臺灣臺南地方法院民事判決 101年度重訴字第199號原 告 財政部國有財產署南區分署法定代理人 吳宗明訴訟代理人 林秀娟複代理人 曾友和訴訟代理人 李政學被 告 置業事業有限公司法定代理人 蔡村和訴訟代理人 林媗琪律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，於民國102 年6 月18日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將坐落臺南市○區○○段○○○○○○號土地上如附圖所示代號Ｃ、Ｄ部分，面積各為十四平方公尺之貨櫃屋移除騰空，並將如附圖所示代號Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，面積分別為六十、十四、十四平方公尺之土地返還原告。
被告應將坐落臺南市○區○○段○○○○○○號土地上如附圖所示代號Ａ部分，面積八九八平方公尺之土地返還原告。
被告應給付原告新台幣壹佰柒拾萬伍仟參佰貳拾肆元，及自民國一○二年一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告新台幣壹佰捌拾壹萬貳仟柒佰捌拾捌元，及自民國一○二年一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一○一年十月一日起至被告返還前開土地之日止，按月給付原告新台幣壹拾萬零參佰參拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣柒拾參萬壹仟貳佰肆拾捌元由被告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳仟陸佰伍拾陸萬捌仟元供擔保後，得假執行，但被告如以新台幣柒仟玖佰柒拾萬壹仟壹佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人，承受其訴訟以前當然停止；惟於有訴訟代理人時不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第169 條第1 項、第173 條及第175 條第
1 項分別定有明文。次按國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序應類推適用民事訴訟法第169 條第1 項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止（最高法院89年台上字第868 號判例意旨參照）。又按財政部國有財產署為辦理國有財產業務，特設北區、中區、南區分署；南區分署設下列各科、室及辦事處：「……十一、臺南辦事處，分三股辦事。」財政部國有財產署各分署組織準則第1 條、財政部國有財產署南區分署辦事細則第4 條第11款分別定有明文。經查原告財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處，於民國102 年1 月1日因組織改造，更名為「財政部國有財產署南區分署臺南辦事處」，隸屬於財政部國有財產署南區分署（下稱國財署南區分署）管轄，有原告提出之行政院101 年3 月8 日院授研綜字第0000000000號令1 件附卷可稽，是依上開判例意旨及規定，財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處經改組後，得由國財署南區分署依法承受訴訟，而國財署南區分署業於102 年1 月17日具狀向本院聲明承受訴訟，該聲明承受訴訟狀繕本並於102 年1 月28日送達被告，有本院送達證書1件存卷可按，是國財署南區分署聲明承受原告之本件訴訟，核無不合，自應准許。
二、原告主張：
（一）兩造訂有國有非公用財產委託經營契約（下稱系爭委託經營契約），由原告委託被告自98年7 月1 日起至103 年6月30日止，經營坐落臺南市○區○○段00000000000地號國有土地（下分別稱為89之12、89之88地號土地），及同段89之27地號土地（下稱89之27地號土地，以上3 筆土地合稱系爭土地）。因被告擅於系爭土地上興建鋼骨造2層建物（下稱系爭違建），經主管機關臺南市政府分別於99年3 月4 日及同年月22日以南市工建字第00000000000、00000000000 號函通知系爭違建已違反建築法第25條之規定，要求被告立即停工，自行拆除恢復原狀。惟經原告於同年8 月間複勘結果，被告仍未拆除系爭違建，原告旋於同年9 月28日以台財產南南一字第0000000000號函，通知因被告違反系爭委託經營契約第9 條第1 項第3 款及國有非公用財產委託經營實施要點第22點第1 項，限期被告於99年10月29日前依規定拆除系爭違建後，通知原告派員複勘，以免逾期終止系爭委託經營契約。惟被告未依原告之通知拆除系爭違建恢復原狀，已違反該契約約定，經原告於100 年3 月24日以台財產南南一字第00000000000 號函（下稱系爭終止函），通知被告自100 年3 月29日起終止系爭委託經營契約，並由被告於同年月28日收受在案。
