臺灣臺南地方法院民事判決 101年度重訴字第272號原 告 蕭嘉美訴訟代理人 何永福律師被 告 張志鍠訴訟代理人 吳炳輝律師
林萬生律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國102年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣肆拾萬捌仟肆佰肆拾元由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠緣被告對原告所有之臺南市○○區○○段76-3、76-6、76-7
、86、87、88、88-1、90、90-1、93地號，及臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○號等12筆土地（應有部分均各為5分之2，如下附表，下稱系爭土地）聲請強制執行，現由臺灣臺南地方法院以97 年度執字第55496號執行中。惟原告與被告素不相識，亦未積欠被告任何債務，且原告之前手亦未積欠前手抵押權人任何債務，故被告聲請對原告所有如之系爭土地為強制執行，應無理由。
㈡被告雖辯稱其取得抵押權，係自原抵押權人即訴外人陳秋貴
承買而來，而原告早在購買系爭土地時，即知有系爭抵押權存在云云。按系爭土地前於民國（下同）95 年5月10日，係經訴外人鄧紫萁（即鄧兆吟，為原告之前手）提供予陳秋貴設定擔保債權總金額新台幣（下同）8,400 萬元之普通抵押權登記（下稱系爭抵押權），惟陳秋貴與鄧兆吟就系爭抵押權所擔保之債權根本不存在。
1、按於前案（兩造之前手確認系爭抵押權不存在之訴訟）即法院97年度重訴字第45號判決書（下稱重訴45號案件）謂：「…依被告（即陳秋貴）上開陳述，可見系爭抵押權所示之債權，係為其配偶許芳欽（應為「邱」芳欽之誤載，以下均同）主動向被告所提及，而該債權之借款，有出資者為許明環，至於被告本人則同意擔任該抵押權之抵押權人灼然。而被告既不知總借款額為若干，亦不知借款究竟交給付何人，僅係依其配偶許芳欽指示被動拿出身分證給許芳欽辦理抵押權設定登記，已見被告前開所為陳述，由此可見，與證人許明環共同合意出責者，應為許芳欽而已」、「則依證人黎澤花所述，將 3千萬元交給黎澤花者既為許芳欽，而借款之事宜復為黎澤花之配偶許明環接洽，顯見出資貸與者，應僅為許明環、許芳欽二人而已。…質言之，本件系爭抵押權所擔保之債權，其實際之出資者為證人許芳欽、許明環二人，而證人黎澤花僅係受其配偶許明環指示就貸與款項，提領或轉匯支付給訴外人鄧兆吟而已。其次，被告許明貴（應為陳秋貴之誤載）既非前揭抵押權所擔保債權之實際貸與人，惟其竟登記為系爭抵押權之抵押權人，並任該抵押權所擔保債權之權利人，則依前揭有關借名契約之說明，實乃許芳欽、許明環（借名者）經被告（出名者）同意，而就屬於許芳欽、許明環之財產即貸與款項，以被告之名義，移轉為貸與人之權利人並登記為抵押權人即明。」等語，可見：被告之前手陳秋貴雖登記為系爭土地之抵押權人，惟陳秋貴對鄧兆吟根本無債權存在，其自非鄧兆吟之債權人（按：實際有債權債務關係者係鄧兆吟與邱芳欽及許明環）。
2、再依上開前案經最高法院101 年度台上字第1413號判決廢棄發回，並於判決書謂：「又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法須登記，始符抵押權揭櫫公示及特定之原則，而生物權之效力。本件倘如原審所認：「系爭抵押權所擔保之債權，其實際出資者為邱芳欽、許明環二人……陳秋貴雖非前揭抵押權所擔保債權之實際貸與人，惟登記為系爭抵押權之抵押權人」、「陳秋貴既不知總借款額為若干？亦不知借款究竟交給付何人，僅係依其配偶邱芳欽指示，被動拿出身分證給邱芳欽辦理抵押權設定登記」，邱芳欽、許明環二人係因與陳秋貴間之『借名契約』，以陳秋貴名義登記為系爭抵押權之抵押權人等各情，均非子虛，依上說明，則與抵押權之從屬性是否不悖？又苟依原判決認系爭抵押債權乃邱芳欽、許明環經陳秋貴同意，而就屬於邱、許二人之財產即貸與款項，以陳秋貴之名義，移轉為貸與人之權利人並登記為抵押權人屬實，則邱芳欽、許明環二人該貸與之債權是否不屬系爭抵押權所擔保所及？究竟系爭抵押債權係存在於邱芳欽、許明環與鄧紫萁間，抑或被上訴人間？借款之貸與人為何人？邱、許二人與陳秋貴間有無借名登記之情形？邱、許二人有無將出資之款項移轉予陳秋貴為貸與人，均有不明。此與系爭抵押權究有無擔保債權存在之判斷所關頗切，自有待進一步釐清。」等語，則既然上開抵押權設定已違反民法第870 條從屬性之規定，由債權分離而為單獨讓與陳秋貴，自難認為該抵押權設定有效。
