臺灣臺南地方法院民事判決 101年度重訴字第270號原 告 沈志成訴訟代理人 楊偉聖律師被 告 沈俊廷
沈郁欽前列二人共同訴訟代理人 汪玉蓮律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國102年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間就原告所有如附表一、二所示不動產，於民國100年9月21日由台南市鹽水地政事務所以鹽登字第069000號設定普通抵押權所擔保新臺幣1,200萬元之債權不存在。
被告應將前開抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告與被告二人為父子關係，茲因原告生意失敗，前妻林香孜即被告之母擔心原告擅自處分財產，要求原告將財產設定抵押予被告，原告乃將所有如附表一、二所示之不動產（下稱系爭不動產），於民國100年9月21日以鹽登字第069000號設定以原告為債務人、被告二人為權利人、擔保債權總金額新臺幣（下同）1,200萬元、總類債權總類及範圍：100年9月19日簽發之本票債權之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，然被告2人於系爭抵押權設定登記時僅分別23歲、21歲，且均甫退伍，實際對原告並無1,200萬元之債權存在，為此請求確認兩造間之系爭抵押權之設定登記之債權債務不存在，又系爭抵押權係普通抵押權，於設定時既無擔保債權存在，依抵押權係從屬於債權之從屬性，應許原告塗銷系爭抵押權之設定登記等語。並聲明：1.確認被告就原告所有如附表一、附表二所示之不動產，於100年9月21日以臺南市鹽水地政事務所鹽登字第069000號所設定登記債權額1,200萬元之抵押權所擔保100年9月19日依本票為憑之債權不存在。2.被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
（二）對被告抗辯之陳述：
1、否認原告與訴外人林香孜間有借貸關係存在，證人何祺忠雖證稱曾見原告向林香孜拿錢，惟亦稱不知拿錢之原因，而原告以托兒所負責人身分向林香孜拿托兒盈餘之款項，亦有可能係證人所見情形，是何祺忠之證詞並不能證明兩造間有抵押借款存在。
2、被告訴訟代理人自認兩造間確無借貸關係存在，被告沈郁欽亦自認未借錢予原告且自承在辦理抵押權設定前原告與林香孜間並無成立借貸契約關係，原告與林香孜間既無借貸關係存在，自無於100年9月19日由林香孜將債權讓與被告。被告已自認與原告間並無借貸關係，而訴外人林香孜亦無何債權可讓與被告，則系爭抵押權登記時確無所擔保之債權存在。
3、原告與訴外人林香孜所簽立之離婚協議書第6點固有特別約定原告不得將系爭不動產再為借款或出賣，惟並無從依該文字記載推斷原告有積欠林香孜金錢，並由林香孜將債權讓與被告。且由該條件反面解釋，原告就系爭不動產如無另為借貸或出賣之情事，被告二人即不得向原告行使抵押權，足見兩造間之抵押債權存在係附以原告另為借貸或出賣為停止條件，在抵押權設定時並無該債權存在。
二、被告則抗辯以：
（一）原告與訴外人林香孜原為夫妻，且為被告之父親，原告因諸多因素陸續向林香孜拿取款項，累積金額已超過1,200萬元，故林香孜與原告協議以1,200萬元為計，開立本票，並將系爭不動產設定抵押權為上開債權之擔保，茲因林香孜要求而設定予被告二人，是系爭抵押權所擔保者乃原告向林香孜借貸之1,200萬元之借貸債權，該債權已由林香孜讓與被告2人，並有經原告同意，始由原告協同被告沈郁欽至地政事務所辦理系爭抵押權登記，上開事實有證人何祺忠之證詞可以證明。
（二）原告與被告之母林香孜於101年10月3日協議離婚，離婚時約定林香孜將所有臺南市○○區○○里○○路00號房地贈與被告沈俊廷，另臺南市○○區○○里○○00號房地贈與被告沈郁欽，而當時原告名下有二棟房屋即系爭不動產，原告同意將其財產一半給林香孜，但林香孜亦要給被告2人，因系爭不動產已有設定1,200萬元抵押權，原告即認無庸再辦理過戶，故於離婚協議書第六項約定原告對臺南市○○區○○路0段000號房地不得變賣，亦不得再另行借貸，是原告與林香孜於離婚協議書即有再次確認設定1,200萬元之抵押權給被告，此亦有離婚協議書可憑，而原告亦自承有同意設定系爭抵押權，亦承認設定當日確有簽立1,20 0萬元之本票，並係由原告自己偕同被告沈郁欽至代書事務所辦理系爭抵押權登記資料。
（三）本件係原告要設定抵押權給林香孜保障權利，但林香孜要求設定抵押權給被告二人，原告亦同意並開立本票，且於101年10月3日之離婚協議書第6點原告亦承認系爭不動產設定抵押權1,200萬元給被告，故被告二人有取得該抵押權登記之原因，原告請求塗銷系爭抵押權登記並無理由等語。
