間之僱傭關係存在，有無理由？⒌原告主張被告自100年11月28日起至原告復職之日，每月
應給付63,000元，及每年12月31日應另給付原告126,000元，及自各應給付日之次月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，有無理由？
四、本院之判斷：㈠八陽公司雖曾向被告公司反應原告派駐八陽公司期間曾攜帶
飲料進入更衣室，以及在警衛室裡面抽煙，惟未曾向被告公司申訴原告能力不足或遲到，且無具體事證足認被告公司就原告攜帶飲料進入更衣室，以及在警衛室裡面抽煙等情事，為相關處置：
⒈被告公司固提出德國總公司工程師於99年9月13日之電子
郵件為證，主張原告專業能力不足無法勝任工作等語，惟查，被告公司所提出之郵件，雖得證明被告公司德國總公司派駐八陽公司專案經理之工程師Frank，曾於99年9月13日向被告公司反應原告經過一段時間仍未進入狀況，以及並無改善之跡象等語（原文為：「After the long timeJack(按：即原告)is with us he is still not in theposition to operate or service the Phoebus. Also
he does not show real interest to learn....this isreally not good and there is no sign that therewill be a change.」，見本院卷第43頁），然Frank乃係被告公司總公司所派駐之工程師，且其上開表示僅係其個人意見，尚難僅以此認定原告有無法勝任工作之情況，況該電子郵件發送之時間為99年9月13日，若被告公司於該時即認原告確有無法勝任工作之情形，應無遲至100年1月1日始調整原告之工作，因此，要難認被告公司係因上開電子郵件而於100年1月1日將原告調整至3D廠服務。
⒉次查，證人即八陽公司製程設備部協理傅俊貴到庭證述：
「（法官問：你是否有曾因原告工作上之不盡力或不適任情形向被告公司反應？如有，向被告公司何人反應？）有口頭反應，我是直接先與臺灣萊寶亞太光電有限公司原廠工程師（即Mr.Matthias）反應，後來我們公司的總經理也有與對方臺灣萊寶亞太光電公司的總經理反應過。」、「（法官問：原告工作上之不盡力或不適任情形為何？其發生時間為何？如有數次，亦請一一分別詳述？）曾經看過原告數次帶飲料進入我們生產的場所內，因為我們作的是太陽能板產品，生產是在無塵室內製造，所以我們不允許攜帶任何飲料入內。進入無塵室內需要先進入更衣室準備及著裝，該更衣室也是不容許攜帶飲料入內的，原告是將飲料帶入更衣室內，我們公司有這樣的規定，一般只要是高科技產業都有這樣的規定。他們的駐廠工程師有好幾位，我常常看到原告在外面（即無塵室及更衣室以外的地方）休息而非在無塵室裡面工作。我們總經理向臺灣萊寶亞太光電有限公司總經理反應，是因為有看到原告在我們警衛室裡面抽煙，該警衛室為一個密閉的空間，設於我們工廠的入口處，公司有規定禁止到吸煙區以外的其他場所抽煙，這件事我沒有看到，但我們總經理有告訴我。因為我們公司常常有外賓或是客戶來訪，警衛室屬於公司的門面，如果外賓到來看到有人在那邊抽菸，對公司的形象不好，所以公司有禁止在吸煙區以外的地方吸菸。」、「（法官問：是否曾向臺灣萊寶亞太光電有限公司申訴原告的能力不足或遲到？）沒有向臺灣萊寶亞太光電公司申訴原告能力不足或經常遲到，因為原告的出勤是屬於臺灣萊寶亞太光電有限公司管控的。我覺得原告在我們公司沒有對我們公司有直接的貢獻。」、「（法官問：原告有無出勤不正常之狀況？如有，八陽公司有無相關資料可供本院參考？）原告出勤不屬於我們公司紀錄或管理，所以沒有這方面的資料，我們只要求工作的進度完成就可以。」等語（見本院卷第76-77頁）。依證人傅俊貴上開證言，固能證明八陽公司雖曾向被告公司反應原告派駐八陽公司期間曾攜帶飲料進入更衣室，以及在警衛室裡面抽煙，惟未曾向被告公司申訴原告能力不足或遲到之情形。
⒊復查，證人即被告公司之設備維護經理劉政仁到庭證稱：