是原告係依系爭委託經營契約第9 條及第10條之約定終止契約，則被告所繳納之訂約權利金自不生依受託經營期間比例核計之問題，被告抗辯系爭訂約權利金應按受託經營期間比例核計云云，實無理由。又被告上開抗辯即默認系爭委託經營契約業已終止，則依據系爭委託經營契約第11條約定，被告應負返還委託經營財產之責任，是原告請求被告應將89之88地號土地上之貨櫃屋移除騰空後，並將89之12、89之88地號土地如附圖所示代號A 、B 、C 、D 部分，面積分別為898 、60、14、14平方公尺，交還予原告，洵屬有據。
（二）再者原告發系爭終止函之前，被告尚積欠系爭委託經營契約之第3 期至第6 期分期付款訂約權利金及自100 年1 月
l 日至同年3 月28日即契約終止前1 日計算之經營權利金，依系爭委託經營契約第3 條第1 項第1 款約定被告每期應繳新臺幣（下同）525,207 元訂約權利金，被告總計積欠4 期即2,100,828 元。另同項第2 款約定被告每年應繳經營權利金307,706 元，按比例計算，被告積欠之經營權利金為73,344元。再加計被告逾期繳納上開金額所產生之逾期違約金8,612 元（525,207 元×15/1000 ＋73,344元×10/1000 ＝8,612 ），共計2,182,784 元。扣除被告訂約繳交之履約保證金477,460 元，被告尚積欠原告1,705,
324 元。
（三）系爭委託經營契約終止後，被告未拆除地上物騰空交還土地前，就系爭土地並無合法使用權源，係屬無權占用，依最高法院61年度台上字第1695號判例，被告不支付任何代價而使用原告所管有之系爭土地，消極減免其應支付使用該土地之代價，是被告即受有利益而致原告受有損害，原告自得依民法第179 條、第181 條但書規定，請求被告返還相當於租金之不當得利。又租用基地建築房屋，其租金之限制依土地法第105 條準用第97條之規定，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。所謂土地總價額，依土地法施行法第25條之規定，係以法定地價為準，而法定地價，依土地法第148 條，係土地所有人依該法規定所申報之地價，又依平均地權條例施行細則第21條規定，公有土地之公告地價即為申報地價。是原告請求被告給付自100 年3 月29日至10l 年9 月30日止，按年息百分之10計算之使用補償金（不當得利）3,631,605 元，及自10
1 年10月l 日起至交還土地時止，按月給付原告200,677元。
（四）原告爰依民法第179 條、第181 條但書規定及系爭委託經營契約，提起本件訴訟等語。並聲明：
１、被告應將坐落89之88地號土地上，如附圖所示代號C 、D部分，面積分別為14、14平方公尺之貨櫃屋移除騰空後，並將89之12、89之88地號土地如附圖所示代號A 、B 、C、D 部分，面積分別為898 、60、14、14平方公尺之土地，交還予原告。
２、被告應給付原告1,705,324 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
３、被告應給付原告3,631,605 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
４、被告應自101 年10月1 日起至交還上開土地之日止，按月給付原告200,677 元之損害金。
５、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被告則以：