（四）並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告所有台南市○○區○○段000000000000000地號土地及其上鹽水段1896建號建物；台南市○○區○○段00000000000地號土地及其上同段33建號建物，於100年9月21日共同設定擔保債權金額l,200萬元之普通抵押權予被告二人，經臺南市鹽水地政事務所於100年9月20日以鹽登字第069000號收件，並於100年9月21日辦理登記完畢。
（二）原告與被告二人係父子關係，系爭抵押權登記係原告與被告沈郁欽一同前往代書處所簽立相關資料委由代書辦理，原告於當日確有簽發面額1,200萬元之本票，惟未交付被告二人。
（三）原告與訴外人林香孜離婚時確有簽立如被告所提出之離婚協議書之內容（本院卷第63頁）。
四、兩造爭執事項：被告對原告有無系爭不動產上抵押權所擔保之1200萬元債權存在？原告請求被告應塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理由？
五、本院之判斷意見：
（一）被告對原告有無系爭抵押權所擔保之1,200萬元債權存在？
1、按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。是在普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立(最高法院71年台抗字第306 號判例參照) ，若設定登記時，所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例亦可資參照）。是如原告起訴請求確認被告對其債權不存在，被告主張在該債權為消費借貸債權，因消費借貸於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之，則被告自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。
2、本件系爭抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權，而觀諸其登記內容，並無為將來債權或附停止條件債權擔保之約定，有土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書及登記簿謄本在卷可稽，且為兩造所不爭執，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即抵押權是否成立，應以設立登記時為斷。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人、債務人、抵押義務人及所擔保債權為何，均應以設定登記之內容為準。查依系爭抵押權設定登記之記載，義務人兼債務人為原告，權利人兼債權人為被告二人（債權各2分之1），擔保債權總類為「民國100年9月19日依本票為憑之借款」，有卷附之土地建築改良物抵押權設定契約書及登記簿謄本在卷可稽（本院卷第42頁），原告主張被告於系爭抵押權設立登記時對於原告並無上開借款債權存在，被告則抗辯有借款債權存在，按諸前開說明，自應由被告就系爭抵押權設立登記時，被告對原告確有所擔保之1,200萬元借款債權存在之事實，負舉證之責。
3、被告沈郁欽於本院102年3月8日言詞辯論期日已當庭自承與原告間並無借貸關係存在，且原告於系爭抵押權設定當日所開立之本票亦未交付被告（本院卷第67頁背面、第68頁），足見被告對原告並無系爭抵押權所記載之「100年9月19日之借款」債權，應可認定。被告雖另抗辯該1,200萬元借貸債權實係原告於系爭抵押權設定前向被告之母林香孜所借貸，於抵押權設定時由林香孜將上開借貸債權讓與被告云云，然被告上開所辯，與抵押權設定登記之債權記載明顯不符，已堪質疑，再被告辯稱訴外人林香孜於抵押權設定前對原告有1,200萬元借貸債權存在乙節，亦為原告所否認，依前揭說明，仍應由被告就原告與林香孜間確有被告所主張之1,200萬元之借貸意思合致及借款交付之事實，先負舉證之責。
4、被告雖提出原告與訴外人林香孜之離婚協議書一份及聲請訊問證人何祺忠為證。惟查：
①被告所提出之原告與訴外人林香孜之離婚協議書係於101