3、易言之，兩造之前手間既無存在債權債務關係，則其所為抵押權之登記亦失其附麗，而屬無效。故被告所稱向陳秋貴承買系爭抵押債權云云，自屬無據，則原告對被告自不負抵押債務甚明。
㈢又依土地登記簿所載，本件原抵押權人為訴外人陳秋貴，債
務人為鄧紫箕，抵押債權金額為最高限額 8,400萬元，故陳秋貴究有無借款予鄧紫箕，應為本件重點，若陳秋貴僅屬人頭，其並未貸款給鄧紫箕，則被告自無從受讓陳秋貴之抵押債權。至陳秋貴與鄧紫箕問，並無系爭之抵押借款債權存在，可由台南地方法院另案97年重訴字第45號請求塗銷抵押權登記事件，陳秋貴於98 年2月24日庭訊時表示：「（法官問被告：你或妳先生有借錢給鄧兆吟嗎？）錢拿給誰我不知道…」；證人許明環於98 年2月24日庭訊時證稱：「（法官問證人：何人出資？）陳秋貴的先生出三千萬元，我出五千萬元。」、「（法官問證人：那借錢給鄧兆吟的人就是你跟陳秋貴的先生二人嗎？）是的，總共我們二人而己」、「（法官問證人：既然借錢給鄧兆吟的人只有你跟陳秋貴的先生二人，為何要將抵押權設定給陳秋貴？）本來設定給我，因為我報稅比較高，而且陳秋貴的先生是邱芳欽他擔任嘉義市議會副議長，不方便用他的名字，所以才登記他太太的名下」可證。
㈣又證人邱芳欽於98 年3月31日庭訊時曾證稱：「（法官問證
人：你太太陳秋貴有實際拿出 8,400萬元嗎？）我太太是我向他說的，當初我和許明環到縱貫路看一塊土地，回家後我向我太太說的，實際上我和許明環去看完，大家共資八千萬元借鄧兆吟，當初我向我太太說我們的資金是三千萬元，許明環先生出資五千萬元，設定是我太太陳秋貴的名下」、「（法官問證人：你所謂共資是何人共資？）我與許明環先生二人而已」。是暫不論證人稱訴外人鄧兆吟曾借款 8,000萬元，是否屬實，惟依上開陳述足知，陳秋貴與鄧兆吟間並未曾有借貸之合意，復依許明環及邱芳欽上開證言亦可知，陳秋貴實際上亦未借錢與鄧兆吟，縱使鄧兆吟曾借款八千萬元（原告否認之），惟該借款係由許明環及邱芳欽貸予鄧兆吟，而非陳秋貴貸予鄧兆吟，是借貸關係存在於許明環、邱芳欽與鄧兆吟間，陳秋貴僅係被登記為抵押權人，其與鄧兆吟並無借貸關係存在。
㈤綜上，陳秋貴與鄧兆吟間並無借貸關係存在，縱使鄧兆吟有
向許明環、邱芳欽借款 8,000萬元（原告否認之），惟因違反抵押權與所擔保之債權須同屬一人之抵押權效力所及，顯見被告所受讓之陳秋貴抵押債權，根本並無借貸債權存在，既無抵押借款債權存在，則被告自不得對原告拍賣系爭抵押物。又許明環、邱芳欽與鄧紫箕間縱存有借貸關係，惟其等間之借款金額，亦莫衷一致，有8,000萬元，亦有7,280萬元，原告均否認之，換言之，原告認為許明環與邱芳欽借予鄧紫箕之款項，並未超過 6,500萬元。而依許明環於法院證詞，若原告均按期繳納百分之五之年息給許明環，被告則不得拍賣系爭土地，今原告均有按期繳納利息予許明環至101 年12月底，被告自不得拍賣原告所有之系爭土地。且原告配偶陳振山向許明環買受之土地，若原告清償積欠 3,200萬元價金，則就原告百分之40持分土地，許明環自負有塗銷全部被告8,400萬元之抵押債權義務等語。
㈥並聲明：1.臺灣臺南地方法院97 年度執字第55496號強制執
行程序，其中就原告所有之臺南市○○區○○段76-3、76-6、76-7、86、87、88、88-1、90、90-1、93、253、255-5地號等12筆土地部分，應予撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
二、被告辯以：㈠雖原告主張其未積欠被告債務，且原告之前手亦未積欠前手
抵押權人任何債務，被告不得對原告所有之系爭土地強制執行云云。
1、按原告係輾轉向其前手即訴外人鄧紫萁（即鄧兆吟）之代理人許明環承買系爭土地，而原告承買時，即已知系爭土地上，有系爭抵押（債）權存在。此事實，亦有他項權利證明書、土地登記簿謄本附於系爭強制執行卷足證。且原告承買系爭土地，係於96 年1月17日辦理所有權移轉登記，迄原告提起本件訴訟，長達六年期間，原告均未就系爭抵押（債）權，表示任何疑議，足認原告自始承認系爭抵押（債）權存在。
2、又原告於上開執行程序中後，曾於97 年2月26日以執行債務人名義提出民事陳述意見狀表明：「⑴系爭新營市○○段○○○號等12筆土地，其最高限額設定雖係新台幣8千4百萬元，但嗣後執行債務人逐次清償債務，在民國90 年2月21日，執行債務人尚積欠陳秋貴（代理人許明環）新台幣一億元。⑵再於97 年2月21日，由執行債務人配偶陳振山清償二千萬，故未清償金額為八千萬元，此有陳秋貴之代理人許明環出具之收據可憑。⑶陳秋貴代理人許明環於97年2 月25日出具切結書，文中記載雙方之債務為八千萬元」等語。由原告上開陳述意見狀所載內容，原告已履履自認，系爭抵押（債）權，確係8,000萬元無訛。
