臺灣臺南地方法院民事判決 101年度重訴字第100號原 告 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 楊丕銘律師被 告 蔡新田被 告 蔡新篡被 告 蔡林藻荃被 告 蔡瑞仁被 告 蔡瑞金兼前列三人訴訟代理人 蔡瑞億前列六人訴訟代理人 郭淑慧律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國102年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告蔡林藻荃、蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡瑞金應連帶將坐落於臺南
市○區○○段○○○○○號土地上如附圖編號B1所示面積174㎡之平房、編號B2所示面積152㎡之平房、編號B3所示面積94㎡之鐵皮屋（以上建物面積合計420㎡）拆除並將上開建物所占用之土地返還予原告。
被告蔡林藻荃、蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡瑞金應連帶返還原告新台
幣252,000元，暨被告蔡林藻荃、蔡瑞金自民國101年8月2日起，被告蔡瑞億、蔡瑞仁自民國101年8月18日起，均至清償日止按年息5％計算之利息；並連帶自民國101年1月1日起至返還前項之土地止，於各該年度之12月31日按「該年度臺南市○區○○段○○○○○○號土地之申報地價×420㎡×4％」計算之金額予原告，暨上開各該年度應返還金額自各該年度之次年1月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。
被告蔡新田應將坐落於臺南市○區○○段○○○○○號土地上如附
圖編號C1所示面積164㎡之平房拆除並將上開平房所占用之土地返還予原告。
被告蔡新篡應將坐落於臺南市○區○○段○○○○○號土地上如附
圖編號A1所示面積356㎡之鐵皮屋、編號A2所示面積50㎡之鴿舍、編號A3所示面積135㎡之鐵皮屋、編號A4所示面積221㎡之平房（以上建物面積合計762㎡），暨坐落於臺南市○區○○段○○○○○○○號土地上如附圖編號A5所示面積24㎡之平房，均予拆除並將上開建物所占用之土地返還予原告。
被告蔡新篡應返還原告新台幣239,400元，暨自民國101年8月2
日起，至清償日止按年息5％計算之利息；並應自民國101年1月1日起至返還前項之土地止於各該年度之12月31日按「【（臺南市○區○○段○○○○○○號各該年度之申報地價×762㎡×2％）＋（臺南市○區○○段○○○○○○○○號各該年度之申報地價×24㎡×2％）】」計算之金額返還原告，暨上開各該年度應返還金額自各該年度之次年1月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第、項於原告以新臺幣84,000元為被告蔡林藻荃、
蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡瑞金供擔保，以新台幣79,800元為被告蔡新篡供擔保後，得假執行。但被告蔡林藻荃、蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡瑞金如以新臺幣252,000元為原告預供擔保，被告蔡新篡如以新台幣239,400元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用新台幣233,848元，由被告蔡林藻荃、蔡瑞億、蔡瑞
仁、蔡瑞金連帶負擔新台幣70,919元，被告蔡新田負擔新台幣27,693元，被告蔡新篡負擔新台幣135,236元。
事實及理由
壹、程序方面：按「出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉(鎮、市、區)公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣(市)政府耕地租佃委員會調處；不服調處者，由直轄市或縣(市)政府耕地租佃委員會移送該管司法機關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用。前項爭議案件非經調解、調處，不得起訴；經調解、調處成立者，由直轄市或縣(市)政府耕地租佃委員會給予書面證明。」耕地三七五減租條例第26條定有明文。本件原告起訴主張原告與被告蔡新田、蔡新篡，及蔡雨霖（被告蔡林藻荃、蔡瑞億、蔡瑞金、蔡瑞仁之被繼承人）曾訂有耕地三七五租約，然因承租人未自任耕作，而依耕地三七五減租條例第16條規定失效，惟被告仍無權占有原告土地而為使用收益，乃依民法第767條、第179條規定請求被告拆屋還地及返還不當得利，並非根據耕地租佃關係而請求，故本件無耕地三七五減租條例第26條之適用，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣被告蔡新田、蔡新篡、蔡雨霖（其繼承人為蔡林藻荃、蔡瑞億、蔡瑞金、蔡瑞仁）曾與民國99年12月25日臺南縣市合併前之臺南縣政府（以下仍稱臺南縣政府）訂定耕地三七五租約承租臺南縣政府所有之臺南市○區○○段○○○○○號土地中之3480㎡（即730㎡、2300㎡、450㎡之和）、同段1120地號土地中之778㎡（即128㎡、650㎡之和）、同段1146地號土地中之8857㎡（即642㎡、4710㎡、1220㎡、2055㎡、230㎡之和）等土地（下稱系爭土地）。惟至遲於79年5月13日，被告蔡林藻荃、蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡瑞金之被繼承人蔡雨霖已擅自逾越上開租賃土地之範圍而無權占有臺南縣政府所有之臺南市○區○○段○○○○○號土地上建築如附圖編號B1所示面積174㎡之平房、編號B2所示面積152㎡之平房、編號B3所示面積94㎡之鐵皮屋（以上建物面積合計420㎡）；暨被告蔡新田亦已擅自逾越上開租賃土地之範圍而無權占有臺南縣政府所有之臺南市○區○○段○○○○○號土地上建築如附圖編號C1所示面積164㎡之平房；暨被告蔡新篡亦已在上開向臺南縣政府所承租之臺南市○區○○段○○○○○號土地上，違反自任耕作規定而建築如附圖編號A1所示面積356㎡之鐵皮屋、編號A2所示面積50㎡之鴿舍、編號A3所示面積135㎡之鐵皮屋、編號A4所示面積221㎡之平房（以上建物面積合計762㎡），並已擅自逾越上開租賃土地之範圍而無權占有臺南縣政府所有之臺南市○區○○段○○○○○○○號土地上建築如附圖編號A5所示面積24㎡之平房。為此，臺南縣政府認定前揭耕地三七五租約業因承租人未自任耕作而依耕地三七五減租條例第16條規定失效，致被告等之前揭建物所占有之臺南縣政府所有之土地，不論是否係在原租約範圍內者均構成無權占有，臺南縣政府爰向本院請求被告等就其等之前揭建物所無權占有臺南縣政府所有之土地，應依其占有面積返還相當於租金之不當得利予臺南縣政府（該次訴訟僅請求計至97年12月31日止之不當得利致本件訴訟乃繼續請求自98年1月1日起之不當得利）。
（二）而本院經審理後則以98年度訴字第1306號民事確定判決（以下稱前案）認定蔡新田、蔡新篡、蔡雨霖與臺南縣政府訂定之耕地三七五租約自79年5月13日起失效、蔡雨霖於改制前之臺南縣政府所有之臺南市○區○○段○○○○○號土地上所建築如附圖編號B1所示面積174㎡之平房、編號B2所示面積152㎡之平房、編號B3所示面積94㎡之鐵皮屋（以上建物面積合計420㎡）均構成無權占有而應按該筆土地之各該年度之申報地價（如未申報地價者則以公告地價之80％為其申報地價，下同）之年息4％計算之金額每年給付（返還）相當於租金之不當得利予臺南縣政府。被告蔡新田於臺南縣政府所有之臺南市○區○○段○○○○○號土地上所建築如附圖編號C1所示面積164㎡之平房係構成無權占有而應按該筆土地之各該年度之申報地價之年息2％計算之金額每年給付（返還）相當於租金之不當得利予臺南縣政府。被告蔡新篡於臺南縣政府所有之臺南市○區○○段○○○○○號土地上所建築如附圖編號A1所示面積356㎡之鐵皮屋、編號A2所示面積50㎡之鴿舍、編號A3所示面積135㎡之鐵皮屋、編號A4所示面積221㎡之平房（以上建物面積合計762㎡），暨於臺南縣政府所有之臺南市○區○○段○○○○○○○號土地上所建築如附圖編號A5所示面積24㎡之平房，均構成無權占有而應按各該筆土地之各該年度之申報地價之年息2％計算之金額每年給付（返還）相當於租金之不當得利予改制前之臺南縣政府。