年10月3日即系爭抵押權設定後所簽立，自難以成立在後之協議書證明系爭抵押權設定時之債權債務關係，且觀之離婚協議書第6點所載「甲方（即原告）名下所有座落台南市○○區○○路0段000號之土地及房屋一棟，經長男沈俊廷及次男沈郁欽設定抵押新臺幣1,200萬元整，惟對該不動產甲方不得變賣，亦不得再另行借貸。若違約，長男及次男則對甲方所有不動產進行催討等相關訴訟程序，即為強制執行。」等語，亦僅載明不動產有經被告設定系爭抵押權之事實，並未有原告積欠林香孜借款或被告就該抵押之設定確有所擔保債權存在之記載，自無從以該協議書之內容證明林香孜對原告有債權存在，況被告如對原告確有抵押債權存在，被告自可依法行使權利，何需由原告與林香孜於離婚協議書再為上開約定？況由協議書特別約定「原告對該不動產不得變賣，亦不得再另行借貸」等語觀之，反係與原告所主張係為避免原告擅自處分系爭不動產始辦理系爭抵押權登記較為相符，是被告主張上開離婚協議書可以證明林香孜對原告有1,200萬元之借貸債權存在並已讓與被告云云，並無可採。
②證人何祺忠即原告與訴外人林香孜之前員工雖證稱：伊之
前是受僱於原告所經營之托兒所擔任司機、總務工作，伊大概知道原告與林香孜間之財務、資金往來狀況，當時在學校時，他們有時候會談到錢的問題，伊有看到原告來學校向執行長即林香孜拿錢，伊印象中有看過原告向林香孜拿三十萬元或五十萬元不等，伊看過很多次等語（本院卷第68頁背面），惟經本院詢問「原告向執行長拿錢時，有無說要借錢或其他理由時？」，證人何祺忠則證稱：原告來學校時，有時候他們二人會去旁邊講，伊沒有在現場仔細聽，只知道他們在談錢的問題。（本院卷第69頁），而原告與訴外人林香孜原為夫妻，且依證人所述其二人原共同經營私立托兒所，原告為負責人、林香孜為托兒所之執行長，則原告與林香孜間就金錢之管理、運用本即有多種可能性存在，證人何祺忠既不知原告向林香孜拿錢之原因及細節，自難以證人何祺忠有看見原告向林香孜拿錢之事實而認定林香孜係基於借貸意思合致而交付借款予原告，是證人何祺忠上開所證尚無從證明林香孜對原告有1,200萬元之借貸債權存在，再就系爭抵押權設定過程，依證人何祺忠所證：當天原告說要跟執行長（即林香孜）拿錢，執行長說原告拿太多，原告就堅持要拿錢，我就有聽到原告說一千二百萬元，執行長說好像不只，原告就說以一千二百萬元算就好，之後他們就說要設定，原告說要拿錢，房子願意讓執行長設定，執行長說不用，因為財產以後要給小孩，所以就設定給小孩等語，固可認定原告有同意設定1,200萬元之抵押權，然是否確已有1,200萬元借貸債權存在，並無從證明，已如前述，且由證人上開所證觀之，林香孜與原告亦無談論過債權讓與乙事，是被告主張證人何祺忠之證詞可證明林香孜對原告有1,200萬元借貸債權並已於系爭抵押權設定前讓與被告云云，尚難憑採。
5、此外，被告並未能提出其他證據證明系爭抵押權設立登記時，被告對原告確有所擔保之1,200萬元借貸債權存在，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。
（二）原告訴請塗銷系爭抵押權登記有無理由？按普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。本件被告既不能證明系爭抵押權登記時，確有所擔保之1,200萬元借貸債權存在，則該抵押權即有違成立上之從屬性，而不成立應屬無效，而上開登記對原告所有權即屬有所妨害，則原告本於所有權人之地位，依上揭規定，請求被告塗銷系爭抵押權，即屬有據，為有理由。
六、綜上所述，原告主張系爭抵押權設定登記時，兩造間並無抵押權所擔保之債權債務關係存在，為可採，被告抗辯其對原告有系爭抵押權擔保之1,200萬元借貸債權存在，並無可取。從而，原告請求確認被告就系爭抵押權擔保之1,200萬元債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
民事第一庭 法 官 童來好以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
書記官 凌昇裕┌────────────────────────────────────────────┐│附表 │├────────────────────────────────────────────┤│一、土地：臺南市鹽水區鹽水段 │├──┬────┬──┬───────┬───┬──────────┬──────────┤│編號│ 地 號 │地目│ 面 積 │設定權│第一順位擔保權利金額│第二順位擔保權利金額││ │ │ │ │利範圍│ （新臺幣） │ （新臺幣） │├──┼────┼──┼───────┼───┼──────────┼──────────┤│ 1 │1620-86 │ 建 │78平方公尺 │ 全部 │共同擔保3,600,000元 │共同擔保12,000,000元│├──┼────┼──┼───────┼───┼──────────┼──────────┤│ 