（一）被告曾於99年10月13、14、26、27日分別僱工執行臺南市政府之拆除命令，然均遭訴外人甲○○、鄭文裕率數10名黑衣人，阻撓延宕拆除工程，致金華派出所連續4 次以涉有紛爭為由，派員警至現場暸解狀況，被告迫於無奈，只得停止系爭違建拆除工程。而被告為繼續執行拆除命令，除屢次發函請臺南市政府拆除外，甚且要求付費拆除，惟臺南市政府卻回以私人糾紛請依司法途徑解決。嗣因被告與甲○○就系爭違建拆除事項屢為爭執，甲○○乃於99年11月24日提起確認系爭違建所有權訴訟，迄至101 年3 月28日方有臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）100年度上字第144 號民事判決結果，故訴訟期間，被告實亦無法將系爭違建拆除，否則如訴訟結果不利於被告，則被告將另有毀損、損害賠償之訴訟，是被告就拆除系爭違建事宜，係不能也，非不為也，實有正當理由致無法折除。況被告之法定代理人乙○○亦因急於拆除系爭違建，而遭甲○○提起毀損告訴，受有期徒刑2 月之刑罰，是被告實無法於訴訟終結前行拆除之事，故依民法第148 條第2 項之規定及最高法院101 年台上字第1106號判決內容觀之，原告不明究理，一昧要求被告行不能之事，進而以系爭委託經營契約第9 條第1 項第3 款約定及國有非公用財產委託經營實施要點第22點第l 項規定，行使終止權，實有權利濫用之情，洵屬無據。
（二）再依最高法院19年上字第1554號判例意旨略以：「違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」，最高法院51年台上字第19號判決則認為「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」及最高法院79年台上第1915號判決「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。」，是依系爭委託經營契約第10條之約定觀之，履約保證金及訂約保證金，應均在於擔保契約之履行，保護訂約後，因不履行所造成之損害，需負賠償之責，則訂約權利金及履約保證金，亦具有「違約金」之性質，況被告自得標以來，已付出甚多勞力、心力，並支出3,899,277 元，仍未獲利，法院應考量得類推適用民法第252 條規定酌減。
（三）又被告備位主張系爭委託經營契約若已於100 年3 月29日終止，根本未滿約定之5 年期間，僅維持不到2 年，是原告至多僅能依系爭委託經營契約維持期間即98年7 月1 日起至100 年3 月29日止，按比例收取訂約權利金之數額即1,655,622 元，不應收取5 年約滿所收支之總金額，否則將使原告受有顯不相當之利益，有失公允。惟被告絕非默認系爭委託經營契約已終止。故被告迄今已繳納訂約權利金2,960,258 元，已超過上開應繳金額，原告之主張失之公平。
（四）末查土地法第105 條準用同法第97條規定相當於租金之不當得利，係以不超過年息百分之10為限，則原告以百分之10為計算標準，核屬過高，應予酌減等語資為抗辯。
（五）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地原係被告自98年7 月1 日起向原告標得委託經營，約定存續期間至103 年6 月30日止，雙方並簽訂系爭委託經營契約，嗣原告以被告違反該契約約定為由，在100年3 月24日以系爭終止函通知被告自同年月29日起終止系爭委託經營契約，並經被告於同年月28日收受在案。
（二）系爭土地經台南市東南地政事務所（下稱東南地政所）測量結果，被告所放置之貨櫃屋分別使用89之88地號土地，如附圖所示代號C 、D 部分，面積分別為14、14平方公尺，被告另占用89之12、89之88地號土地空地如附圖所示代號Ａ、Ｂ部分，面積分別為898 、60平方公尺。
（三）被告已給付原告3,899,277 元，含訂約權利金2,960,258元、經營權利金461,559 元、履約保證金477,460 元。
五、茲就兩造爭執之事項敘述本院得心證之理由：
（一）原告終止系爭委託經營契約是否有理由？原告主張被告擅於系爭土地興建系爭違建，經臺南市政府通知自行拆除回復原狀，惟經原告限期被告於99年10月29日拆除，被告逾期仍未拆除，原告自得以系爭終止函通知被告終止系爭委託經營契約，被告應將所占用之89之12、89之88地號土地返還原告等情，雖為被告所否認，辯稱：
被告乃遭甲○○、鄭文裕等人率眾阻撓，始未能拆除系爭違建，被告實乃不能拆除，並非不願拆除，自不可歸責於被告，依民法第148 條第2 項及最高法院101 年度台上字第1106號判決，原告終止系爭委託經營契約實有權利濫用，並無依據云云。惟查：