（三）據上所述，改制前之臺南縣政府既與改制前之臺南市政府合併改制為原告臺南市政府，則原告自得依民法第767條之所有物返還請求權及妨害除去請求權，暨依民法關於不當得利之規定請求被告等各將前述其等無權占有原告土地而建築之地上物予以拆除，並將其等之地上物所占有之土地返還予原告，並得請求被告等自98年1月1日起至返還上開土地前應各給付（返還）如附表一、附表二、附表三所述按本院98年度訴字第1306號民事確定判決所計算金額之不當得利予原告（本院98年度訴字第1306號民事確定判決所計算之相當於租金之不當得利期間僅至97年12月31日止致本件乃請求自98年1月1日起相當於租金之不當得利），原告爰請求如訴之聲明第一、二、三項所述。
（四）前案適用耕地三七五減租條例而認定原租約失效（無效）乙節，並未違反最高法院88年台上字第1號判例之見解：
⒈按其歷年之地目暨其使用編定情形詳如原告102年5月6日
準備書狀之附表四所示（含原證四號），即系爭原租約範圍內之土地於38年12月30日之使用編定為公園用地、自68年10月23日起迄今之使用編定為體育場用地，然其地目自43年9月29日以後迄今則仍為旱或畑，足見其在編定為公園用地或體育用地以前係屬農地。而土地法第82條規定「凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。但經該管直轄市或縣（市）地政機關核准，得為他種使用者，不在此限」；土地法第83條規定「編為某種使用地之土地，於其所定之使用期限前，仍得繼續為從來之使用」；最高法院64年台再字第80號判例稱「土地法第82條所謂『凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用』，並非排除於其所定之使用期限前，仍為繼續從來之使用，此觀同法第83條之規定自明。自不能因系爭土地經編為住宅區用地，即認為原耕地租賃關係當然終止，而無耕地三七五減租條例第15條之適用」。本件系爭土地於經編定為公園用地或體育用地以前其從來之使用係農地，且系爭土地之該管機關即原告於為編定之使用前亦已以成立耕地租約之方式核准系爭土地得為他種使用（即得為農地使用），是不論依土地法第83條規定、或依同法第82條但書規定，系爭土地均無礙其以農地之資格成立耕地三七五租約並有耕地三七五減租條例之適用，是本件情形要與被告抗辯所執據之最高法院88年台上字第1號判例不同而無該判例之適用，是被告執88年台上字第1號判例而抗辯謂本案不受前案之拘束者要無可採。
⒉退言之，縱依被告抗辯所執據之最高法院88年台上字第1
號判例，該最高法院判例係變更同院62年台上字第1647號判例及同院63年台上字第1529號判例，因其判例之變更等於係屬法律之變更，致基於法律不溯及既往之原則（請參照民法總則施行法第1條之規定），則在最高法院88年台上字第1號判例做成以前所已發生之耕地租佃關係自應仍舊適用62年台上字第1647號判例及63年台上字第1529號判例而仍有耕地三七五減租條例之適用。而由於前案係認定兩造間之租佃爭議至遲於79年5月13日發生（即認定兩造間之耕地租賃契約最遲於79年5月13日已無效）致前案依62年台上字第1647號判例及63年台上字第1529號判例而適用耕地三七五減租條例者自無不合，從而，本件在判斷上仍與原租賃標的於其使用編定上是否係屬農地者無涉，是被告執88年台上字第1號判例而抗辯謂本案不受前案之拘束者仍無可採。
⒊再退言之，耕地三七五減租條例第1條規定「耕地之租佃
，依本條例之規定」，其立法意旨係為保護佃農致規定凡屬耕地之租佃則不問雙方當事人之意思如何均強制適用耕地三七五減租條例，而88年台上字第1號判例之見解僅係針對上開強制適用耕地三七五減租條例之類型而為；至於當事人雙方依契約自由原則就其不論何種使用編定之土地以合意約定任意適用耕地三七五減租條例之規定為其租約之內容者自無不可，故88年台上字第1號判例並非係就該任意適用耕地三七五減租條例之類型而為（事實上88年台上字第1號判例亦無從違反契約自由原則致亦無從否定當事人雙方就其不論何種使用編定之土地得以合意約定適用耕地三七五減租條例之規定為其租約之內容）。本件，縱認因系爭土地之使用編定非屬農地致依88年台上字第1號判例之見解不得強制適用耕地三七五減租條例之規定，然兩造始終係訂立並踐行耕地三七五租約致兩造至少亦已以合意約定任意適用耕地三七五減租條例之規定，準此以言則本件仍有耕地三七五減租條例之適用致前案之認定並無不合，是被告執88年台上字第1號判例而抗辯謂本案不受前案之拘束者仍無可採。
（五）公英段1118地號係包含重測前之桶盤淺段27、24-4、52-
13、52-209、52-210、52-211、52-212、52-407等地號，其中24-4地號係分割自24-3地號，24-4地號其後係併入公英段1118地號、而24-3地號則為重測後之公英段1120地號，被告蔡林藻荃等人之B2及B3地上物即係坐落於由24-3地號分割而出、且其後併入公英段1118地號之24-4地號上（詳原證五號），故前案認定被告蔡林藻荃等人之B2及B3地上物係坐落於公英段1118地號上者並無錯誤，被告則因24-3地號重測後係公英段1120地號致誤認B2及B3地上物乃坐落於公英段1120地號上並指摘前案認定錯誤，是被告執此主張本案不受前案認定之拘束者要無可取。
（六）關於被告蔡新田抗辯之部分：⒈被告抗辯謂：前案認定蔡新田業已繳納30萬9376元，而原
告於前案對被告蔡新田請求之金額為23萬9850元，因前案判決原告對蔡新田關於不當得利之部分全部敗訴，致被告蔡新田尚溢繳6萬9526元（即前開309376元-239850元而得），故被告蔡新田得以其尚溢繳之6萬9526元與原告本件請求之不當得利金額相互抵銷云云。惟查，被告一方面抗辯本案不受前案認定之拘束，另方面於此又依據前案之認定而為主張，是其主張已有顯然之矛盾。次查，被告於前案既主張抵銷，且其主張抵銷後又尚有餘額，然被告就其抵銷後之餘額並未主張或請求原告返還，是被告就其抵銷後之餘額自已默示拋棄而不得再行主張或請求；再者，被告蔡新田明知其就逾於原告請求金額23萬9850元之部分並無給付義務卻仍為給付，則依民法第180條第3款規定「因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不得請求返還」，被告就逾於原告請求金額23萬9850元之部分（即6萬9526元）自不得請求原告返還致亦不得主張抵銷。
⒉被告又抗辯謂：原告並未開立繳款通知書予蔡新田致不得
預定蔡新田不會繳納，故蔡新田並無給付遲延之責云云。惟原告係依據被告等人構成不當得利而為請求，非係依據耕地三七五租約而為請求，故本件並無所謂原告應開立繳款書供被告等繳納（租金）之可言，再者原告於前案早為不當得利之請求而本件不過係延續前案不當得利之請求致被告等自有給付遲延之情形，故被告之前揭抗辯實無足取。
⒊被告又抗辯謂：申報地價係三年一次，而原告又係申報人
致可恣意抬高申報地價，故不可以不確定額度之方式請求云云（即被告係主張應一律以101年度之申報地價為準以計算不當得利之金額）。惟原告係依據前案之計算方式而為計算本件請求之不當得利金額，是原告之請求並無不合；況且，被告亦不得任意揣測原告會恣意抬高申報地價而只為向被告求取較高金額之不當得利，且被告之上開揣測亦不符經驗法則及原則狀況，故被告此項抗辯亦無足取。
（七）關於被告蔡新篡抗辯之部分⒈被告抗辯謂：其A5建物有部分坐落於1149地號，而該1149
地號之部分，被告已於71年度訴字第2554號請求土地使用費乙案中與原告達成和解，故原告請求拆除被告建物之另一部分者實係權利濫用云云。惟A5約有半數坐落於1149地號、半數坐落於1146-1地號，被告並未說明何以原告與被告就1149地號之部分成立和解之結果原告請求被告就1146-1地號拆屋還地即屬權利濫用，且被告所占用之1146-1地號不在原租約範圍而始終係無權占有致被告之占用顯屬惡意，從而惡意占用之被告又豈能主張原告權利濫用呢。
⒉被告又抗辯謂：A3前經履勘，其屋頂已崩落而不堪使用，
故被告未因而受有利益而無不當得利云云。惟占有本身即為不當得利而使占有人獲得相當於租金之不當得利並使相對人受有相當於租金之損害，至於占有人就其占有係如何使用、有無實際使用等均無礙於其占有即獲利之成立，是被告之此項抗辯亦無理由。
⒊原告係依據被告等人構成不當得利而為請求，非係依據耕
地三七五租約而為請求，故本件並無所謂原告應開立繳款書供被告等繳納（租金）之可言，再者原告於前案早為不當得利之請求而本件不過係延續前案不當得利之請求致被告等自有給付遲延之情形，故被告之前揭抗辯實無足取。
（八）關於被告蔡林藻荃等人抗辯之部分：原告係依據被告等人構成不當得利而為請求，非係依據耕地三七五租約而為請求，故本件並無所謂原告應開立繳款書供被告等繳納（租金）之可言，再者原告於前案早為不當得利之請求而本件不過係延續前案不當得利之請求致被告等自有給付遲延之情形，故被告之前揭抗辯實無足取。
（九）被告主張目前兩造租約關係仍然存續致其並非無權占有云云，其主張亦無理由：
⒈被告主張系爭1146-1地號係於78年4月1日由1146地號分割