3、系爭抵押權之確實數額，為本金7,280 萬元與未償利息。至7,280萬元與8,000萬元間之本金差額，乃因債權人放款時預扣9%即720 萬元利息所致。系爭抵押債權，前經共同抵押債務人康聰賢等四人提起確認抵押債權不存在等訴訟，案經臺灣臺南地方法院97年度重訴字第45號判決後，由臺灣高等法院臺南分院98年度重上字第64號民事判決確認抵押擔保債權總額為7,280萬元。
4、又原告配偶陳振山於上開重訴45號案件審理時為證人時，曾證稱：「…我跟張憲文、陳美麗、林素娟是借用我配偶（即原告）的名字購買系爭上地」「（向何人購買）向許明環購買，由張憲文出面向許明環購買的。」、「（購買價金）壹億伍仟萬元。」「（你們有將壹億伍仟萬元交給許明環嗎？）沒有。我跟張憲文、陳美麗、林素娟交付五千萬元給許明環，張憲文、陳美麗就把系爭十二筆土地百分之六十的所有權賣給康聰賢、涂敏森，後來我、康聰賢、涂敏森、林素娟償還二千萬元給許明環，尾款剩下八千萬元還沒有給付…」「（向許明環購買該等土地時，是否知悉土地有抵押權之設定？）知道。」「（購買土地總價額壹億五仟萬元，賣方有無同意塗銷抵押權）許明環說如果付清了，就塗銷抵押權。」等語。由原告之配偶陳振山上開證言觀之，原告於購買系爭土地時，即明知系爭抵押押權存在，且買賣價金一億五千萬元，僅支付共計七千萬元，尚餘八千萬元價金未付，該八千萬元即係本件抵押（債）權。故原告提起本件債務人異議之訴，即顯無理由。
㈡按系爭抵押（債）權，係原抵押（債）權人陳秋貴於101 年
11月5 日轉讓予被告。而由陳秋貴、邱芳欽、許明環等人於上開法院重訴45號案件所為證述，足認系爭抵押債權及抵押權之成立，係由陳秋貴、邱芳欽、許明環三人合意，以陳秋貴擔任抵押權及抵押債權之權利人而借貸予鄧紫萁（即鄧兆吟），至於借貸款項之資金來源，及給付貸款予債務人方式，則屬陳秋貴三人之內部關係，無礙於系爭抵押權及抵押債權存在。
1、陳秋貴於上開法院重訴45號案件審理陳稱：「（提示該案卷第171到176頁，妳是否有委託張秀菊申辦該抵押權設定登記？）本件我先生邱芳欽有回家向我說，說許明環向他說有人拿土地要借錢，邀我們夫妻投資，我說可以，我先生說就拿我的身分證去辦理土地抵押登記，我說好，因為我先生向我說，我說好之後，我就把我的身分證還有印章全部交給我的先生去處理，所以這件事情要問我先生本人；（妳或妳先生有借錢給鄧兆吟嗎？）錢拿給誰我不知道，我跟我先生是將錢拿給許明環先生的；（妳跟妳先生因為要辦理該土地抵押登記而拿多少錢給許明環先生？）三千萬元；（是拿現金給許明環嗎？）我忘記了，我是給我先生去處理的；（總共要借多少錢給土地所有人或與土地為擔保之借貸人，你知道嗎？）我不清楚；（妳有同意擔任該抵押權的抵押權人嗎？）有的」等語。依陳秋貴上開陳述，足見系爭抵押權所示之債權，係其配偶邱芳欽主動向陳秋貴提及，而該債權之借款，有出資者為許明環，至於陳秋貴本人則同意擔任該抵押權之抵押權人明甚。
2、而邱芳欽於法院重訴45號案審理時曾證述：「（你太太陳秋貴有實際拿出 8,400萬元嗎？）我太太是我向他說的，當初我和許明環到縱貫路邊看一塊土地，回家後我向我太太說的，實際上我和許明環去看完，大家共資 8千萬元借鄧兆吟，當初我向我太太說我們的資金是 3千萬元，許明環先生出資 5千萬元，設定是我太太陳秋貴的名下」。又許明環於重訴45號案審理時亦證稱：「當時洪木坤介紹說有一位代書張秀菊的朋友要借錢，張秀菊打電話給我，說有人有一塊土地在新營要借錢，我說好，叫張秀菊帶我去看，並約對方要借錢的人一起去看那土地，看了之後，我回去評估，跟陳秋貴的先生報告說該土地有那價值，因為公告現值就已一億多元，那塊土地在公路旁邊，確實有那價值，陳秋貴的先生說要去看一下，我說好，隔了二、三天我就帶陳秋貴先生去看，看了之後，陳秋貴的先生也說好，也同意借這筆錢，因為我的綜合所得稅太高，才利用陳秋貴的名義登記抵押權」。可知本件系爭借款，乃因鄧紫萁（即鄧兆吟）提供系爭土地，希以系爭土地設定抵押權借貸款項，而透過張秀菊、洪木坤介紹而為系爭借貸；而許明環、邱芳欽二人亦係於與陳秋貴合意後，基於以系爭土地設定抵押（債）權予陳秋貴之前提而貸放，系爭抵押權及抵押債權，自始即屬於陳秋貴，並非借款債權與抵押權分離，而後再將借款債權移轉予陳秋貴，甚明。
3、按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，民法第98條定有明文。系爭抵押權之存在，於陳秋貴、邱芳欽、許明環間之真意，僅在於將系爭抵押（債）權由陳秋貴擔任權利人及以陳秋貴名義行使該抵押（債）權之權利。至其等間之法律關係，究係「借名登記」抑或「隱名合夥」乃事後就法律所為解讀，均不影響陳秋貴系爭抵押（債）權之存在。故而雖最高法院101 年度台上字第1413號民事判決，就陳秋貴、邱芳欽、許明環間是否屬「借名契約」等有所質疑，然如前述，系爭借款既係以系爭土地設定抵押（債）權予陳秋貴之前提而貸放，則系爭抵押權及抵押債權，自始即屬於陳秋貴。