１、系爭委託經營契約第9 條第1 項第3 款約定：有下列情形之一時，甲方（即原告，下同）得終止委託經營契約：………㈢乙方（即被告，下同）違反契約之約定，或擅自變更委託經營財產、增建地上物，或增建之建物未依規定通知甲方辦理預告登記等，經甲方限期改善，屆期仍未改善者等語，有原告提出之系爭委託經營契約1 件在卷可稽，且為被告所不爭執，足認被告對上開約定知之甚詳。而臺南市政府因被告於系爭土地擅搭系爭違建，於99年3 月4日以該府南市工建字第00000000000 號函通知兩造，並限期被告於文到立即停工自行拆除恢復原狀，若仍繼續施工增建，臺南市政府公共工程處爰依建築法第86條規定制止，若制止不從將依建築法第93條規定移送法院檢察署辦理。原告嗣於同年9 月28日以台財產南南一字第0000000000號函通知被告，表明：系爭土地按系爭委託經營契約第6條規定，原告僅得發給供申請雜項執照之土地使用權同意書，被告擅自於地上興建鋼骨造2 層違章建築物，經臺南市政府99年3 月4 日、22日南市工建字第00000000000 、00000000000 號函通知已違反建築法第25條規定，要求立即停工自行拆除恢復原狀等，原告並於99年8 月間複勘結果，被告已停工，惟地上物並未拆除。依系爭委託經營契約第9 條第1 項第3 款及國有非公用財產委託經營實施要點第22點第1 項規定略以，受託人違反契約約定，或擅自變更委託經營財產、增建地上物等，經委託機關限期改善，屆期仍未改善者，得終止委託經營契約。是本案請於99年10月29日前依規定拆除地上違建物後，通知原告派員複勘，以免逾期終止委託經營契約等語。被告收受臺南市政府及原告前開通知函後，仍未於限期內拆除系爭違建，原告乃於100 年3 月24日以系爭終止函通知被告，表明：系爭土地上建物經臺南市政府查告已違反建築法第25條規定，且經原告多次通知被告儘速辦理改正，惟被告仍未辦理，因被告違反契約約定等規定，依系爭委託經營契約第9條第1 項第3 款及國有非公用財產委託經營實施要點第22點第1 項規定，自即日起終止系爭委託經營契約，並請於
100 年4 月25日前拆地上物，逾期即訴請返還土地等語，被告於同年3 月28日收受系爭終止函等情，有原告提出之系爭終止函、中華郵政掛號收件回執、臺南市政府99年3月4 日南市工建字第00000000000 號函、原告99年9 月28日台財產南南一字第0000000000號函各1 件存卷足憑，被告亦自承上開書證之真正，足認被告確實有違反系爭委託經營契約之約定，擅自於系爭土地興建系爭違建，經臺南市政府及原告發函限期拆除，但逾期仍未拆除之終止契約事由，則原告依系爭委託經營契約第9 條第1 項第3 款規定，寄發系爭終止函通知被告終止系爭委託經營契約，自符合該款規定而生終止契約之效力。
２、又查被告曾於99年10月13、14、26、27日分別僱工執行臺南市政府之拆除命令，然均遭甲○○、鄭文裕等人率數10名黑衣人，阻撓延宕拆除工程，致金華派出所連續4 次以涉有紛爭為由，派員警至現場暸解狀況。被告並5 次發函請臺南市政府拆除或要求付費拆除，惟臺南市政府以被告來函涉及私人糾紛及衝突，請被告循司法途徑解決，有關系爭違建部分，仍請被告依該府99年11月12日南市工建字第00000000000 號函處理。甲○○並於99年11月24日提起確認系爭違建所有權訴訟，迄至101 年3 月27日經臺南高分院100 年度上字第144 號民事判決，駁回甲○○在第一審之訴。另被告之法定代理人乙○○因遭甲○○提起毀損告訴，受有期徒刑2 月之刑罰等情，有被告提出之被告99年10月29日99年和字第40、41號函、99年11月15日99年和字第42號函、100 年2 月16日100 年和字第02號函、100年2 月21日100 年和字第03號函、臺南市政府工務局100年2 月18日南市工使一字第0000000000號函、臺南市政府99年12月9 日南市工建字第00000000000 號函、臺南高分院100 年度上字第144 號民事判決、本院101 年度簡字第
182 號刑事判決各1 件、爭執現場照片12紙存卷可查，且為原告所不爭執，固堪信被告辯稱伊因與甲○○發生前開民、刑事訴訟爭執，且遭甲○○等人阻撓，致伊無法順利拆除系爭違建乙節為真實。惟被告所以會與甲○○發生前開爭執糾紛，乃因被告簽訂系爭委託經營契約後，再與甲○○簽訂空地而起造建物租賃契約書，甲○○因而於系爭土地上興建系爭違建，又因被告與甲○○就系爭違建屬於甲○○所有並不爭執，且系爭違建已遭臺南市政府限期拆除，臺南高分院100 年度上字第144 號民事判決因而認為甲○○提起確認系爭違建所有權存在之訴訟，並無即受法院確認判決之利益，因而駁回甲○○在第一審之訴等情，亦有原告提出之空地而起造建物租賃契約書及被告提出之臺南高分院100 年度上字第144 號民事判決各1 件存卷可按，足認被告所以無法拆除系爭違建，乃因被告再將系爭土地出租予甲○○之故，則被告因與甲○○間之租賃契約發生爭執，致無法順利拆除系爭違建，而違反系爭委託經營契約第9 條第1 項第3 款規定，自屬可歸責於被告之行為所致，難認被告不能拆除系爭違建並無可歸責事由。