而來，而1146地號既在租約範圍內，則1146-1地號自亦在租約範圍內云云。惟前案關於原租約範圍之土地所指稱之1146地號已係分割出1146-1地號以後之1146地號致前案確定判決乃認定1146-1地號不在原租約範圍內（詳前案判決書第30頁第7段），而被告就其上開主張亦未舉證以實其說，故被告之上開辯解乃無足取。
⒉被告主張1118地號雖係由蔡便承租，但蔡便承租後由被告
等基於親誼、且基於承租鄰地之便而協助蔡便共同耕作、興建農舍者（蔡便應無違自任耕作之規定）云云。惟關於蔡便違反自任耕作之規定致其耕地租約失效乙節業經前案判決確定（詳前案判決書第28頁第（2）段、第30頁第7段），是被告再予爭執蔡便並未違反自任耕作之規定者自無足取。
（十）並聲明：⒈被告蔡林藻荃、蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡瑞金應連帶將其等所
有坐落於臺南市○區○○段○○○○○號土地上如附圖編號B1所示面積174㎡之平房、編號B2所示面積152㎡之平房、編號B3所示面積94㎡之鐵皮屋（以上建物面積合計420㎡）均予拆除並將上開建物所占用之土地返還予原告。被告蔡林藻荃、蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡瑞金應連帶返還252,000元之不當得利予原告，暨其中之84,000元自99年1月1日起、其中之84,000元自100年1月1日起、其中之84,000元自101年1月1日起均至清償日止按法定年息5％計算之利息；並應連帶自101年1月1日起至返還前項之土地止於各該年度之12月31日按「各該年度之申報地價×420㎡×4％」計算之金額返還不當得利予原告，暨上開各該年度應返還金額自各該年度之次年1月1日起至清償日止按法定年息5％計算之利息。
⒉被告蔡新田應將其所有坐落於臺南市○區○○段○○○○○號
土地上如附圖編號C1所示面積164㎡之平房拆除並將上開平房所占用之土地返還予原告。被告蔡新田應返還49,200元之不當得利予原告，暨其中之16,400元自99年1月1日起、其中之16,400元自100年1月1日起、其中之16,400元自101年1月1日起均至清償日止按法定年息5％計算之利息；並應自101年1月1日起至返還前項之土地止於各該年度之12月31日按「各該年度之申報地價×164㎡×2％」計算之金額返還不當得利予原告，暨上開各該年度應返還金額自各該年度之次年1月1日起至清償日止按法定年息5％計算之利息。
⒊被告蔡新篡應將其所有坐落於臺南市○區○○段○○○○○號
土地上如附圖編號A1所示面積356㎡之鐵皮屋、編號A2所示面積50㎡之鴿舍、編號A3所示面積135㎡之鐵皮屋、編號A4所示面積221㎡之平房（以上建物面積合計762㎡），暨其所有坐落於臺南市○區○○段○○○○○○○號土地上如附圖編號A5所示面積24㎡之平房，均予拆除並將上開建物所占用之土地返還予原告。被告蔡新篡應返還239,400元之不當得利予原告，暨其中之79,800元自99年1月1日起、其中之79,800元自100年1月1日起、其中之79,800元自101年1月1日起均至清償日止按法定年息5％計算之利息；並應自101年1月1日起至返還前項之土地止於各該年度之12月31日按「【（1146地號各該年度之申報地價×762㎡×2％）＋（1146-1地號各該年度之申報地價×24㎡×2％）】」計算之金額返還不當得利予原告，暨上開各該年度應返還金額自各該年度之次年1月1日起至清償日止按法定年息5％計算之利息。
⒋前開第一項聲明之第二小項、第二項聲明之第二小項、第
三項聲明之第二小項，請准原告於供擔保後准為假執行。⒌訴訟費用，由被告等負擔。
二、被告則以：
（一）附圖所示系爭B1、B2、B3房屋（未保存登記）之原所有人蔡雨霖，業已於97年7月19日死亡，死亡之後被繼承人蔡林藻荃、蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡瑞金等協議，系爭上開房屋之占有、使用、收益權均歸蔡林藻荃一人，蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡瑞金就系爭房屋並無處分權，且事實上亦未占用系爭房屋，原告以該三人為共同被告，請求顯有違誤。又前案98年訴字第1306號請求給付不當得利一案，係請求90年迄98年之前的使用對價，本件係請求98年1月之後之使用對價及拆屋還地，兩者不同，就請求之對象，是否為適格當事人，應重新調查及認定。
（二）依民事訴訟法第400條第1項載明：除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的有既判力。稽上規定，僅止於判決主文所判斷之訴訟標的始可發生，若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，而於判決理由中對之有所判斷，尚不能因此而認定此項判斷有既判力。本件之訴訟標的為拆屋還地，與前案98年訴字第1306號之訴訟標的不同，原告不得據該案判決理由內之認定，即謂被告為無權占有。退一步而言，所謂爭點效，須二案之當事人同一，本件之當事人應為蔡新田、蔡新篡、蔡林藻荃，不能因原告故意胡亂將蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡瑞金列為當事人，即謂二案當事人同一，併此敘明。再者爭點效係基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之學說，前案認定系爭建物屬無權占用之理由，略以為：原承租人蔡福（已歿，蔡新田、蔡新篡、蔡雨霖之父）、蔡便、蔡新田之租約僅有面積及地號，但實際坐落不明，不能舉證租賃範圍，另A1、A2、A3、A4均非便利耕作而設之農舍，自79年5月13日起租賃契約無效云云。係基於租賃範圍不明所做之推測，並不週嚴。案經陳情，臺南市政府於101年12月間另繪測原租賃範圍，將建物B2、B3列入原承租人曾松根（即蔡新田前手）之租賃範圍（重測前地號桶盤淺段24-3號，重測後地號公英段1120號），與前案認定B2、B3係位於公英段1118地號，可能屬蔡便租約內不同，已影響原判決蔡便不自任耕作將租賃土地借予第三人之認定事實基礎。另公英段1118地號重測前為桶盤淺段27、24-4、52-13、52-209、52-210、52-211地號，編定為「建築用地」（見被證二），平均地權條例施實後，依當時省府函示各級縣市之處理原則，依臺灣省省有財產管理規則第47條規定，就「轉讓分租」者，係可終止原租約後准予過戶承租，並非租約當然無效（見被證三），則縱蔡便將租地一小部份「借」予兄蔡福，亦非不得過戶承租。此亦為原案判決未發現之新訴訟資料。另市府就三份租約之範圍，無法正確釐清，承租人間又有親屬關係，亦有可能甲誤以為使用甲地，卻誤用乙地之可能，亦難說遭誤用者有故意不自任耕作之故意。
（三）再者，A5依原判決係認定位於1146-1地號，非屬租約範圍，惟如前被證一，臺南市政府提出之繪圖，認為係位於蔡福租約地內，與前案之認定事實不同，況經比對71年蔡新篡與改制前之臺南市政府使用補償金乙案（本院71年度訴字第2554號使用土地費），經比對當時法院之測繪成果圖（見被證四），目前原告主張拆除之A5大部份係位於1149地號，該建物之占用，於71年間已與臺南市政府和解，也就是該建物之大部份，臺南市政府同意繼續佔用1149地號，但於本案卻主張拆除位於1146-1地號之部份，就同一建物做割裂處理，有濫用權利之嫌。事實上，依臺南市有財產管理自治條例第38條（見被證五），在82年7月21日前被占建之基地原則上係得予以出租予占用人，原告逕請求拆除A5屋舍之一部份及其他舊違建，亦有違背誠信原則。
（四）金額計算錯誤：⒈蔡新田部分：
原告請求98年元月起算之本金共49,200元及遲延利息。前案被告蔡新田曾主張抵銷，認定抵銷之金額為309,376元，原告請求之金額為174,496元，抵銷之後，原告全部請求敗訴。然被告迄97年底尚逾繳134,880元（計算式：
309,376元-174,496元），實無再行繳納本金及加計遲延利息。又往日之繳納方式均政府機關開立繳納通知後每半年繳納一次，原告均未再開立繳款通知書，如何預知被告不會繳納，且既未收取，亦無給付遲延之責。另申報地價三年一次，101年之地價非不得確定，再者本件土地地價之申報人為原告，可恣意抬高，故亦不宜以不確定額度之方式計價。
⒉蔡新篡部份：
原告請求A1（356m2）、A2（50m2）、A3（135m2）、A4（221m2）、A5（24m2）之本金及遲延利息。惟A3經前案履勘，屋頂已崩落，不堪使用。按不當得利係以返還被告所受利益為主，而非以原告所受損害為計算標準。被告既未因A3而受有任何利益，即無從請求租金利益。另原告未再開立繳款通知書等，援用蔡新田部份之陳述。
⒊蔡林藻荃部份：