㈢系爭抵押債權為本金債權7,280萬元及利息。
1、按前開法院重訴45 號案卷第105頁附表所示之支票面額共5,410 萬元，其支票受款人均為鄧兆吟並已由各該付款銀行付款完畢。該等支票均為訴外人黎澤花向付款銀行申請簽發；另95 年5月11日由黎澤花以玉山銀行匯款申請書匯款2,047,520 元至鄧兆吟在第一銀行所開設之帳戶內，業經法院查明，乃不爭之事實。至匯款人黎澤花雖非陳秋貴，然抵押債權借貸款項之交付，非必由抵押權人親自為之，而系爭抵押借款，係基於以系爭土地設定抵押權予陳秋貴之前提下所為借款，已如前述。故而不問是否陳秋貴親自交付借款，抑或邱芳欽、許明環等或指示黎澤花以何方式給付借款，均屬抵押債權，併此陳明。
2、又黎澤花確有於95 年5月11日自彰化銀行北嘉義分行所開設之帳戶內提領 1千萬元之事實，復有匯款單、存摺附卷可憑。而該款項則於同日在振發車行內，由黎澤花交付給鄧紫萁，分據黎澤花、鄧紫萁證述堪可採信。
3、而黎澤花曾於重訴45號案審理時證述：「（曾經在振發汽車行內有交付240 萬元給張秀菊嗎？）有的；（因何原因交給她？）因為她是介紹我們這筆借貸關係的；（這筆錢應該是何人支付的？）借方鄧兆吟要付的；（提示原審卷第113頁，是否為該收據？）是的；（交付給張秀菊240萬元之當時，有交給鄧兆吟任何現金嗎？）有的，交給 386萬元；（386萬元有包含張秀菊的240萬元嗎）有的」等語，核與證人張秀菊於該案審理時證述：「（本院卷第 113頁之收據，該 240萬元是何人交給你的？）黎澤花交給我的，是在嘉義市○○路振發汽車行裡面交給我的：（交款給你時，當時鄧兆吟是否在場？）鄧兆吟、林家禧都在場；（交付款項是在何時？）是在95 年5月10日登記完後幾天；（當場鄧兆吟有無取得款項？）有的，多少我不知道」等語一致，亦核與許明環、鄧紫萁（即鄧兆吟）於該案證述情節符合。此外，復有張秀菊所書立之收據影本附卷可參。
4、另鄧紫萁於95 年5月中旬另向許明環購買中華汽車車牌號碼0000-00號一輛價格為50 萬元及賓士S320汽車車牌號碼0000-00號一輛價格為230萬元，亦據鄧紫萁於重訴45號案審理時證述明確，核與證人許明環於該案審理時證：「（有以車輛作價借款嗎？）鄧兆吟有買二部車輛，從借款 8千萬元中扣除；（扣除多少錢？）280 萬元：（那一種車輛？）一部賓士S320，價值 230萬元，另一部中華廂型車，價值50萬元」等語符合，及證人黎澤花於該案審理時證述：「（交給鄧兆吟的 8千萬元是否都以現金支付，或以其他的付款方式？）有用台支支票，有用現金，因我開車行，他也買二部車，是以這價位去抵的；（買何汽車？抵多少錢？）一部中華的廂型車抵50萬元，另一部賓士車抵230萬元等語一致。
5、基上，系爭抵押借款共為7,280,7520 元（計算式：5,410萬＋204萬7,520＋l,000萬＋386萬＋280萬 ），陳秋貴復捨棄前揭7,520 元之餘款表示不列入上開借款債權內，是鄧紫其所取得上開款項，應為 7,280萬元。故系爭抵押權額，確為本金 7,280萬元及利息，原告起訴確認抵押債權不存在，顯無理由。
㈣就被告與訴外人陳秋貴間之「債權（含擔保物權）讓與契約
書」觀之，該契約書於簽立前，陳秋貴之代理人許明環有言及要加註「對於陳振山、林妹娟約定僅就新台幣三千二百萬元債權範圍負清償責任」。因系爭抵押（債）權，係屬對於系爭土地之物權，除系爭土地所有權人外，不論原債務人或其餘關係人願擔負多少數額之債務，債權人並不在乎。而系爭土地之所有權，於系爭抵押權設定後，復有更易，於被告受讓系爭抵押（債）權時，陳振山、林嫊娟2 人並非土地所有權人，故而被告認許明環要求加註上揭文字，並不影響抵押（債）權人之權利，乃同意許明環之要求加註，並請被告在契約書上乙方（受讓人）處簽名。且於系爭抵押（債）權轉讓及簽約過程中，許明環僅言及要加註上揭陳振山、林嫊娟債權範圍部分，許明環並未提及原告部分。故被告就上揭契約書簽立時，許明環有無提及原告部分，確實沒印象。
㈤原告固提出許明環書立之切結書，主張若原告正常繳納利息
，許明環即不得對原告實施強制執行云云。被告否認該切結書之真正，依舉證責任原則，自應由原告提出該切結書正本，資以確認其真偽。退而言之，許明環所為切結之效力，並無拘束被告之效力等語。
㈥並聲明：如主文所示。
三、兩造不爭執事項：㈠原告分別於96 年1月17日、96年2月1日登記為坐落於臺南市