是被告以伊與甲○○間有前開民、刑事訴訟，及甲○○等人率眾阻撓被告拆除系爭違建為由，抗辯被告實有正當理由致無法折除云云，要無可採。則被告請求向金華派出所調取該所於99年10月13日、14日、26日、27日派員至系爭土地暸解拆除工程糾紛之相關記錄，以證明被告欲進行拆除事宜，卻遭他人阻撓之證據調查部分，尚無必要。況原告終止系爭委託經營契約乃依第9 條第1 項第3 款約定而來，要屬正當行使權利，於法有據，難認有何行使權利、履行義務違反誠實及信用方法可言，則被告抗辯原告終止系爭委託經營契約之行為，構成權利濫用，違反民法第148條第2 項之規定及最高法院101 年台上字第1106號判決內容，並無依據云云，尚有誤解，仍無足取。是堪認系爭委託經營契約已於原告主張終止時之100 年3 月29日起終止，原告此部分之主張，要屬可採。
３、再查系爭委託經營契約第11條第1 項約定：委託經營期限屆滿、終止委託經營或收回部分委託經營財產時，乙方應即交還委託經營財產等語，有系爭委託經營契約1 件在卷可按，而系爭委託經營契約既經原告於100 年3 月29日合法終止，惟系爭土地經東南地政所測量結果，被告仍以貨櫃屋分別占用89之88地號土地，如附圖所示代號Ｃ、Ｄ部分，面積分別為14、14平方公尺，並占用89之12、89之88地號土地空地如附圖所示代號Ａ、Ｂ部分，面積分別為89
8 、60平方公尺，有如前述，則原告依系爭委託經營契約，請求被告將89之88地號土地上如附圖所示代號Ｃ、Ｄ部分，面積各為14平方公尺之貨櫃屋移除騰空，並將如附圖所示代號Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，面積分別為60、14、14平方公尺之土地，及89之12地號土地上如附圖所示代號Ａ部分，面積898 平方公尺之土地返還原告，要屬有據。
（三）原告請求被告給付積欠的訂約權利金及經營權利金、違約金共1,705,324 元是否有理由？被告可否請求酌減系爭訂約權利金？原告又主張被告尚積欠系爭委託經營契約之第3 期至第6期分期付款訂約權利金2,100,828 元，及自100 年1 月l日至同年3 月28日之經營權利金73,344元，加計被告逾期繳納之違約金8,612 元，扣除被告已交之履約保證金477,
460 元，被告尚積欠原告1,705,324 元等情，被告則抗辯：履約保證金及訂約保證金應均在擔保契約之履行，亦具有違約金之性質，況被告自得標以來，已付出甚多勞力、心力，並支出3,899,277 元，仍未獲利，法院應考量得類推適用民法第252 條規定酌減。又原告至多僅能依系爭委託經營契約維持期間，按比例收取訂約權利金1,655,622元，否則將使原告受有顯不相當之利益，有失公允。被告繳納訂約權利金2,960,258 元，已超過上開應繳金額，原告之主張失之公平云云。惟查：
１、系爭委託經營契約第3 條約定：「乙方應支付甲方下列訂約權利金、經營權利金及履約保證金，並自負經營盈虧：㈠訂約權利金：計477 萬4,609 元。乙方已繳納190 萬9,
844 元，餘額286 萬4,765 元加計10％，計315 萬1,242元，以6 個月為一期，分6 期平均攤繳，每期應繳52萬5,
207 元，並於契約始期之月起算每第6 個月月底前向甲方繳納。如乙方逾期未繳納，經甲方限期催繳仍不繳納時，甲方得請求乙方將未到期之訂約權利金一併提前繳納。㈡經營權利金：依『國有非公用財產委託經營實施要點』第十三點規定標準計收，核計每年30萬7,706 元，乙方每年度應繳納一次。除屬訂約當年度部分（自民國98年7 月1日至民國98年12月31日）為15萬3,853 元，已於訂約時一併繳納外，其餘各年度，應於年度開始1 個月內（即1 月31日前）繳納。㈢履約保證金：乙方已繳納47萬7,460 元之履約保證金。乙方繳納前項訂約權利金及經營權利金後，不得請求退還。但契約另有約定者，不在此限。」、第