「（法官問：原告擔任八陽公司駐廠工程師期間，是否曾因工作上之不盡力或不適任情形，遭八陽公司何人向你反應？如有，你有無立即向被告公司何人反應？）有，多次他們的主管人員口頭向我反應這種情況。印象中總經理有反應過，其他部分不記得。當時反應內容為工作的配合度及工作出勤、違反無塵室的規定等。我只有跟原告討論過，並沒有向被告公司反應。」、「（法官：原告擔任被告公司3D廠服務工程師期間，是否有何工作上不盡力或不適任之情形？如有，你是自己發現或何人向你反應？）在這個期間，因為原告仍然是屬於在做學習的過程，並沒有要他作負責，所以無法稱得上有無不盡力或不適任的情形，只是我自己由我與原告討論其工作內容的過程中，發現原告的學習態度不佳。」、「（法官：你所稱原告工作上不盡力或不適任情形發生時間為何？如有數次，亦請一一分別詳述？）不記得次數，只能概略記得八陽公司反應原告違反無塵室的穿著及攜帶物品（飲料）的規定，工作上的配合度不佳、無法及時支援機台維修、人員不在場（即找不到人）等。」、「（法官問：被告公司針對原告上開工作上不盡力或不適任情形，有無作何處置？）經客戶反應後，我們在2010年嘗試作工作職務的調動。」等語（見本院卷第86-89頁）。互核上開證人傅俊貴及證人劉政仁之證詞，就八陽公司是否曾向被告公司反應原告出勤不正常及上班遲到相關事項，則尚非一致，然證人傅俊貴係八陽公司製程設備部之協理，其既於本院證稱八陽公司未向被告申訴原告有能力不足或經常遲到等語，自應依其證言為可採，且被告復未提出其他八陽公司有向被告反應原告上班遲到及出勤不正常之具體事證，是此部分應認無法證明；至證人傅俊貴及證人劉政仁之證詞就八陽公司曾向被告公司反應過原告攜帶飲料進入更衣室，以及在警衛室內抽煙等情，固屬一致，應堪認定，惟參酌被告乃係考量原告專業能力不足始於100年1月1日將原告改調至3D廠服務（見本院卷第35頁被告答辯狀之記載），自難認被告公司曾就原告攜帶飲料進入更衣室，以及在警衛室內抽煙等情事，為相關處置。
㈡被告公司以原告有勞基法第12條第1項第4款所規定違反勞動
契約及工作規則情節重大之情事，解僱原告，於法不合，不生終止勞動契約之效力：
⒈按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或
工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年台上字第2624號判決要旨參照）；又按雇主為維護企業內部秩序，對於不守公司紀律之勞工得以懲處，而在各種懲戒手段中，以解僱終止勞雇雙方之勞動契約關係，因涉及勞工之工作權保障之範圍，因此在可期待雇主之範圍內，若有捨解僱而得採用對勞工權益影響較輕之措施者，應係符合憲法保障工作權之價值判斷，故解僱係雇主終極、無法迴避、不得已的手段，即「解僱之最後手段性」。因此，雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須相當，符合比例原則，始構成上開「情節重大」之要件（最高法院97年台上字第920號判決參照）。
⒉八陽公司曾向被告公司反應過原告攜帶飲料進入更衣室，
以及在警衛室內抽煙等情，固經認定如上，惟被告公司並未就此為任何警告或懲戒之處置，僅於100年1月1日作工作職務之調動，然此職務調動應與原告攜帶飲料進入更衣室，以及在警衛室內抽煙等情無涉，亦均經認定如上，且被告公司嗣後又將原告調回八陽公司，因此，縱認原告攜帶飲料進入更衣室，以及在警衛室內抽煙之行為，而有違反工作規則之情形，惟核難認屬情節重大致影響兩造勞動契約存續之程度，且被告公司縱使認為該情事情節重大，亦應先採取警告、懲戒等其他替代手段，而不得遽予解雇，否則即與勞基法第12條第1項第4款限定為「情節重大」之解雇最後手段性之精神相違。被告公司既未於採取解雇手段前曾採取其他侵害較小之措施，而遽以解雇，於法即有不合。
⒊被告公司雖另主張原告有出勤不正常之情形，惟查，被告
並未提出原告有何出勤不正常之證明，且依證人傅俊貴上開證言，八陽公司既僅要求原告完成工作進度即可，足認原告於八陽公司之工作近似責任制，縱使原告有出勤不正常之情形，八陽公司既未表示原告有何未完成責任內工作之情形，亦難遽認原告有何違反工作規則情節重大之情事，且被告公司復未曾就原告出勤不正常對原告為警告或懲戒之措施，則被告直接以此事由解僱原告，於法亦屬不合。
⒋依上所述，原告固有攜帶飲料進入更衣室，以及在警衛室
內抽煙等不當行為，然被告公司應非不可先採取解僱以外之懲戒手段，而繼續與原告維持勞雇關係，是被告公司以原告有勞基法第12條第1項第4款所規定違反勞動契約及工作規則情節重大之情事，解僱原告，於法不合，不生終止勞動契約之效力。
㈢被告公司以原告有勞基法第11條第5款所規定不能勝任工作之情事解僱原告，於法不合，不生終止勞動契約之效力：
