臺灣臺南地方法院民事判決 102年度簡上字第151號上 訴 人 三仙府法定代理人 薛釗士訴訟代理人 劉炯意律師被上 訴人 行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處法定代理人 廖一光訴訟代理人 張雯峰律師
奚淑芳律師上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於中華民國102年5月27日本院柳營簡易庭102年度營簡字第113號第一審判決提起上訴，經本院於民國103年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人於民國102年2月1日向原審提起本件訴訟，以上訴人為被告，並列薛釗士為上訴人之法定代理人，而薛釗士於102年3月15日以上訴人之法定代理人身分委任訴訟代理人，且於102年5月2日自行遞狀表示意見，並於該狀中自陳其為法定代理人，迨原審判決後，薛釗士以上訴人之法定代理人身分於102年6月20日提起上訴，並以上訴人之法定代理人身分委任訴訟代理人等情，有被上訴人之民事起訴狀、薛釗士於原審之民事委任書、102年5月2日狀紙、民事聲明上訴狀、薛釗士於本院之民事委任書等件在卷可稽（見原審卷第5、51、82頁，本院卷第6、30頁）。
二、薛釗士於本院審理時雖辯稱其非上訴人之法定代理人等語，惟按寺廟財產及法物為寺廟所有，由住持管理之。寺廟有管理權之僧道，不論用何名稱，認為住持。監督寺廟條例第6條第1項、第2項前段定有明文。司法院院字第九七三號解釋
（二），亦認凡對於寺廟有管理權之僧道皆認為住持。故何人對於寺廟所有之財產及法物有管理權，不得拘泥於寺廟僧道之名稱，而應以實際有無管理權為判斷之依據（最高法院84年度台上字第1000號裁判要旨參考）。查本件上訴人於91年7月16日向臺灣省臺南縣政府（現改制為臺南市政府）辦理寺廟登記，依其寺廟登記表記載，其負責人為住持即訴外人薛萬，惟訴外人薛萬過世後，上訴人即未再選任住持，改以管理委員會管理上訴人廟務及財產，並於98年3月1日選任主任委員為薛釗士（薛萬之子），有寺廟登記證及三仙府管理委員會當選委員名單在卷可稽（見原審卷第42至43頁），參以薛釗士曾於102年2月18日以「三仙府管理委員會主委薛釗士」名義向立法院長王金平陳情，有陳情書在卷可證（見本院卷第202至203頁），而嘉義地方法院99年度訴字第397號刑事案件中，訴外人即薛萬之女江薛靜枝曾於99年6月29日審理時稱：薛萬在世時，我是從來不管這些事，我父親過世之後，三仙府這邊一直有管理委員會，那邊有事情要聯絡，我們只是聯絡人而已，不是管理人等語（見本院卷第205頁），及訴外人鄭聰銘於同日證稱：我現在擔任三仙府的委員；三仙府有管理委員會，主任委員是薛釗士等語（見本院卷第206頁），亦經本院調閱嘉義地方法院99年度訴字第397號刑事卷宗核閱無誤，足見三仙府管理委員會有實際管理上訴人之權限，且以薛釗士為主任委員，揆諸前揭意旨，薛釗士於本件訴訟自得為上訴人之法定代理人，堪予認定。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴及於本院主張：
(一)坐落臺南市○○區○○○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為中華民國所有，被上訴人為管理人，而坐落於系爭土地中如複丈成果圖所示編號B1建物為三仙府，編號B2為金爐，B1建物登記為三仙府所有。訴外人薛萬於65年11月22日向被上訴人承租系爭土地其中88坪（約290.9平方公尺即0.0290公頃）建築房屋，並簽有租賃契約（下稱系爭租約）。嗣訴外人薛萬於79年11月16日以陳情書申請重建系爭土地上之房屋及將承租地位置前移6公尺，臺灣省政府農林廳林務局於80年1月14日以八十林政字第00180號函覆被上訴人，其函覆略稱：「同意照原租面積前移6公尺並更正租約位置承租，惟其申請重建基地建坪，仍應照本局71.7.1林政字第24424號函規定，不得超越原建坪面積，並請貴處依上開規定核辦」等語。詎訴外人薛萬於重新租地新建房屋即如臺南市白河地政事務所複丈成果圖所示編號B1建物，未經被上訴人同意竟作為寺廟用途，並加建編號B2金爐，及華陀院和附屬建物。