9 條第2 項約定：「甲方依前項第5 款至第9 款規定終止委託經營契約時，乙方得請求甲方按比例退還權利金，其退還金額依『國有非公用財產委託經營實施要點』第二十二點規定標準計算之。」、第10條約定：「甲方依前二點規定收回委託經營財產時，得向乙方收取未繳清之訂約權利金、經營權利金、違約金及逾期返還委託經營財產期間應繳之使用補償金。前項應收取之款項，甲方得由退還乙方之金額及履約保證金中扣除。但依本契約第八點規定收回者，不得由履約保證金中扣除。」、第14條約定：「乙方未依約定期限繳納訂約權利金或經營權利金時，甲方得按月照欠額加收5 ％違約金，未滿1 個月者，以1 個月計。最高以欠額之60％計。但逾期2 日以內繳付者，免計收。」等語，有系爭委託經營契約1 件存卷足憑，可知訂約權利金與被告違反系爭委託經營契約所應支付之違約金乃屬二事，訂約權利金應為被告取得系爭委託經營契約之訂約權利所支付之對價，並無違約金之性質，自亦不得依系爭委託經營契約之存續期間按比例收取或扣減。是被告以前開情詞，抗辯：法院應類推適用民法第252 條規定酌減系爭訂約權利金，並按系爭經營委託契約維持期間之比例收取，否則原告將受有顯不相當之利益，有失公平云云，仍無可採。
２、又查原告主張被告目前尚積欠系爭委託經營契約之第3 期至第6 期（共4 期）訂約權利金及自100 年1 月l 日至同年3 月28日即契約終止前1 日之經營權利金乙節，為被告所不爭執，核與系爭委託經營契約第3 條第1 項第1 款、第2 款之約定，及被告自承：對原告主張被告積欠的分期訂約權利金2,100,828 元沒有爭執，被告已給付原告3,899,277 元，含訂約權利金2,960,258 元、經營權利金461,
559 元、履約保證金477,460 元等語（見本院102 年4 月
2 日言詞辯論筆錄、被告102 年5 月7 日爭點整理狀）相符，是依系爭委託經營契約第3 條第1 項第1 款約定計算，被告尚積欠原告訂約權利金2,100,828 元（525,207 元×4 ＝2,100,828 元）。另被告尚積欠自100 年1 月l 日至同年3 月28日止之經營權利金尚未給付，則依系爭委託經營契約第3 條第1 項第2 款約定計算，被告積欠原告之經營權利金為73,344元（307,706 元×87÷365 ＝73,344元，元以下四捨五入，下同）。而被告既有遲延繳納系爭訂約權利金及經營權利金之情事，原告自亦得請求被告給付逾期違約金，經核原告請求被告給付之逾期違約金8,61
2 元，並未逾系爭委託經營契約第14條約定之範圍，金額亦無過高，原告此部分之請求，亦屬有據。綜上所述，被告應給付原告之訂約權利金、經營權利金及違約金共2,182,784 元（2,100,828 元＋73,344元＋8,612 元＝2,182,
784 元），扣除被告已繳交之履約保證金477,460 元，被告尚積欠原告1,705,324 元。是原告請求被告給付積欠的訂約權利金及經營權利金、違約金共1,705,324 元，同屬有據。
（四）原告請求被告給付契約終止後相當於租金之不當得利應以多少金額為適當？原告再主張系爭委託經營契約終止後，被告仍無權占用系爭土地，原告得依民法第179 條、第181 條但書規定，請求被告給付自100 年3 月29日至10l 年9 月30日止，按年息百分之10計算之不當得利3,631,605 元，及自101 年10月l 日起至交還土地時止，按月給付原告200,677 元等情，被告則抗辯：原告以百分之10為計算標準，核屬過高，應予酌減等語。經查：
１、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，為民法第179 條所明定。故其得請求之範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。亦有最高法院61年台上字第1695號判例可參。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限。為土地法第97條第1 項所明文。而其基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額。並有最高法院68年度台上字第3071號判例可資參照。可知法律上就房屋及土地租金之範圍已有最高限額之規定，除當事人另有約定外，自應受上開法律條文規定限制，以定其租金之最高限額。