前案部份，被告均已繳納完畢，原告未再通知繳款，並非被告拒繳，自無遲延給付之責，其餘援用蔡新田部份之陳述。
（五）依最高法院88年台上字第1號判例意旨「耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之農地而言，土地法第106 條第1項定有明文，所稱農地參照同條第二項之立法精神應包括漁地及牧地在內。承租他人之非農、漁、牧地供耕作之用者，既非耕地租用，自無耕地三七五減租條例規定之適用。」有該要旨可稽。故租賃標的如係非農、漁、牧用地，縱供耕作使用，仍無耕地三七五減租條例規定之適用。本件原始租約係於37年由蔡福、蔡便、蔡松根（轉由蔡新田承租）與臺南縣政府簽立。訂約之始，耕地三七五減租條例尚未實行，甚且初始部份土地編為「建築用地」、「什」、「雜」、「體育場用地」等。依上開判例要旨即無耕地三七五減租條例之適用，亦不生依三七五減租條例而租約當然無效之法律效果。前案判決未查核是否屬農、漁、牧用地，概以租賃未供作耕地使用，而逕為適用，顯有違上開判例之法律見解。原判決既存有前述瑕累，兩造間若非屬耕地三七五減租條例之耕地租賃，是否存有其他租賃關係，或為無權占有，即不受前案之拘束。
（六）按依相關實務見解，爭點效理論係因公平理念之訴訟上誠信原則而產生，即令同一當事人間就另案確定判決理由中足以影響判決結論之重要判斷，因當事人已盡其攻擊防禦及辯論之能事，且經法院為相當之調查，基於自己責任原理及權利失效原則，使該判決理由中重要爭點之判斷產生爭點效，得拘束當事人在其他訴訟為相異之主張。據此，確定判決理由中之判斷會產生爭點效，仍須具備：(1)該判決理由中之判斷，為該訴訟之主要爭點，而足以影響判決之結論；(2)當事人已在前訴訟進行時為充分之攻防及辯論；(3)法院已就當事人擇定之爭點進行實質之審理判斷，且無顯然違背法令之情形；(4)前訴所涉及者並非僅為訟爭利益極微而與後訴之訟爭利益顯不相當之紛爭；
(5)當事人於後訴並未提出足以推翻前訴對該爭點之判斷等條件，始有爭點效之適用。茲兩造在前案均主張存有耕地租約、應適用耕地三七五減租條例云云，故「租約性質為何」並非前案之主要爭點，自然無為充分之攻防及辯論。惟當時並未詳究系爭土地之地類或編定情形，暨相關實務見解、土地實際使用情形等，是兩造所主張之租約性質，非無再辯論之空間。準此，本院98年度訴字第1306號判決關於是否應適用耕地三七五減租條例，於本件無爭點效之適用。
（七）被告等之前手與原告訂租約之始期為37年7月1日，當時系爭土地地目雜、地類為建築用地，顯然係非耕地租賃關係。原告於45年間准許被告等之前手蔡福於系爭1146號土地上興建房屋，益證兩造間非耕地租賃關係。原告於43年間准許臺南師管區司令部於系爭1146號土地上興建營舍。原告於45年間准許臺南師管區臺南團管部於系爭1146號土地上建築及防空地下室。原告於於44年間准許改制前臺南市政府於系爭1146號土地上興建甲種國民兵營房。綜上原告核准之土地使用情形，在系爭土地地目已改編定為旱、畑等，或使用編定為公園用地之情形下，原告仍准許建築，足證兩造間非耕地租賃關係。
（八）原告雖主張系爭1146-1號土地不在原租約範圍內云云，然系爭1146-1號土地係78年4月1日自同段1146號土地分割而來，而1146號土地為租約範圍，則租約範圍亦包括1146-1號土地。至於系爭1118號土地原由蔡便名義承租，蔡便係蔡福之姊妹、即被告蔡新田、蔡新篡之姑姑，其承租後由被告等協助共同耕作、興建農舍。而被告等復為承租名義人在比鄰土地耕作，基此近親協助合作關係，租約範圍同區未明確劃分界限，暨未影響承租人身分信賴之情形下，被告等應得使用系爭土地。
（九）農業發展條例雖規定就農舍之建興應取得核准，惟於88年之前尚無此規範。況如前述，係爭土地均為體育場用地，亦非農業用地，自無以農舍名義申請興建之問題，故縱於興建之初，未取得核准，仍不應藉此苛責承租一方。更有進者，自86年起，臺南縣政府之公務人員即發現系爭建物存在於該土地上，並藉此提高收費，改以建物基地之標準計費，向蔡新田、蔡新篡、蔡雨霖三人開單收繳，顯見對該建物之興建之事實，縣府並無反對，迭至前案訴訟，已歷經十餘年，才改口租約無效云云，顯違誠信原則，出租人既已知有建物存在，而仍繼續取收使用對價，且無反對意思表示，自應認為就此部份，縣府已默示同意，變更原耕地租用性質，為一般之租用關係。
（十）並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊若受不利益判決願供擔保請准免假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事實：
（一）臺南市○區○○段○○○○○○號、第1146地號、第1146-1地號土地為原告臺南市政府所○○○區○○段第1146-1地號土地係民國78年4月1日自同段1146地號分割而來。
（二）原告起訴狀附圖所示坐落於臺南市○區○○段○○○○○○號土地上編號B1建物面積174㎡、B2建物面積152㎡、B3建物94㎡（合計420㎡），原為被繼承人蔡雨霖所有。蔡雨霖於民國97年7月19日死亡，被告蔡林藻荃、蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡瑞金為蔡雨霖之全體繼承人；上開建物為被告蔡林藻荃占有使用。
（三）原告起訴狀附圖所示坐落於臺南市○區○○段○○○○○○號土地上編號C1建物面積164㎡，為被告蔡新田所有。
（四）被告蔡新篡曾於原告起訴狀附圖所示坐落於臺南市○區○○段○○○○○○號、第1146-1地號土地上，搭建編號A1建物面積356㎡、編號A2鴿舍面積50㎡、編號A3鐵皮屋面積135㎡、編號A4建物面積221㎡、編號A5建物面積24㎡；惟法院於99年1月8日勘驗現場時，編號A3鐵皮屋屋頂已崩落，僅剩骨架與柱子。
（五）兩造間本院98年度訴字第1306號請求返還不當得利事件已確定。
四、兩造爭執事項：
（一）原告依法第767條之所有物返還請求權及妨害除去請求權，請求被告蔡林藻荃、蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡瑞金將附圖編號B1、B2、B3建物拆除；被告蔡新田應將附圖編號C1建物拆除；被告蔡新篡應該將附圖編號A1、A2、A3、A4、A5建物拆除，並返還土地予原告是否有理由？⒈本件有無本院98年度訴字第1306號民事確定判決爭點效之
適用？⒉被告等是否具有占有系爭土地之合法權源？⒊被告主張原告請求被告蔡新篡拆除起訴狀附圖編號A5建物
有權利濫用情事，是否有理由？
（二）原告依民法第179條規定請求被告給付自98年1月1日起至返還上開土地止，相當於租金之不當得利及遲延利息是否有理由？如有理由，應以多少為適當？⒈被告蔡新田主張以溢繳之金額134,880元與原告之請求之
不當得利抵銷，是否有理由？⒉被告蔡新篡主張起訴書附編號A3鐵皮屋屋頂已崩落不堪使
用，被告未受有利益，無從請求相當於租金之利益，是否有理由？⒊原告主張向被告等人請求返還之不當得利應支付遲延利息
，是否有理由？
五、得心證之理由：
（一）按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文；又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判意旨參照）。
（二）查臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地為原告所有，有原告提出之地籍圖謄本、土地登記第二類謄本在卷可參（見本院101年度補字第229號卷第34、35、36頁）。被告蔡新篡所有如附圖所示編號A1、A2、A3、A4、A5建物，占有原告所有系爭1146、1146-1地號土地；附圖所示坐落系爭1118地號土地上編號B1建物面積174㎡、B2建物面積152㎡、B3建物94㎡（合計420㎡），原為被繼承人蔡雨霖所有，蔡雨霖於97年7月19日死亡，被告蔡林藻荃、蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡瑞金為蔡雨霖之全體繼承人，上開建物為被告蔡林藻荃占有使用；及被告蔡新田所有如附圖編號C1建物占有原告系爭1118地號土地上，此為兩造所不爭執，此部分之事實可堪認定。依民法767條規定及最高法院前開判決意旨，被告應就占用系爭土地之合法權源，負舉證責任。
（三）本件被告抗辯稱兩造間有不定期限之非耕地租賃關係存在，目前兩造租約關係存續中，被告並非無權占有云云，然為原告所否認，經查：
⒈民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於
判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。