⒈按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不
能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年台上字第2630號判決意旨參照）。是雇主欲依勞基法第11條第5款以勞工「不能勝任工作」為由，終止與勞工間之勞動契約，必須勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者，例如，體力勞動者因年老體衰，已不適宜費力工作；因傷殘不能勝任原來的工作；或因技術改革，原來工作能力已不足應付，而且預知經再教育亦不能勝任者，但一個企業中的工作種類繁多，難易程度不同，工作調配事實上頗具彈性，如有其他適合其體力或技術能力的工作，或積極予以再教育訓練後，即可改任其他的工作者，雇主應予調整，解僱應是最後不得已的手段。若勞工有主觀上違反忠誠履行勞務給付義務之情形，則應由雇主視勞工違失之情節，或由雇主依勞資雙方簽訂之員工守則等，先告知違失並命其改善，如仍未改善再以懲戒方式處分之，尚不得逕依勞基法第11條第5款之規定，終止與勞工間之勞動契約。
⒉被告辯稱原告違反八陽公司之內部規定於廠區內抽菸、攜
帶飲料、工作態度惡劣，且欠缺學習意願，原告有勞基法第11條第5款所規定不能勝任工作之情事等語，固提出被告德國總公司工程師之電子郵件、原告要求被告資遣之電子郵件為證，惟查：
⑴被告公司提出之勞動契約終止通知中，就資遣原告之原
因，乃係記載：「客戶八陽總經理於8月12日告知我公司該名員工(按：指原告)上班遲到、且在該廠內吸菸、嚴重影響公安，要求該員工不可再進廠服務」為由，並主張以勞基法第11條第5項「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」等語（見本院卷第21頁），經核被告公司所主張之事由，均係主張原告違反工作規則，與原告是否得勝任其所擔任之工作，並無關聯。
⑵又被告公司之存證信函中，僅抽象表示「台端工作態度
惡劣、屢次不服主管工作調度與分派」等語，並以「在八陽公司廠內吸煙嚴重影響公安」，認原告所為係構成勞基法第12條第4項之規定，亦未提及任何原告有無法勝任工作之情事。況被告公司於存證信函內稱「本公司顧及台端將來找工作之便，以勞基法第11條第5項勞工對於所擔任工作確不能勝任時予以資遣。」等語（見本院卷第22-23頁），更足認被告公司於解雇原告之時，其真意均僅係依勞基法第12條第4項所規定違反勞動契約及工作規則情節重大之情事，解僱原告，並未主張原告有不能勝任工作之情事，是被告縱於本件訴訟中表示原告有勞基法第11條第5款所規定不能勝任工作之情事，亦難認被告已以勞動契約終止通知及存證信函合法行使勞基法第11條第5項之終止權。
⑶被告公司雖復主張原告欠缺學習意願，且數度要求被告
公司予以資遣，原告實已無忠誠履行勞務給付之意願等語，然被告上開勞動契約終止通知及存證信函均未以此事由對原告行使勞基法第11條第5項之終止權；至原告固以電子郵件數度表示請被告公司予以資遣，然本院綜觀其全文前後文之內容，各該次之電子郵件，或係基於對職務調動之不適應，或係基於申請加班費遭拒絕，是其請求被告資遣，實係出於情緒上之反應，希望藉此表達其對於工作條件、薪資給付之改善要求，並非真正希望被告將其資遣，且被告公司亦從來未將原告所提資遣一事當真，否則應係在收到各該次之電子郵件之次日或之後數日即將原告資遣。
⑷再查，原告為專業之設備工程師，復具備相當程度之英
文能力，縱有不適任目前所任職務之情形，被告僅將原告調職，惟依上開法令及最高法院之判決要旨，被告公司若認原告無法勝任工作，亦應對原告予以再教育訓練後改任其他的工作，然被告並未提出原告再調職至八陽公司後有何無法勝任工作，以及曾提供原告教育訓練而遭原告拒絕之證明，是被告公司據上開事由辯稱原告有勞基法第11條第5款所規定不能勝任工作之情事，要難採憑。
⒊依上所述，被告並未以勞動契約終止通知及存證信函合法
行使勞基法第11條第5項之終止權，且原告並無被告公司所指勞基法第11條第5款所規定不能勝任工作之情事，被告公司以原告有勞基法第11條第5款所規定不能勝任工作之情事解僱原告，於法不合，不生終止勞動契約之效力。㈣被告另辯稱原告已向被告為終止勞動契約之意思表示，被告
係同意終止兩造間之勞動契約，應認兩造間之勞動契約業已合意終止等語。惟查：