２、經查被告自100 年3 月29日起，既無權占有原告管領之89之12地號土地面積898 平方公尺及89之88地號土地面積88平方公尺（60＋14＋14＝88），自係侵害原告管領之所有權，原告主張被告因而受有相當於租金之利益，致原告受有相當於租金之損害，參照前開說明，自屬可採。原告主張被告應依民法第179 條規定，給付原告自系爭委託經營契約終止時之100 年3 月29日起至101 年9 月30日止，並按月自101 年10月1 日起至返還所占用之89之12、89之88地號土地之日止，給付原告相當於租金之不當得利，亦屬有據。又查89之12地號土地於99年1 月當期申報地價為每平方公尺25,062元，89之88地號土地於99年1 月間之申報地價為每平方公尺17,905元，有原告提出之土地建物查詢資料2 件在卷可查，且為被告所不爭執，是被告占用89之12地號土地之申報地價總額共22,505,676元，占用89之88地號土地之申報地價總額共1,575,640 元。再者系爭土地位於台南市○區○○路1 段與健康路2 段之三角窗位置，對面及周圍都是商店，健康路及西門路均為約20米寬單邊雙線之雙向車道，人車往來頻繁，站在健康路面對系爭土地左側有2 個藍色貨櫃屋，貨櫃屋上均掛置「置業機構辦事處」之布條招牌，系爭土地其餘部分均為空地，外圍有以塑膠條及鐵架圍起等情，有本院101 年11月22日勘驗測量筆錄、東南地政所複丈成果圖各1 件及兩造提出之現場照片各2 張在卷可稽，足認系爭土地周圍均屬商業使用，被告使用系爭土地亦作為商業使用，其經濟效益較高於一般土地利用，雖被告因與甲○○間之爭執致無法充分利用系爭土地，惟此乃被告之因素造成，被告不能利用系爭土地之不利益，自不應轉由原告負擔。是本院審酌上情及被告占用系爭土地之面積、位置、申報地價總額等情，因認原告請求被告給付相當於租金之不當得利，應按被告無權占有系爭土地之前開申報地價總價之年息百分之5 為適當，原告主張應按年息百分之10計算，尚屬過高，被告辯稱應予酌減，要屬可採。依此計算，被告自100 年3 月29日起至101 年9 月30日止，應給付原告相當於租金之不當得利金額為1,812,788 元【（22,505,676＋1,575,640 ）×
5 ％÷12×18又2/30＝1,812,788 元】。另自101 年10月
1 日起至被告返還系爭土地之日止，被告每月應給付原告相當於租金之不當得利金額為100,339 元【（22,505,676＋1,575,640 ）×5 ％÷12＝100,339 】。是原告請求被告給付相當於租金之不當得利1,812,788 元，及自101 年10月1 日起至被告返還系爭土地之日止，按月給付原告100,339 元，亦屬有據，原告逾此數額之不當得利請求，則屬過高，並無可採。
（五）綜上所述，原告依系爭委託經營契約、民法第179 條規定，請求被告將89之88地號土地上如附圖所示代號Ｃ、Ｄ部分，面積各為14平方公尺之貨櫃屋移除騰空，並將如附圖所示代號Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，面積分別為60、14、14平方公尺之土地，及89之12地號土地上如附圖所示代號Ａ部分，面積898 平方公尺之土地返還原告；被告並應給付原告系爭訂約權利金及經營權利金、違約金共1,705,324 元、已發生之不當得利1,812,788 元，及均自起訴狀繕本送達翌日即102 年1 月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；暨自101 年10月1 日起至被告返還前開土地之日止，按月給付原告100,339 元，均有理由，應予准許，原告逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第79條、第87條第1 項亦分別定有明文。經查本件訴訟費用為第一審裁判費713,448 元、提解費1,000 元、測量費用16,800元（8,000 ＋8,000 ＋800 ＝16,800），共731,248 元，有原告提出之本院自行收納款項統一收據2 件、地政規費收據3 件存卷可查，經核原告之訴雖為一部勝訴、一部敗訴，惟原告敗訴部分屬於民事訴訟法第77條之2 第3 項規定不併算其價額徵收裁判費部分，因認本件訴訟費用應全由被告負擔，爰依職權確定本件訴訟費用額如主文第7 項所示。
七、兩造均陳明願供擔保，請求准予宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，與民事訴訟法第390 條第2 項、第392條第2 項規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
民事第二庭 法 官 林雯娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並繳納上訴費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
書記官 楊建新