○○區○○段76-3、76-6、76-7、86、87、88、88-1、90、90-1、93地號，及臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○號等12筆土地所有權人，應有部分均為5分之2。
㈡原告登記為系爭土地所有權人前，該土地已於95年5月10 日
設定抵押權予訴外人陳秋貴、設定擔保債權總額為 8,400萬元、債務人為鄧紫萁，抵押範圍均為全部。
㈢訴外人陳秋貴前於97年間，就原告所有之系爭土地向本院聲
請拍賣抵押物（案號：97年度司拍字第64號），經本院裁定准許，並已於97年6月9日確定在案。
㈣原告曾於97 年2月26日在上開聲請案件以執行債務人名義提
出民事陳述意見狀表明：「⑴系爭新營市○○段○○○號等12筆土地，其最高限額設定雖係新台幣8千4百萬元，但嗣後執行債務人逐次清償債務，在民國90 年2月21日，執行債務人尚積欠陳秋貴（代理人許明環）新台幣一億元。⑵再於97年
2 月21日，由執行債務人配偶陳振山清償二千萬，故未清償金額為八千萬元，此有陳秋貴之代理人許明環出具之收據可憑。⑶陳秋貴代理人許明環於97 年2月25日出具切結書，文中記載雙方之債務為八千萬元」等語。
㈤訴外人陳秋貴於101年9月24日間與被告簽訂債權（含擔保物
權）讓與契約書，約定將系爭土地所設定之抵押債權，以簽約日之現狀讓與被告，讓與債權對價為 8,200萬元。被告已辦畢抵押權變更登記並以存證信函通知原告。
㈥系爭抵押債權前由訴外人康聰賢等四人提起確認抵押債權不
存在等訴訟，經本院97年度重訴字第45號判決後上訴，經臺灣高等法院臺南分院98年度重上字第64號民事判決確認抵押擔保債權本金為 7,280萬元，嗣由訴外人康聰賢撤回起訴。
四、得心證之理由：原告主張其與被告間並未有債權債務關係，且原告所有之系爭土地之前手即訴外人鄧紫萁即鄧兆吟，亦未積欠被告之前手即訴外人陳秋貴任何債務，被告自不得對原告所有系爭土地應有部分為強制執行，然為被告所否認，並抗辯其前手陳秋貴確與債務人鄧紫萁即鄧兆吟有借款關係並設定系爭抵押權，原告於買受系爭土地前，即已明知系爭土地有設定抵押權，且原告於買受後迄本件起訴前，原告均未有任何異議，足認原告已承認有抵押債權存在等語，經查：
㈠按「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但
其抵押權不因此而受影響」，民法第867 條定有明文，此即所謂抵押權之追及效力。經查，原告係於96年1 月17日、96年2月1日分別取得系爭土地所有權之應有部分，而原告於取得系爭土地所有權前，該土地已於95年5 月10日設定抵押權予訴外人陳秋貴、設定範圍為全部，而陳秋貴再於101年9月24日將系爭土地設定之抵押債權讓與予被告，並為抵押權讓與登記等情，為兩造所不爭執。衡情原告於買受系爭土地前，就該土地上存有系爭抵押權尚未塗銷等情，應有所知悉。揆諸前開法條規定，則原告於系爭抵押權設定後始購買系爭土地，該土地上原已設定之抵押權，自不因不動產之移轉而受影響，即抵押權人之被告於其抵押債權屆清償期未受清償時，即得就其上已設定之抵押權聲請拍賣受償，果原告認抵押債權有不實之情事，何以仍願買受，亦未與原所有權人有所爭執。
㈡又原告於上開執行程序中後，曾於97年2 月26日以執行債務
人名義提出民事陳述意見狀表明：「⑴系爭新營市○○段○○○號等12筆土地，其最高限額設定雖係新台幣8千4百萬元，但嗣後執行債務人逐次清償債務，在民國90年2 月21日，執行債務人尚積欠陳秋貴（代理人許明環）新台幣一億元。⑵再於97年2 月21日，由執行債務人配偶陳振山清償二千萬，故未清償金額為八千萬元，此有陳秋貴之代理人許明環出具之收據可憑。⑶陳秋貴代理人許明環於97 年2月25日出具切結書，文中記載雙方之債務為八千萬元」等語。有該民事陳述意見狀附於上開案件可稽，是原告事後否認系爭抵押權存在，已難遽採。
㈢至該抵押權所擔保之債權即債務人鄧紫萁即鄧兆吟所借貸之
款項交付為：訴外人許明環之配偶黎澤花向付款銀行申請簽發支票面額共5,410 萬元，其支票受款人均為鄧兆吟並已由各該付款銀行付款完畢（見本院97年度重訴字第45號案卷第105頁附表）。另95年5月11日由黎澤花以玉山銀行匯款申請書匯款2,047,520 元至鄧兆吟在第一銀行所開設之帳戶內，及黎澤花於95年5 月11日自彰化銀行北嘉義分行所開設之帳戶內提領1 千萬元於同日在振發車行內，交付給鄧紫萁等情亦據證人黎澤花、鄧紫萁即鄧兆吟在上開案件中證述屬實。按匯款人及支票發票人雖非陳秋貴，然抵押債權借貸款項之交付，非必由抵押權人親自為之，而系爭抵押借款，既係基於以系爭土地設定抵押權予陳秋貴之前提下所交付債務人鄧紫萁即鄧兆吟之借款，應屬抵押債權無疑，原告空言否認抵押債權不存在，已難憑採。