⒉查原告前以系爭臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○
○號土地為其所有，然遭被告蔡新篡所有如附圖所示編號A1、A2、A3、A4、A5建物，被告蔡林藻荃、蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡瑞金之被繼承人蔡雨霖所有編號B1、B2、B3建物，及被告蔡新田所有之C1建物無權占用，乃起訴請求被告給付相當於租金之不當得利，而由本院以98年度訴字第1306號受理在案，被告則抗辯稱兩造間就系爭土地有租賃之法律關係存在，案經本院於100年7月12日判決理由中認定：
「…⒊查耕地三七五減租條例於民國40年6月公布，依該條例第1條規定『耕地之租佃，依本條例之規定，本條例未規定，依土地法及民法之規定』，第30條『本條例自公布之日起施行』，即公布之日起當時未屆滿之耕地租賃即有耕地三七五減租條例之適用。依原告提出之租約，書面契約始於民國37年迄41年12月31日，土地之地目為『畑』，顯係為農耕使用。而被告執有40年度第2期之繳納收據，記載『地目：《畑》、甘藷，代金101元…角…分』，而原告於92年12月4日府財產字第0000000000號函亦表示，迄至86年止，均延續往年方式按耕地租金標準，以甘藷折納代金收租。足見本件兩造之租賃關係，為耕地之租佃，應適用耕地三七五減租條例甚明。（見判決書第25頁）…⒎綜上所陳，兩造在民國45年以後，雖系爭土地有租賃契約存在，訴外人蔡便、被繼承人蔡福及被告蔡新田合計承租26,250㎡之土地。惟被告等人租賃之26,250㎡土地，因為年代久遠、資料逸失，究竟確實之租賃範圍，已無從確定。但被告蔡新篡所有附圖所示之A5建物，被繼承人蔡雨霖所有之B1、B2、B3建物及被告蔡新田所有之C1建物，占用之系爭1146-1、1118地號土地，並不在上開租賃範圍之內為可確定，其等主張兩造有租賃契約而可占用該A5、B1、B2、C1建物所坐落之土地，自無可採。又被告蔡新篡所有之A1、A2、A3、A4建物，所坐落之系爭1146地號土地，並無證據足資證明系爭前開26,250㎡之租賃範圍內；縱認該A1、A2、A3、A4建物，係坐落於系爭1146地號土地上，但被告蔡新篡建築之A2、A4建物，非為便利耕作而設之農舍，已違反耕地三七五減租條例第16條第1項未自任耕作之規定，自79年5月13日起租賃契約無效，被告蔡新篡亦不得依租賃契約主張有權占有，應可認定。（見判決書第30頁）。」此有該判決書在卷足憑（見補字卷第14-33頁）。
本院在前案確定判決理由中，本於當事人辯論之結果，就訴訟標的以外兩造主張之重要爭點已為判斷：原告與訴外人蔡便、被繼承人蔡福及被告蔡新田原有耕地三七五租約存在，惟被告蔡新篡所有如附圖所示之A5建物、被繼承人蔡雨霖所有之B1、B2、B3建物及被告蔡新田所有之C1建物，占用系爭1146-1、1118地號土地，並不在上開耕地三七五租約租賃範圍之內，為無權占用原告土地；另被告蔡新篡所有之A1、A2、A3、A4建物，所坐落之系爭1146地號土地，並無證據足資證明係在租賃範圍內；縱使坐落租賃範圍內，被告蔡新篡建築之A2、A4建物，非為便利耕作而設之農舍，已違反耕地三七五減租條例第16條第1項未自任耕作之規定，自79年5月13日起租賃契約無效，故被告所有之建物均屬無權占用原告土地。今原告起訴請求被告拆屋還地及請求返還不當得利，係於同一當事人間，就上開重要爭點有關所提之他訴訟，故除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，兩造不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷。
⒊查被告抗辯，依最高法院88年台上字第1號判例意旨「耕
地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之農地而言，土地法第106條第1項定有明文，所稱農地參照同條第二項之立法精神應包括漁地及牧地在內。承租他人之非農、漁、牧地供耕作之用者，既非耕地租用，自無耕地三七五減租條例規定之適用。」有該要旨可稽。故租賃標的如係非農、漁、牧用地，縱供耕作使用，仍無耕地三七五減租條例規定之適用。本件原始租約係於37年由蔡福、蔡便、蔡松根（轉由蔡新田承租）與臺南縣政府簽立。訂約之始，耕地三七五減租條例尚未實行，甚且初始部份土地編為「建築用地」、「什」、「雜」、「體育場用地」等。依上開判例要旨即無耕地三七五減租條例之適用，亦不生依三七五減租條例而租約當然無效之法律效果。前案判決未查核是否屬農、漁、牧用地，概以租賃未供作耕地使用，而逕為適用，顯有違上開判例之法律見解云云。然查：
⑴本件原告所有系爭公英段第1118、1146地號土地，原地
目均為「雜」，嗣於43年9月23日迄今，地目變更為「旱」或「畑」，使用編定則原為公園用地，嗣於68年10月23日變更為體育場用地；另公英段第1146-1地號土地於38年12月30日之使用編定為公園預定地，68年10月23日之使用編定為主要計畫住宅區，76年7月26日之使用編定為低密度住宅區，102年3月16日之使用編定為雜四住宅區，此有原告提出系爭土地之歷年地目及其使用編號情形表（見本院卷第140、141頁）在卷可參。故被告抗辯稱則系爭土地之地目雖為「田」、「旱」，然其使用編定非屬農業發展條例第3條第11款之規定之耕地（指依區域計劃法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地），應可採信。
⑵然查，「按耕地三七五減租條例第1條所謂耕地之租佃
，係指以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之土地者而言。而所謂耕地，則係指現供耕作之土地而言，與土地之地目無關，地目縱非田或旱，而現供耕作之用者，如有租賃關係存在，即為耕地之租佃，而有耕地三七五減租條例之適用，最高法院62年台上字第1647號判例足資參照。次按上開判例固經最高法院於88年4月13日民事庭會議決議不再援用，並於同年5月5日公告。且該次決議復將變更前開見解之最高法院88年度台上字第1號判決（即「耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之農地者而言，土地法第106條第1項定有明文，所稱農地參照同條第2項之立法精神應包括漁地及牧地在內。承租他人之非農、漁、牧地供耕作之用者，既非耕地租用，自無耕地三七五減租條例規定之適用」），選編為新判例。惟所稱判例「不再援用」，係指原有判例意旨本無違誤，或因修法結果或已不合時宜，乃不再援用。其於不予援用前所發生之法律關係，尚非不得適用。亦即雙方訂立之租賃契約係成立在舊判例有效期間內，則基於法律不溯及既往原則，應認不宜因為判例之修改，而影響雙方於訂約時援引舊判例見解而取得之權利，最高法院96年度台上字第1521號判決亦採相同見解。
查訴外人蔡便、被繼承人蔡福及被告蔡新田自37年7月1日起至41年12月31日止，向臺南縣政府承租土地耕作，自耕地三七五減租條例40年6月7日制定公布後，即應適用該條例，迄至78、79年間，承租人在承租之土地上建築房屋居住，未自任耕作，違反耕地三七五減租條例第16條第2項規定，致原定租約無效（詳如後述），契約之成立、失效均係在舊判例有效期間內發生，尚非不得適用。從而，前案判決認定兩造間屬耕地三七五租約，應適用耕地三七五減租條例認定原租約無效，並未違反最高法院88年度台上字第1號判例。被告抗辯為無可採。
⒋被告又辯稱，關於系爭1146地號土地，原告於民國43年間
准許臺南師管區司令部在其上興建營舍、44年間准許改制前臺南市政府興建甲種國民兵營房、45年間准許臺南師管區臺南團部建築防空地下室及准許被告等之被繼承人蔡福興建房屋，足證兩造間非耕地租賃關係云云。然查：
⑴耕地租賃契約原不妨由兩造合意變更承租標的物之範圍。
⑵被告之被繼承人蔡福承租系爭耕地後雖就桶盤淺段第15
-1、16地號申請建築房屋，案經臺南縣議會審核通過，發給土地使用權同意書給蔡福，嗣因蔡福資力不足，乃陳情臺南縣政府將桶盤淺第16地號（面積3750㎡）及15-1地號（面積380㎡）土地之租權註銷並轉讓予羅伯沐等十一人繼續建築，後由臺南縣政府同意後轉租予羅伯沐等人；其餘系爭土地經臺南師管區司令部、臺南師管區臺南團管部及改制前臺南市政府撥用，致蔡福、蔡便、蔡新田三人所承租土地減少21,497㎡，剩餘14,138㎡；迄至86年時蔡便、蔡福及蔡新田使用面積為16,197㎡、7,207㎡、2,846㎡，合計26,250㎡，兩者相異原因，依據45年之徵收底冊記載，蔡福等三人所使用面積23,856㎡，自46年至51年間之使用面積逐年增加，迄至52年間使用面積與86年相同為26,250㎡，及臺南縣政府迄86年止，均延續往來方式按耕地且金標準課征使用補償金等情，此有臺南縣政府92年12月4日府財產字第0000000000號函附於前案卷可按（見前案卷一第57-60頁）。