嗣經被上訴人主張上訴人違反系爭租約，故租約期滿不再續約，請求訴外人薛萬之繼承人拆除前開地上物，並返還所坐落占用土地，經本院98年度營簡字第380號、99年度簡上字第175號判決認定華陀院及附屬建物應拆除，並以編號Bl、B2建物之事實處分權已由訴外人薛萬移轉為被告三仙府所有，駁回B1、B2建物部分請求，而告確定。為此，針對前開編號B1、B2建物部分，被上訴人爰依民法第767條，請求上訴人拆除編號B1、B2建物，並返還占用土地。又上訴人自租約消滅後無占用權源，按無權占用他人土地，可能獲相當於租金之利益為社會通常之觀念，被上訴人自亦得依民法第179條規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利及其利息。
(二)本院99年度簡上字第175號判決審酌系爭土地使用分區為森林區，使用地類別為林業用地，並審酌訴外人薛萬與原告租賃關係等情，認以依系爭土地申報地價週年利率百分之4計算較為合理，本案則參酌該案租金之認定標準計算，即101年前每平方公尺申報地價為新臺幣（下同）41元，本件編號B1、B2建物所占土地面積分別299.52及3.71平方公尺，合計為303.23平方公尺，則每年租金為497元（41×303.23×4%＝497，元以下四捨五入，下同）。被上訴人請求自98年11月起算至101年12月止，共38個月之相當於租金之不當得利及其利息，依每月租金為41元計算（497÷12＝41），38個月共1,558元（4l×38＝1,558）。又本件無權占用土地面積合計為303.23平方公尺，102年度每平方公尺公告現值已變更為42元，合計上訴人占用土地依公告現值計算，其價值為12,736元（42×303.23＝12,736）。綜上，合計占用土地標的價額12,736元與38個月租金1,558元，共計14,294元。
(三)本件無民法第426條之1、第451條規定之適用：⒈民法第426條之1規定之立法理由謂：「房屋所有權移轉時，
實務上認為除當事人有禁止轉讓房屋之特約外，應推定基地出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人；房屋受讓人於基地所有權間，仍有租賃關係存在，爰參酌最高法院判例要旨，增定本條，並明定其租賃契約繼續存在。」，由其立法理由可知，該條排除雙方有禁止房屋轉讓特約情形之適用。本件系爭租約第7條業已載明：「承租人在租賃期間未經出租機關之核准，不得將承租地逕行轉借或分租轉租與他人」等禁止轉借或轉租規定，是參酌前揭立法理由，自無民法第426條之1適用之餘地。又縱認有民法第426條之1適用，被上訴人亦以本書狀為終止租賃契約之意思表示，是上訴人自不得援引民法第426條之1規定而拒絕拆除地上物。
⒉定期租賃契約期滿後之得變為不定期租賃者，在出租人方面
係以有無即表示反對之意思為條件，而非以有無收取使用收益之代價為條件，故茍無即表示反對之意思而未為使用收益代價之收取，其條件仍為成就，茍已即為反對之意思而為使用收益代價之收取，其條件仍不成就（有最高法院47年台上字第1820號判例、71年度台上字第5096號判決要旨參照）。
本件基於契約相對性，僅原租賃契約之承租人始得主張民法第451條之不定期限租賃契約，惟被上訴人係將其管理之系爭土地租予訴外人薛萬，上訴人既非承租人，自無由援引民法第451條規定而主張就系爭土地存有不定期限租賃契約。
又依前開判決意旨，出租人如有反對承租人使用之意思，即發生阻止續約之效力，不論是否有收取使用收價，不定期租賃之條件亦不成就。本件被上訴人於95年8月30日、95年10月25日就發函限期上訴人改善違法使用部份，逾期則終止，且本件系爭租約期滿期間為98年10月23日止，被上訴人反對上訴人繼續使用之意已相當明確，根本無視為不定期租賃可言。
⒊從而，系爭租約於98年10月23日已屆滿，未辦理續約而消滅
，不論是否適用民法第426條之1或民法第451條等規定，上訴人均無以系爭租約存在作為拒絕返還之理由。
(四)上訴人雖援引國有財產法第42條與行政院農業委員會（下稱農委會）林務局經管國有林地變更為非公用財產處理要點（下稱系爭要點），請求被上訴人予以續約，並辯稱被上訴人拆除前開地上物有違誠信原則等語，惟查：
⒈系爭要點乃農委會所制定，且係針對已無營林必要之國有林
地藉由系爭要點之作業規範來辦理變更為非公用財產，係屬作業性行政規則，不生對外效力，上訴人如何能援引僅具機關對內效力之行政規則作為其請求基礎。