㈣雖原告以訴外人陳秋貴、許明環及邱芳欽等人於本院97年度
重訴字第45號之證詞，主張系爭土地之前手即訴外人鄧紫萁即鄧兆吟，並未積欠被告之前手即訴外人陳秋貴任何債務，基於抵押權從屬性，系爭抵押債權即不存在，被告不得就系爭土地為拍賣強制執行云云。經查，陳秋貴於該案中證稱：「（妳是否有委託張秀菊申辦該抵押權設定登記？）本件我先生邱芳欽有回家向我說，說許明環向他說有人拿土地要借錢，邀我們出資，我說可以，我先生說就拿我的身分證去辦理土地抵押登記，『我說好，因為我先生向我說，我說好之後，我就把我的身分證還有印章全部交給我的先生去處理』，所以這件事情要問我先生本人」、「（你或妳先生有借錢給鄧兆吟嗎？）錢拿給誰我不知道，我跟我先生是將錢拿給許明環先生的」；而邱芳欽則證稱：「（你太太陳秋貴有實際拿出8,400 萬元嗎？）我太太是我向他說的，當初我和許明環到縱貫路看一塊土地，回家後我像我太太說的，實際上我和許明環去看完，大家共資八千萬元借鄧兆吟，當初我向我太太說『我們的資金是三千萬元』，許明環先生出資五千萬元，設定是我太太陳秋貴的名下）；而許明環於上開案件復證稱：「（何人出資？）陳秋貴的先生出三千萬元，我出五千萬元」等語。按就陳秋貴、邱芳欽及許明環之上開證述觀之，應認陳秋貴就欲借款予鄧紫萁即鄧兆吟一事，主觀上應有認識且同意支付，而借款之交付則係統一由邱芳欽代為支付，並與許明環之出資部分集結借款予債務人鄧紫萁即鄧兆吟。至登記陳秋貴為抵押權人等情，僅係渠等間基於其內部出資關係協議而定，此觀許明環於本院言詞辯論中證述：「（請問證人：當初找陳秋貴擔任抵押債權人的原因？）因為陳秋貴他們家也有出資，所以大家同意由陳秋貴擔任抵押債權人。陳秋貴他們家是指邱芳欽他們夫妻，當初我也有告訴鄧兆吟這部分」等語甚明（見本院卷第63頁），準此，要難認陳秋貴並無借款予鄧紫萁即鄧兆吟之真意。故原告主張陳秋貴與鄧紫萁即鄧兆吟間，並未有借貸合意，借貸關係係存在於許明環、邱芳欽與鄧紫萁即鄧兆吟間，基於抵押權從屬性，系爭抵押債權即不存在云云，自非可採。
㈤原告另主張：依許明環之證詞，若原告均按期繳納百分之五
之年息給許明環，即不得拍賣原告之土地，而原告均有按期繳納利息給許明環到101 年12月底，被告自不得拍賣系爭土地云云。經查，證人許明環於本院102年3 月5日言詞辯論時固證稱：「有，我有答應蕭嘉美，是在97年時，切結書是我寫的，交給蕭嘉美及陳振山夫妻。有約定要清償本金 3,200萬元或繼續繳納利息，利息是年息百分之五即132,000 元，就不會對他行使拍賣他的持分，這件都是我全權處理，抵押權人陳秋貴沒有意見，並且我有告知後手被告張志鍠，張志鍠有同意，就是在賣抵押權給張志鍠那天告訴他的。切結書的意思就是蕭嘉美只要正常繳息我就不能拍賣…」等語（見本院卷第62頁背面）。惟查，許明環之上開證詞，業經被告否認實在，並陳稱：「（當初受讓抵押權時，證人許明環是否有告訴你，如果蕭嘉美繼續支付利息或清償本金3,200 萬元時，就不能對蕭嘉美行使抵押權？）沒有印象」、「（原告是否有支付利息給被告，被告是否有收受？）根本沒有跟蕭嘉美談利息的部分」等語（見本院卷第63頁背面），再參諸被告與陳秋貴書立之債權（含擔保物權）讓與契約書之內容以觀，其中第一條⒈部分載明：債權內容：借款人鄧紫萁，清償期為民國九十五年八月五日之借款新台幣八千萬元及其利息周年利率百分之五等債權（註: 上開債務中對於陳振山【按即原告之配偶】、林嫊娟等二人約定僅就新台幣三千二百萬元範圍負清償責任。)等語，有該契約書1件在卷可佐（見本院卷第74頁），並未有隻字片語提及原告有支付利息或陳秋貴及許明環曾應允原告如數付息陳秋貴即不聲請強制執行之相關事項，以系爭抵押債權數額高達數千萬元，數額甚鉅，衡諸常情，當事人於訂立約定或轉讓契約時，應會將渠等間之權利義務事項明文約定，俾以釐清爭議，何以陳秋貴並未要求為該約定之記載，是證人許明環證述有上述約定或已告知被告云云，即無可採。
㈥雖原告另以許明環書立之切結書為證，主張被告應受切結書