⑶故被告之被繼承人蔡福就承租土地建屋部分，係經當時
之出租人臺南縣政府之同意，且尚未建築前即將該部分之土地之租賃權已註銷並轉讓他人，該部分之土地已非租賃之標的；另經軍方及改制前之臺南市政府撥用之土地，亦從租賃契約之標的物剔除，此均係契約當事人合意變更承租標的物之範圍，尚難以此認定兩造間非耕地租賃關係。被告此部分之抗辯為無理由。
⒌查被告復抗辯稱，原告臺南市政府於101年12月另繪測原
租賃範圍，將建物B2、B3列入原承租人曾松根（即蔡新田前手）之租賃範圍，與前案認定B2、B3係位於公英段1118地號，可能屬蔡便租約內不同，已影響原判決蔡便不自任耕作將租賃土地借予第三人之認定事實基礎；及被告蔡新篡所有之A5建物，依原判決係認定位於1146-1地號，非屬租約範圍，惟如前被證一，臺南市政府提出之繪圖，認為係位於蔡福租約地內，與前案之認定事實不同云云。原告則否認有重新繪測租賃範圍，將建物B2、B3列入曾松根（即蔡新田前手）之租賃範圍，及系爭1146-1地號土地屬於租賃範圍內。經查：
⑴訴外人蔡便、曾松根及被告被繼承人蔡福等三人均曾就
重測前桶盤淺段第24-3地號土地與原告訂立租賃契約，此有臺灣省國(省)有財產租賃契約書三份在卷足憑（見前案卷一第110-112頁），而桶盤淺段第24-3地號土地於52年3月27日分割出24-4地號土地，桶盤淺段第24-3地號重測後為1120地號，桶盤淺段第24-4地號土地重測後為1118地號，此亦為原告所是認，此部分之事實堪可認定（見本院卷第83頁、本院卷第137頁背面）。故被告主張被告蔡林藻荃等人所有之B2、B3建物坐落公英段1118地號，然可能屬於曾松根承租桶盤淺段第24-3地號之範圍，似非全然無據。另被告蔡新田所有附圖編號C1建物因坐落公英段第1118地號土地，亦同此情形。
⑵再查，被告蔡新篡所有A5建物，坐落公英段1146-1地號
土地，而1146-1地號土地係在78年4月1日自同段1146地號分割而來，此為兩造所不爭執。再查，系爭公英段第1146-1地號土地，為重測前之桶盤淺段第26地號土地位置，此有臺南市東南地政事務所102年4月11日東南地所測字第0000000000函請內政部國土測繪中心檢送本院之重測前桶盤淺段第25、26、27、52-12、52-13、52-14、52-209、52-221、24-1、24-2、24-3、24-4地號等12筆土地之舊地籍圖在卷足憑（見本院卷第121-130頁，舊桶盤淺段第26地號地籍圖見第130頁）。而曾松根及被告被繼承人蔡福等二人曾就重測前桶盤淺段第26地號土地與原告訂立租賃契約，此有臺灣省國(省)有財產租賃契約書二份在卷足憑（見前案卷一第110-111頁），故被告蔡新篡主張其所有之A5建物坐落公英段1146-1地號，然可能屬於被繼承人蔡福、曾松根承租桶盤淺段第26地號之範圍，亦非無可能。
⑶然查：
①被告之被繼承人蔡福，及被告蔡新田之前手曾松根固
然就舊桶盤淺段第24-3地號、26地號土地分別與原告簽訂耕地三七五租賃契約，而上開土地重測之後有部分土地編為公英段第1118、1146-1地號。
②惟被告等之被繼承人蔡福及訴外人蔡便、曾松根等人
，於民國37年分別向原告承租系爭土地，面積35,635㎡，嗣後承租人曾松根部分由被告蔡新田申請過戶承租，系爭租賃契約之承租人變成蔡福、蔡便及蔡新田，其間歷經臺南管區司令部、臺南師管區臺南團管部與臺南市政府多次撥用及蔡福建築房屋後，迄至民國45年，三人租賃面積為26,250㎡，此兩造所不爭執，並為前案認定在卷。而被告蔡新田（受讓曾松根之租約）承租之臺南市○○○段第24之2、24之3、25、26、52之12地號土地，經重測後為臺南市○○段第1137、1118、1120、1146、1146-1地號；被告之被繼承人蔡福承租之臺南市○○○段第15之1、16、24之2、24之3、25、26、52之14地號土地，重測之後為臺南市○○段第1129、963、1137、1118、1120、1146、1146-1地號土地，此亦有原告提出承租情形重測前後附表可憑（見前案卷一第109頁），並經本院認定除上開附表外，尚包括公英段第1118、1146-1地號土地。
③惟被告蔡新田等三人租賃之26,250㎡土地，究竟在上
開土地中之那一個部分，三人又如何區隔租賃範圍，已無從確定，此為兩造所不爭（見前案卷卷二第57頁、第80頁）。而公英段第1118、1146、1146-1地號土地面積廣達16,998㎡、19,479㎡、1,042㎡，被告蔡新田、兩造被繼承人蔡福均僅承租上開土地之部分，但兩造既無法確定租賃範圍，故被告蔡新田所有附圖C1建物占有公英段第1118地號土地164㎡、被告蔡新篡所有附圖編號A1、A2、A3、A4、A5建物占有公英段第1146、1146-1地號土地786㎡，及被告蔡林藻荃等人所有附圖編號B1、B2、B3建物占有公英段第1118地號土地420㎡，是否坐落於蔡新田、被繼承人蔡福之租賃契約範圍內即難以證明。
⑷又「按承租人應自任耕作，並不得將耕地之全部或一部
轉租於他人。承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租，耕地三七五減租條例第16條第1、2項定有明文。按耕地三七五減租條例第16條第1項所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言，如承租人以承租之土地建築房屋居住或供其他非耕作之用者，均不在自任耕作之列，應構成同條第2項所定原租約無效之原因。」（最高法院84年台上字第2584號判決供參）。縱認被告蔡新篡所有之A1、A2、A3、A4、A5建物，被告蔡林藻荃等人所有之B1、B2、B3建物，及被告蔡新田所有之C1建物坐落在蔡新田、被繼承人蔡福租賃之範圍內，然查上開建物，經法院到場勘驗結果，附圖A2為鴿舍、A4為一層樓磚造鐵皮屋頂建物，供被告蔡新篡居住使用，B1、B2、B3建物為蔡雨霖繼承人占有作為住家使用，C1為被告蔡新田占有作為住宅使用（見本院前案卷一第41頁），均非為耕作之便利而設。按「佃農在承租耕地上固允許有農舍之存在，但茲所謂農舍，乃以便利耕作而設，並不以解決佃農家族實際居住問題為目的。」最高法院著有64年台上字第571號判例足資參照。依原告提出系爭1146、1146-1、1118地號土地之航照圖，在民國60年8月4日時，蔡新篡、蔡雨霖、蔡新田占有之土地尚未有建物，土地上間或有種植跡象，但78年12月29日之航照圖，被繼承人蔡雨霖之B1、B2建物，被告蔡新田之C1建物已完成，待至79年5月13日被告蔡新篡之A建物亦已完成，旁屋週圍全為高大之林木，未見有墾植的痕跡（見前案卷一第197-199頁），故自78年12月29日、79年5月13日起，蔡福、蔡新田上開以承租土地建築房屋之行為，已使其與臺南縣政府間之耕地三七五租賃契約歸於無效甚明。被告等亦不得主張有權占有。
⑸綜上所述，被告主張系爭公英段第1118地號、1146-1地
號土地，自舊桶盤淺段第24-3、26地號分割而出，而該舊桶盤淺段第24-3、26地號部分土地是被告蔡新田（受讓曾松根之租約）、蔡福承租之標的之一，固非無據。
惟蔡新田、蔡福、蔡便與原告間，在民國45年以後，就系爭土地合計承租26,250㎡之土地，因為年代久遠、資料逸失，確實之租賃範圍，已無從確定。而被告等所有如附圖所示建物，坐落系爭1118、1146、1146-1土地號土地，並無證據足資證係在前開26,250㎡之租賃範圍內，難認被告係因租賃契約而有權占有系爭土地；縱使被告因系爭三七五耕地租約而占有系爭土地，然被告蔡新田、被告之被繼承人蔡福等人，未自任耕作，違反耕地三七五減租條例第16條規定，亦使其與臺南縣政府間租賃契約而無效。故關於系爭公英段1118地號土地、1146-1地號土地重測前為舊桶盤淺段第24-3、26地號，而蔡新田、蔡福承租土地中包含桶盤淺段第24-3、26地號該點，本院認定雖與前案不同，惟新訴訟資料仍不足證明被告與原告間有不定期限之非耕地租賃關係存在，而得以推翻原判斷甚明。故本件有本院98年度訴字第1306號民事確定判決爭點效之適用：被告所有如附圖所示之建物均屬無權占用原告土地，被告等均無占用原告土地之合法權源，應可認定
（四）被告蔡新篡抗辯稱，附圖A5建物的西側坐落重測前公英段第1149地號土地，在民國71年間其曾與改制前之臺南市政府達成和解（本院71年度訴字第2554號），臺南市府政同意其繼續占用1149地號土地，但於本案卻主張拆除1146-1地號之部分，同一建物作割裂處理，有權利濫用之嫌，故依臺南市有財產管理自治條例第38條，在82年7月21日前被占建之基地原則上係得予出租予占用人，原告請求拆除A5之一部分及其他舊違建，亦有違誠信云云。然查：
⒈查改制前臺南市政府，就被告蔡新篡附圖A5建物西側占
