臺灣臺南地方法院民事判決 101年度重訴字第67號原 告 施朝明訴訟代理人 林國明律師被 告 泰財股份有限公司法定代理人 李光雄
李明機黃根旺上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國101年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落臺南市○區○○段○○○○號、231地號土地上，登記日期：民國73年8月17日、登記字號：台南土字第016625號之本金最高限額新台幣4,600,000元之抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用新台幣46,540元由被告負擔。
事實及理由
一、程序部分:
（一）原告起訴所列被告除本件被告泰財股份有限公司外，另包含第二順位抵押權人周顏玉妙之繼承人周榮良、高周麗雲等二人，原告對周榮良、高周麗雲二人之訴訟業經移送調解成立。又原告對被告泰財股份有限公司所列法定代理人為陳坤言，惟依經濟部中部辦公室保存之被告公司變更登記表，被告公司已於100年5月2日經解散登記，當時被告公司之董事有董事長李光雄、董事李明機、黃根旺等三人，依公司法第322條之規定，上開三位董事均為當然之清算人，原告嗣已更正以上開三人為被告之法定代理人，核已補正代理權之欠缺，起訴程式符合規定。
（二）本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告方面：
（一）聲明：求為判決如主文所示。
（二）陳述：原告為坐落臺南市○區○○段○○○○號、231地號土地之所有權人，因該二筆土地設定有第一順位本金最高限額新台幣4,600,000元之抵押權抵押（登記日期：民國73年8月17日、登記字號：台南土字第016625號），抵押權人為原告公司，茲因原告發覺當初設定上開抵押權時，係原所有權人郭菀琳與被告等虛偽設定，案經刑案判決認定在案。按虛偽設定抵押權乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，其設定抵押權當然無效，原告為系爭土地之所有權人，自得本於所有權，請求被告塗銷上開虛偽不實之抵押權登記；再者被告上開抵押權存續期間自73年7月30日起至78年7月30日止，早已罹於時效消滅，原告亦得請求塗銷抵押權登記，況查系爭抵押權為最高限額抵押權，目前並無抵押債務存在，因均已逾抵押權存續期間，原告自得請求塗銷上開抵押權登記。
（三）證據：提出土地登記謄本二份、臺灣高等法院臺南分院75年上易字第2145號刑事判決影本一份、被告公司變更登記表、戶籍謄本三份等為憑。
三、本件不爭執事項：
（一）原告為坐落臺南市○區○○段○○○○號、231地號土地之所有權人，上開二筆土地曾於73年8月17日以台南土字第016625號設定登記本金最高限額新台幣4,600,000元之抵押權予被告公司，存續期間自73年7月30日起至78年7月30日止。
（二）被告公司已於100年5月2日經解散登記，當時被告公司之董事有董事長李光雄、董事李明機、黃根旺等三人，惟迄未向臺灣臺北地方法院陳報清算人就任事項。
四、得心證之理由：
（一）本件原告就登記為被告之上揭最高限額抵押權登記，主張應予塗銷之理由計有三項：⒈虛偽設定、⒉未有抵押債權存在、⒊請求權罹於時效。上開以三項不同之理由，其目的均在請求如聲明所示，核屬訴之選擇合併，是以苟認上開三個訴訟標的中之任一個已足以確認原告之請求為有理由，即應為原告勝訴之判決，當無需就所主張之三個訴訟標的逐一論斷其有無理由。
（二）按上開最高限額抵押權存續期間為自73年7月30日起至78年7月30日止，自以抵押債權在78年7月30日以前所成立者，始為該最高限額抵押權所擔保之範圍。按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」民法第125條、第880條分別定有明文，依此計算，則系爭抵押權所擔保之抵押債權，如無其他中斷時效之情事，則應於93年7月30日屆滿十五年，因債權請求權未行使而於93年7月31日消滅時效完成，經過五年除斥期間仍不實行抵押權，其抵押權亦因98年7月31日除斥期間屆滿而消滅。本件被告固因解散而應進行清算程序，雖未向管轄之法院陳報清算人，惟其原有董事長李光雄、董事李明機、黃根旺等三人均為當然之清算人，本院分別以上開三人為被告公司之法定代理人，寄送本件起訴狀繕本及期日通知，惟被告迄今並未陳報在上開期間內，有何抵押債權存在，有何足使請求權時效中斷之事由，從而本件原告主張上開抵押權已因抵押債權罹於15年請求權時效，而上開抵押權亦已滿5年之除斥期間為由，請求被告將上開最高限額抵押權予以塗銷，自無不合，為有理由。
（三）至於原告另主張上開最高限額抵押權係前所有權人郭菀琳與被告等所虛偽設定云云，雖舉出臺灣高等法院臺南分院75年上易字第2145號刑事判決影本一份為憑，惟最高限額抵押權之設定係在擔保存續期間所生之抵押債權，「其真正債權之發生，仍須有真正債權之行為，不能認係虛偽設定....」；另亦無證據足以確認抵押權人與債務人間並無抵押債權之發生，是以原告另主張之⒈虛偽設定、⒉未有抵押債權存在等二項理由，尚無證據以明，惟因未影響原告之請求，自無庸再強求原告就此二項主張負舉證責任。
五、綜上所述，本件原告主張系爭抵押權已因除斥期間屆滿而消滅為有理由，其請求判決如聲明所示，自無不合，應予准許，爰判決如主文所示。
六、關於訴訟費用部分，本件原告原繳納訴訟費用66,340元係包含對被告之請求及對另抵押權人周顏玉妙之繼承人為請求，其中原告周顏玉妙之繼承人周榮良、高周麗雲間之訴訟業經移送調解成立，該部分訴訟費用已併在調解書內載明如何負擔，是以本件之第一審裁判費應僅就被告部分計算，經核其訴訟標的價額為460萬元，應徵收第一審裁判費46,540元，茲既經判決被告敗訴，自應併諭知訴訟費用由被告負擔如主文第二項所示。
七、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
民事第二庭 法 官 王國忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
書記官 黃敏純