內容之拘束，即繼受前手之瑕疵而不得就系爭土地強制執行云云。按「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。但與讓與人有不可分離之關係者，不在此限。」、「債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。」，民法第295條第1項、第299條第1項分別定有明文。「債權讓與，依民法第299條第1項規定，債務人於受讓與通知時，所得對抗讓與人之事由，固皆得以之對抗受讓人，然仍以該事由係基於讓與人與債務人間債之關係所生者為限。」（最高法院75年度台上字第2172號判決可資參照），經查，該切結書內容固載有：「…但登記名義人為陳秋貴所有，蕭嘉美持有之百分之四十權利部份於裁定債權後，本人或本人家屬、親屬或抵押權之受讓人或陳秋貴不予聲請實施強制執行，或發生法院對上開土地百分之四十土地拍賣者，本人應立即撤銷或撤回強制執行，若有上開聲請拍賣行為即視同本人之違約，本人應賠償新台幣四千萬元正，惟需正常繳納其【尾款】新台幣八千萬元正之百分之四十，即雙方約定之每月新台幣十三萬二千元正之利息」等語（見本院卷第66頁），該切結書之立書人並載有「許明環、陳秋貴」二人，然參照本院97年度司拍字第64號卷所附之切結書其立書人僅為許明環，則上開陳秋貴之簽名顯係臨訟加註，是縰原告主張有約定不得強制執行之情事屬實，亦僅存在於原告與許明環間，而不得對抗被告。更何況上開約定之債權內容為尾款，而非抵押債務，再原告自始即否認有抵押債權存在，又何以會就抵押債權之清償方式與許明環或陳秋貴為約定。另原告亦自承其僅繳納上開約定利息至101年12月止，並提出匯款回條等件在卷（見本院卷第139至164頁），則原告亦已違反上開如期繳息之約定，而難執以對抗抵押債權受讓人之被告。是原告再以切結書之約定，主張被告不得就系爭土地強制執行云云，亦非可採。
㈦按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」、「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得強制執行程序終結前提起異議之訴。」，強制執行法第14條第1項、第2項分別定有明文。又所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立，或類此之情形，始足當之，至所稱妨礙債權人請求之事由，則係指使依執行名義所命之給付，罹於不能行使之障礙而言（最高法院84年度台上字第1994號、94年度台上字第671號判決參照）。
㈧查原告於買受系爭土地前，就系爭土地上已存有抵押權而未
塗銷等情，有所認識，已如前述。而原告於買受系爭土地前，本得依契約自由原則，決定是否購買其上已設定抵押權之系爭土地，倘其決意購買附有抵押權之系爭土地，依前開說明，其所購買之標的，將一併承擔其上設定之抵押義務。本件原告既願購買仍存有抵押權之系爭土地，非不得推斷原告於購買系爭土地之初，即已先行瞭解系爭抵押權所擔保之債權存在及其擔保範圍，則原告再主張其前手即訴外人鄧紫萁即鄧兆吟，並未積欠被告之前手即訴外人陳秋貴任何債務，而認被告不得就系爭土地為強制執行，難認有據，此外原告亦未能舉證明系爭拍賣抵押物確定裁定有何消滅、妨礙強制執行程序之事由發生。是以，原告依強制執行法第14條第1項、第2 項規定請求撤銷系爭土地之強制執行程序，即非有據。
㈨至原告主張本件借貸關係，縱使存在於許明環、邱芳欽與鄧
紫萁即鄧兆吟間，該借款亦未超過 6,500萬元云云。惟查，縱令原告前開之主張屬實，亦僅係系爭抵押債權清償範圍問題，並不影響被告就系爭抵押權之追及效力，併予敘明。
五、綜上所述，原告無法證明系爭土地之強制執行程序，於執行名義成立前，有何債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，從而，原告依強制執行法第14條第1項、第2項規定，請求撤銷本院97 年度執字第55496號強制執行程序，就原告所有如附表所示之土地部分，為無理由，應予駁回。
六、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，本件訴訟費用為408,440元（即裁判費），爰依職權確定上開訴訟費用負擔如主文第2 項所示。
七、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 8 日
民事第二庭 法 官 周素秋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 8 日