用同段1149地號土地，曾起訴請求被告蔡新篡給付土地使用補償金，後雙方達成訴訟上和解：「一、被告蔡新篡應給付原告臺南市政府新台幣拾陸萬元及自七十一年八月四日起至清償日止，按中央銀行核定放款利率二分之一計算之利息，自七十一年十二月底起於每月月底各給付原告四千元及該部分之利息，至清償完畢為止，若一期不履行，視為全部到期。二、訴訟費用貳仟元由被告負擔，餘由原告負擔。」此經本院依職調取上開和解筆錄核閱無誤，惟由上開和解內容，並未見原告已同意其繼續占用1149地號土地。
⒉再查，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人
為主要目的，民法第148條第1項固有明文。所謂以損害他人為主要目的，係指於自己利益極小而於他人損害甚大，或權利行使違反其經濟目的或社會目的在內；即應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因權利行使所受之損失，比較衡量以定之，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院70年台上字第3283號判決、71年台上字第737號判例參照）。本件原告訴請被告蔡新篡拆除其無權占有而搭建之建物，乃權利之正當行使，且行使之結果，請求返還之土地約24㎡，利益不可謂不大，而被告本為無權占用他人土地建屋，故實難認有自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大之情形，殊與權利濫用之要件有間。再者，被告占用之土地是否符合臺南市有財產管理自治條例第38條要件，非公用不動產在不妨害區域計畫或都市計畫等情形下而得予出租予被告，此亦係原告本於行政權依法行政範疇，在原告同意出租之前，被告仍為無權占用土地。
⒊綜上所陳，被告蔡新篡抗辯原告請求被告蔡新篡拆除起訴狀附圖編號A5建物有權利濫用情事為無理由。
（五）被告又抗辯稱，臺南縣政府自86年起，已發現系爭建物存在於該土地上，並繼續取收使用對價，且無反對意思表示，自應認為就此部份，縣府已默示同意，變更原耕地租用性質，為一般之租用關係云云。然查，臺南縣政府因被告等之無權占用系爭土地而向被告收取使用補償金，難認有與被告成立一般租賃契約之意，被告此部分之抗辯亦無理由。
（六）綜上所述，被告未能舉證證明附圖建物有何占用系爭土地之合法權源，從而原告依法第767條之所有物返還請求權及妨害除去請求權，請求被告蔡林藻荃、蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡瑞金將附圖編號B1、B2、B3建物拆除；被告蔡新田應將附圖編號C1建物拆除；被告蔡新篡應該將附圖編號A1、A2、A3、A4、A5建物拆除，並返還土地予原告為有理由。
雖被告蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡瑞金抗辯稱附圖編號B1、B2、B3建物為被繼承人蔡雨霖所有，蔡雨霖於97年7月19日死亡，繼承人蔡林藻荃、蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡瑞金等協議，編號B1、B2、B3建物之占有使用收益權均歸屬蔡林藻荃，被告蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡瑞金並無處分權，原告以蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡瑞金三人為共同被告，有當事人不適格云云。然查，「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。」民法第1148條第1項前段定有明文。本件原告請求拆除被繼承人蔡雨霖所遺留如附圖B1、B2、B3建物，在蔡雨霖死亡後，該建物為遺產，由被告蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡瑞金、蔡林藻荃公同共有取得所有權。雖被告等約定該建物由蔡林藻荃使用收益處分云云，惟查「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」民法第759條規定甚明。上開建物為被告等因繼承而取得所有權，如欲為處分，僅得經登記後為之，被告等僅以口頭約定該建物歸被告蔡林藻荃使用收益處分，自不生物權變動之效力。該屋仍為被告等公同共有，原告自得請求被告拆除及向被告請求該屋因占用系爭土地所產生之不當得利。被告蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡瑞金此部分之抗辯亦無理由。
（七）原告依民法第179條規定請求被告給付自98年1月1日起至返還上開土地止，相當於租金之不當得利及遲延利息是否有理由？如有理由，應以多少為適當？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。民法第179條前段定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院72年度台上字第4012號判決參照）。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。本件被告無法律上之原因，無權占用原告所有之系爭土地，消極地減免應支付使用土地之代價而受有相當於租金之利益，並致原告受有相當於租金之損害，揆之前揭判例意旨，顯已構成不當得利，原告自得請求返還。經查：
⑴查被告蔡新田、蔡新篡及蔡林藻荃、蔡瑞億、蔡瑞仁、
蔡瑞金繼承無法律上之原因，無權占用原告所有之系爭土地，被告蔡新田占用系爭1118地號土地164平方公尺，被告蔡新篡占用系爭1146地號土地762平方公尺及1146-1地號土地24平方公尺，被告蔡林藻荃等人占用1118地號420平方公尺，消極地減免應支付使用土地之代價而受有相當於租金之利益，並致原告受有相當於租金之損害，揆之前揭判例意旨，顯已構成不當得利，原告自得請求返還。雖被告蔡新篡主張附圖編號A3鐵皮屋屋頂已崩落不堪使用，被告未受有利益，無從請求相當於租金之利益云云。然查，前案本院於99年1月8日至現場勘驗時，該Ａ3鐵皮屋頂雖然崩落，骨架及屋頂橫猶存，其下停放汽車，仍占用原告所有之土地此有本院勘驗筆錄及現場拍攝照片可憑（見前案卷一第42頁、第85頁下方），故被告蔡新篡就Ａ3土地仍為占有使用，構成不當得利，被告蔡新篡此部分之抗辯為無理由。⑵按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報
總價年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文。又土地法第九十七條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。土地法施行法第25條亦有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有權人依該法所申報之地價，又依平均地權條例第16條復規定「舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。土地所有權人於公告期間申報地價者，其申報之地價超過公告地價百分之一百二十時，以公告地價百分之一百二十為其申報地價；申報之地價未滿公告地價百分之八十時，得照價收買或以公告地價百分之八十為其申報地價。」亦即，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，其公告申報地價期間自行申報之地價；未於該期間內申報，地政機關公告之地價而言。又按「房屋所有人因房屋占用他人基地所獲得之利益，則應以基地之價額為基準。因此無權占有他人土地建屋而獲不當利益者係該建屋之人，受害人為基地所有人，…質言之，無權占用他人土地建屋所獲得之不當得利，固應以基地之價額為基準，…房屋占有人無權占有他人土地建屋，僅生應否返還不當得利與土地所有人而已，…。」最高法院著有97年度台上字第323號判決足資參照。而上開租金計算之規定，所謂土地總價額，即以申報之地價定之，此向為司法實務據為計算相當於租金之不當得利之標準，自應依上開土地法之規定，計算被告房屋因占有原告土地所得之利益。
⑶按租用基地建築房屋，租金以不超過土地申報總價額年