⒈本院審酌原告於100年3月17寄發之電子郵件，其內容係對
被告公司就原告職務變更之事項所為之抱怨，尚難認係對被告公司發出合意終止勞動契約之要約。至原告100年6月28日寄發之電子郵件，係主張不可報加班費就請被告公司人事資遣原告，皆係原告與被告公司溝通過程所為之陳述，尚難認定有欲終止勞動契約之意思表示，是被告公司抗辯原告已向被告為終止契約之意思表示，顯非可採。
⒉再查，被告公司於勞動契約終止通知及存證信函中均係表
明被告乃係依勞基法第11條第5款、勞基法第12條之規定終止勞動契約，並未提及係依兩造合意終止勞動契約，且被告公司亦依勞基法給付資遣費，更足認定雙方非合意終止勞動契約。
⒊依上所述，被告辯稱原告已向被告為終止勞動契約之意思
表示，被告係同意終止兩造間之勞動契約，應認兩造之勞動契約業已合意終止等語，應無可採。
㈤原告主張被告自100年11月28日起至原告復職之日，每月應
給付63,000元，及每年12月31日應另給付原告126,000元，及自各應給付日之次月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。
⒉本件被告於100年8月15日終止兩造間僱傭契約，並未合法
，已如前述。被告之上開終止雖不生終止契約之效力，但已足徵被告有為預示拒絕受領原告勞務之意思表示，而原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，自堪認原告已將準備給付之事情通知被告，然為被告所拒絕，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告受領勞務，而被告於受領遲延後，並未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依上開說明，應認被告已經受領勞務遲延。
⒊又原告每月薪資63,000元，且被告公司每年有14個月薪資
保障，及100年8月15日為被告向原告為終止僱傭關係之時點，又被告公司已於100年9月5日給付原告211,300元等情，為兩造所不爭執，並有勞動契約終止通知一紙在卷可稽，是原告將已領取之211,300元（約相當於3.35個月之薪資）扣除後，主張被告自100年11月28日起至原告復職之日，每月應給付63,000元，及每年12月31日應另給付原告126,000元，及自各應給付日之次月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬於法有據。
五、綜上所述，本件原告既無被告公司所指勞基法第11條第5款所規定不能勝任工作之情事，以及同法第12條第1項第4款所規定違反勞動契約情節重大之情事，且兩造並未合意終止勞動契約，則被告公司解僱原告自不生合法終止僱傭契約之效力，兩造間之僱傭契約仍繼續存在。因此，原告確認兩造間僱傭關係存在；並請求被告自100年11月28日起至原告復職之日，每月應給付63,000元，及每年12月31日應另給付原告126,000元，及自各應給付日之次月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
六、另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之立法意旨，法院於終局判決時可一併確定其費用額為原則，僅未一併確定費用額時，始例外於判決有執行力後，依聲請確定之。故本院自得於本件判決時，一併確定本件訴訟費用88,318元（即第一審裁判費88,318元）應由被告公司負擔。又原告減縮聲明部分，原告在減縮前所應繳納之裁判費2,475元【計算式：
90,793（元）－88,318（元）＝2,475（元）】，則不列入本件訴訟費用內，且依民事訴訟法第83條第1項前段之規定，應由原告負擔，併予敘明。
七、兩造均陳明願供擔保，請求宣告准予假執行及免為假執行，經核均無不合，爰酌定如主文第4項所示之金額，分別予以准許。
八、原告固於本院聲請傳訊八陽公司總經理呂英誠，本院認待證事項與判決之結果不生影響，爰不予傳訊；又本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
民事第一庭 法 官 張家瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
書記官 吳俊達