2 │1620-96 │ 建 │2平方公尺 │ 全部 │共同擔保3,600,000元 │共同擔保12,000,000元│├──┴────┴──┴───────┴───┴──────────┴──────────┤│二、建物：臺南市鹽水區鹽水段 │├──┬────┬──────┬──┬────┬──────────┬──────────┤│編號│ 建 號 │ 門 牌 號 碼│層數│設定權利│第一順位擔保權利金額│第二順位擔保權利金額││ │ │ │ │範圍 │ （新臺幣） │ （新臺幣） │├──┼────┼──────┼──┼────┼──────────┼──────────┤│ 1 │1896 │臺南市鹽水區│3層 │ 全部 │共同擔保3,600,000元 │共同擔保12,000,000元││ │ │忠孝路29號 │ │ │ │ │├──┼────┴──────┴──┴────┴──────────┴──────────┤│ │第二順位普通抵押權： ││ │1.收件年期及字號：民國100年鹽登字第069000號 ││ │2.登記日期：民國100年9月21日 ││ │3.設定義務人：沈志成 ││ │4.權利人：沈俊廷、沈郁欽（債權比例各2分之1） ││ │5.權利種類：普通抵押權 ││ │6.擔保債權範圍及種類：民國100年9月19日依本票為憑之借款 ││ │7.共同擔保地號：鹽水段1620-86、1620-96 ││ │ 新北段210、211、212 ││ │ 共同擔保建號：鹽水段1896 ││ │ 新北段33 │└──┴─────────────────────────────────────────┘┌────────────────────────────────────────────┐│附表二 │├────────────────────────────────────────────┤│一、土地：臺南市新營區新北段 │├──┬────┬──┬───────┬───┬──────────┬──────────┤│編號│ 地 號 │地目│ 面 積 │設定權│第一順位擔保權利金額│第二順位擔保權利金額││ │ │ │ │利範圍│ （新臺幣） │ （新臺幣） │├──┼────┼──┼───────┼───┼──────────┼──────────┤│ 1 │ 210 │ 建 │115.64平方公尺│ 全部 │共同擔保16,200,000元│共同擔保12,000,000元│├──┼────┼──┼───────┼───┼──────────┼──────────┤│ 2 │ 211 │ 田 │94.26平方公尺 │ 全部 │共同擔保16,200,000元│共同擔保12,000,000元│├──┼────┼──┼───────┼───┼──────────┼──────────┤│ 3 │ 212 │ 田 │95.69平方公尺 │ 全部 │共同擔保16,200,000元│共同擔保12,000,000元│├──┴────┴──┴───────┴───┴──────────┴──────────┤│二、建物：臺南市新營區新北段 │├──┬────┬──────┬──┬────┬──────────┬──────────┤│編號│ 建 號 │ 門 牌 號 碼│層數│設定權利│第一順位擔保權利金額│第二順位擔保權利金額││ │ │ │ │範圍 │ （新臺幣） │ （新臺幣） │├──┼────┼──────┼──┼────┼──────────┼──────────┤│ 1 │ 33 │臺南市新營區│5層 │ 全部 │共同擔保16,200,000元│共同擔保12,000,000元││ │ │金華路二段11│ │ │ │ ││ │ │5號 │ │ │ │ │├──┼────┴──────┴──┴────┴──────────┴──────────┤│ │第二順位普通抵押權： ││ │1.收件年期及字號：民國100年鹽登字第069000號 ││ │2.登記日期：民國100年9月21日 ││ │3.設定義務人：沈志成 ││ │4.權利人：沈俊廷、沈郁欽（債權比例各2分之1） ││ │5.權利種類：普通抵押權 ││ │6.擔保債權範圍及種類：民國100年9月19日依本票為憑之借款 ││ │7.共同擔保地號：鹽水段1620-86、1620-96 ││ │ 新北段210、211、212 ││ │ 共同擔保建號：鹽水段1896 ││ │ 新北段33 │└──┴─────────────────────────────────────────┘