息百分之十為限，土地法第105條準用第97條定有明文。而此百分之十之限制，乃指基地租金之最高限額而言，並非謂必須照申報地價額百分之十計算（最高法院46年台上字第855號判例參照）。查被告蔡林藻荃等人所有如附圖所示B1、B2、B3建物門牌號碼為臺南市○○路○○號，面臨八米寬之體育路，對面為臺南市立棒球場，做為住宅使用，交通便利，為一層樓磚造鐵皮屋頂建物，屋況破舊；被告蔡新田所有如附圖所示編號C1建物，周圍均為樹林，無商業價值，未臨道路，出入較不方便，為一層樓磚造鐵皮頂屋頂建物，屋況破舊；被告蔡新篡所有如附圖所示A1-A5建物，位於臺南市○○路巷子內，周圍為樹林及空地，無商業價值，編號A4、A5為一層樓磚造鐵皮屋頂建物，編號A3鐵皮屋頂已崩落，僅存骨架及柱子，編號A2為鴿舍，編號A1為鐵皮屋，四面無牆壁，屋況破舊，此經前案法院到場勘驗無誤，製有勘驗筆錄在卷可按（見前案卷一第41、42頁），並有原告提出被告蔡新篡所有建物之照片附卷足憑（見前案卷一第83頁至86-1頁）。是審酌系爭土地地目均為旱，被告蔡林藻荃占用系爭土地建屋使用，交通便利，被告蔡新田所有之建物，占用之土地出入不便，亦無商業價值，被告蔡新篡占用之土地，位於無商業價值之樹林內，且編號A1之鐵皮屋，四面無牆，作為堆置雜物使用，A2建物為鴿舍，Ａ3建物屋頂已崩落，但骨架仍存在，占有使用之價值低落，及前案與本件原告起訴請求返還不當得利案件時間相距不遠，建物價值變化不大等一切情狀，認原告請求相當於租金之不當得利之數額，仍同前案認定：對於蔡林藻荃等人以申報地價年息4％計算為適當、對於蔡新田、蔡新篡各以2％為適當，原告此部分之主張並無不合。
⑷系爭公英段1118、1146地號土地之96、99、102年之申
報地價均為每平方公尺5,000元，系爭公英段1146-1地號土地每平方公尺為7,500元，此有臺南市東南地政事務所102年7月2日函在卷（見本院卷第169頁），則原告自98年1月1日起至100年12月31日止，依附表一所示得向被告蔡林藻荃、蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡瑞金請求連帶給付無權占用公英段第1118地號土地420㎡，按申報地價年息4%之不當得利252,000元；依附表二向被告蔡新田請求給付無權占用公英段1118地號土地164㎡，按申報地價年息2%之不當得利49,200元；依附表三向被告蔡新篡請求給付無權占用1146地號土地762㎡、1146-1地號土地24㎡，按申報地價年息2%計算之不當得利239,400元為有理由。
⒉被告蔡新田主張以溢繳之金額134,880元與原告之請求之不當得利抵銷，是否有理由？經查：
⑴被告蔡新田曾支付系爭土地之使用補償金共309,376元
，此為原告所不爭執。於前案原告請求蔡新田支付自86年至97年12月31日之不當得利174,496元，蔡新田以該309,376元支付，尚餘134,880元，則被告蔡新田以該溢繳之補償金，用以清償前開積欠原告相當於租金之不當得利49,200元，為有理由。
⑵雖原告主張被告蔡新田在前案主張抵銷後，餘款即已默
示拋棄之意，及被告蔡新田明知無給付義務，依民法第18條第3款不得請求返還云云。惟被告蔡新田給付上開款項原係作為支付使用系爭土地之對價，兩造間就土地使用之權源迭有爭議，但難認蔡新田有拋棄溢繳金額之意，及有明知無給付義務而為給付，原告之主張為無理由。
⒊原告又請求被告自101年1月1日起至返還上開土地之日止
，按年於各該年度之12月31日，被告蔡林藻荃、蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡瑞金連帶給付按「1118地號土地該年度土地申報地價×420㎡×4％」計算不當得利予原告；及被告蔡新篡給付按「（1146地號該年度之申報地價×762㎡×2％）＋（1146-1地號該年度之申報地價×24㎡×2％）計算之金額返還不當得利予原告部分，因該部分除起訴時已屆期者外屬將來給付之訴，被告既針對已發生之返還不當得利債務均未清償，對尚未發生或屆期之相同債務顯有到期不履行之虞，原告預為請求於法並無不合。
⒋原告又請求被告蔡新田應自101年1月1日起至返還上開土
地之日止，按年於各該年度之12月31日，按「1118地號土地該年度申報地價×164㎡×2％」計算不當得利予原告云云。然查：請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。被告蔡新田預繳之土地使用補償金，在繳納原告請求98年1月1日至100年12月31日之不當得利49,200元後，尚餘85,680元（計算式：134,880-49,200=85,680）。如以系爭1118地號目前之申報地價計算，自101年1月1日起，蔡新田已預繳
5.2年之不當得利（計算式：85,680÷16,400＝5.2，小數點第一位以下四捨五入）。故被告蔡新田對已發生之不當得利債務均已清償，且對尚未發生或屆期之相同債務亦無到期不履行之虞，原告預為請求於法不合，應予駁回。
⒌原告主張向被告等人請求返還之不當得利應支付遲延利息，是否有理由？經查：
⑴按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，為民法第229條第1、2項、第233條第1項所明定。
⑵查原告請求被告蔡林藻荃、蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡瑞金返
還如附表一，被告蔡新篡返還如附表三所示自98-100年間之不當得利252,000元、239,400元部分，被告因原告起訴請求而須負遲延責任，原告對此請求自起訴狀繕本送達翌日加給法定遲延利息，即被告蔡新篡、蔡林藻荃、蔡瑞金均自101年8月2日起，被告蔡瑞億、蔡瑞仁均自101年8月18日起（按其二人起訴書繕本於101年8月6日寄存於臺南市警察局第一分局東門派出所，依民事訴訟法第138條第2項規定，寄存送達自寄存之日起經10日發生效力，而寄存日不算入，上開起訴狀繕本於101年8月17日送達，送達之翌日即101年8月18日），均至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延，即為有據。至於逾此部分，被告在原告提起本件訴訟並送達訴狀之前，不負遲延責任，原告此部分之請求即無理由。
⑶又原告請求被告自被告蔡林藻荃、蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡
瑞金、蔡新篡自101年1月1日起按年給付不當得利部分，該部分除起訴時已屆期者外屬將來給付之訴，蔡林藻荃、蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡瑞金、蔡新篡既針對已發生之返還不當得利債務均未清償，對尚未發生或屆期之相同債務顯有到期不履行之虞，原告預為請求於法並無不合，且該等部分因原告起訴時已預為催告，原告指定被告蔡林藻荃、蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡瑞金、蔡新篡應逐年於每年12月31日給付，並於未給付時自次年1月1日起加給法定遲延利息，亦屬有據。
（八）綜上所述，原告依民法第767條規定請求被告蔡林藻荃、蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡瑞金應連帶拆除附圖編號B1、B2、B3建物，被告蔡新田應拆除附圖C1建物，被告蔡新篡應拆除附圖A1、A2、A3、A4、A5建物，將土地返還原告，及依不當得利返還請求權，請求被告被告蔡林藻荃、蔡瑞億、蔡瑞仁、蔡瑞金應連帶給付如附表一所示不當得利252,000元，被告蔡新篡給付附表三所示不當得利239,400元，及均自101年1月1日起至返還上開土地之日止之不當得利及遲延利息為有理由，應予准許；逾前開範圍及數額所為之請求，則無理由，應予駁回。
（九）兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額併准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
（十）按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第79條及第87條第1項分別定有明。經核本件訴訟費用額為233,848元（即第一審裁判費），而原告之請求一部有理由、一部無理由，本院審酌原告起訴請求拆屋還地部分為全部勝訴，僅請求被告返還不當得利駁回部分之金額及利息，依該比例及利害關係，認訴訟費用仍由被告負擔為適當，爰確定訴訟費用之負擔如主文第3項所示。
（十一）本案事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，附此敘明。
六、據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85第2項、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 20 日
民事第三庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 103 年 3 月 20 日
書記官 楊宗倫