書記官 洪浩容┌──────────────────────────────────────────────┐│97年度執字第55496號 財產所有人：蕭嘉美 │├─┬─────────────────────┬──┬─────┬──────┬──────┤│編│ 土 地 坐 落 │地目│ 面 積 │ 權 利 │最低拍賣價格││ ├────┬────┬───┬──┬────┤ ├─────┤ │ ││號│ 縣 市 ○鄉鎮市區○ 段 ○○段│ 地號 │ │ 平方公尺 │ 範 圍 │（新臺幣元）│├─┼────┼────┼───┼──┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│1 │ 臺南市 │ 新營市 │ 卯舍 │ │ 76-3 │ 田 │ 370 │ 5分之2 │ ││ ├────┼────┴───┴──┴────┴──┴─────┴──────┴──────┤│ │備考 │蕭嘉美持分5分之2 │├─┼────┼────┬───┬──┬────┬──┬─────┬──────┬──────┤│2 │ 臺南市 │ 新營市 │ 卯舍 │ │ 76-6 │ 田 │ 1459 │ 5分之2 │ ││ ├────┼────┴───┴──┴────┴──┴─────┴──────┴──────┤│ │備考 │蕭嘉美持分5分之2 │├─┼────┼────┬───┬──┬────┬──┬─────┬──────┬──────┤│3 │ 臺南市 │ 新營市 │ 卯舍 │ │ 76-7 │ 田 │ 276 │ 5分之2 │ ││ ├────┼────┴───┴──┴────┴──┴─────┴──────┴──────┤│ │備考 │蕭嘉美持分5分之2 │├─┼────┼────┬───┬──┬────┬──┬─────┬──────┬──────┤│4 │ 臺南市 │ 新營市 │ 卯舍 │ │ 86 │ 田 │ 2750 │ 5分之2 │ ││ ├────┼────┴───┴──┴────┴──┴─────┴──────┴──────┤│ │備考 │蕭嘉美持分5分之2 │├─┼────┼────┬───┬──┬────┬──┬─────┬──────┬──────┤│5 │ 臺南市 │ 新營市 │ 卯舍 │ │ 87 │ 田 │ 5228 │ 5分之2 │ ││ ├────┼────┴───┴──┴────┴──┴─────┴──────┴──────┤│ │備考 │蕭嘉美持分5分之2 │├─┼────┼────┬───┬──┬────┬──┬─────┬──────┬──────┤│6 │ 臺南市 │ 新營市 │ 卯舍 │ │ 88 │ 田 │ 1559 │ 5分之2 │ ││ ├────┼────┴───┴──┴────┴──┴─────┴──────┴──────┤│ │備考 │蕭嘉美持分5分之2 │├─┼────┼────┬───┬──┬────┬──┬─────┬──────┬──────┤│7 │ 臺南市 │ 新營市 │ 卯舍 │ │ 88-1 │ 田 │ 965 │ 5分之2 │ ││ ├────┼────┴───┴──┴────┴──┴─────┴──────┴──────┤│ │備考 │蕭嘉美持分5分之2 │├─┼────┼────┬───┬──┬────┬──┬─────┬──────┬──────┤│8 │ 臺南市 │ 新營市 │ 卯舍 │ │ 90 │ 田 │ 2565 │ 5分之2 │ ││ ├────┼────┴───┴──┴────┴──┴─────┴──────┴──────┤│ │備考 │蕭嘉美持分5分之2 │├─┼────┼────┬───┬──┬────┬──┬─────┬──────┬──────┤│9 │ 臺南市 │ 新營市 │ 卯舍 │ │ 90-1 │ 田 │ 1974 │ 5分之2 │ ││ ├────┼────┴───┴──┴────┴──┴─────┴──────┴──────┤│ │備考 │蕭嘉美持分5分之2 │├─┼────┼────┬───┬──┬────┬──┬─────┬──────┬──────┤│10│ 臺南市 │ 新營市 │ 卯舍 │ │ 93 │ 田 │ 2764 │ 5分之2 │ ││ ├────┼────┴───┴──┴────┴──┴─────┴──────┴──────┤│ │備考 │蕭嘉美持分5分之2 │├─┼────┼────┬───┬──┬────┬──┬─────┬──────┬──────┤│11│ 臺南市 │ 新營市 │ 土庫 │ │ 253 │ 田 │ 684 │ 5分之2 │ ││ ├────┼────┴───┴──┴────┴──┴─────┴──────┴──────┤│ │備考 │蕭嘉美持分5分之2 │├─┼────┼────┬───┬──┬────┬──┬─────┬──────┬──────┤│12│ 臺南市 │ 新營市 │ 土庫 │ │ 255-5 │ 田 │ 1932 │ 5分之2 │ ││ ├────┼────┴───┴──┴────┴──┴─────┴──────┴──────┤│ │備考 │蕭嘉美持分5分之2 │└─┴────┴───────────────────────────────────────┘