⒉系爭要點因對環境保育傷害太大，於國內尚無共識，故系爭
要點經農委會於101年7月9日召開「研商行政院農業委員會林務局經管國有林地變更為非公用財產處理要點事宜」會議，並決議:「本要點予以廢止，回歸現行法令處理」，且農委會於101年10月8日復以農授林務字第0000000000號函核示廢止並下達下級機關，系爭要點已經失效，上訴人如何能援引已失效之行政規則復加請求，實有疑問。
⒊縱認上訴人得依系爭要點申請，惟系爭要點第2點第1項規定
，得辦理變更為非公用財產之國有林地需訂有租約作建築或附屬用地使用，系爭土地已無任何租約，不符合系爭要點之要求。退萬步言，縱認上訴人符合系爭要點之規定，惟依系爭要點第2點規定：「本會林務局經管國有林地，其地質穩定、無礙國土保安及水土保持，且有下列情形之一，經本會林務局林區管理處檢討已無法復育造林，並符合國有財產法第42條第1項第2款規定者，得依國有財產法及其相關規定所定程序核定變更為非公用財產」等語，被上訴人得依專業判斷系爭土地是否已無法復育，且亦須審酌有無合乎國有財產法第42條第1項第2款之規定，具有獨立之行政裁量權，並非一經上訴人提出申請，被上訴人即需滿足其請求。
⒋綜上，上訴人根本無法依據系爭要點要求被上訴人辦理續約，且無誠信原則適用之可能。
(五)並於原審聲明：⒈上訴人應將系爭土地內如附圖即臺南市白河地政事務所98年
11月4日白地測土字第127300號複丈成果圖所示編號B1、B2等土地上地上物拆除，及返還上開所坐落土地予被上訴人。⒉上訴人應給付被上訴人14,294元，及自起訴狀繕本送達翌日
起至返還系爭土地之日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自102年1月起至拆除日止，按月給付42元。
⒊被上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、上訴人上訴及答辯意旨略以：
(一)本件有民法第426條之1、第451條規定之適用：⒈按租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租
賃契約，對於房屋受讓人仍繼續存在，民法第426條之1條定有規定。本件系爭土地上之房屋已於91年間登記為上訴人法人之財產，並經本院99年度簡上字第175號判決認定，既無疑義，則系爭租約依民法第426條之1條規定，已經轉移至房屋受讓人即上訴人身上，上訴人為系爭租約之承租人。
⒉按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租
人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第451條亦定有明文。系爭租約期限自89年10月24日至98年10月23日止，上訴人於91年後依民法第426條之1規定為承租人，至98年10月23日租約到期後，上訴人繼續使用系爭土地，被上訴人未向上訴人表示反對之意思，依民法第451條規定，視為以不定期限繼續契約，雙方租約關係依然存在，是上訴人並非無權占有。
⒊從而，被上訴人與訴外人薛萬所簽署之系爭租約，已轉移至
上訴人，上訴人為系爭土地之承租人，且本件已構成不定期租賃契約。
(二)本件上訴人亦得請求被上訴人就系爭租約續約：⒈系爭土地及建物均符合國有財產法第42條有關在82年7月21
日以前已實際使用，得逕予出租之要件。蓋上訴人已於101年11月15日，依財政部「各機關經管國有公用被占用不動產處理原則」第I點第2項第2款第4目的方式，向被上訴人提出申請書及相關證明文件，即已向被上訴人為租賃承諾之意思表示，並且符合系爭要點第2點第1項「訂有租約作建築或附屬用地使用(含擴大使用租約約定以外土地)」及第3項「作寺廟、教堂使用」之要件，得變更為非公用財產移交國有財產署現況辦理出租，且系爭要點迄今未依中央法規標準法第22條規定發佈廢止，仍然是有效的法令。
⒉縱不認上述法令規定為訂定租賃契約之「要約」，至少應認
定為是「訂約準備程式之要約」，而上訴人提出申請書即屬「訂約準備程式之承諾」，雙方已達成，訂約準備程序之合意」構成契約，被上訴人應依法令規定之程式做出決定，即依系爭要點、以及財政部之「各機關經管國有公用被佔用不動產處理原則」，做出締約與否的決定，履行「訂約準備程式」之契約後，才能決定雙方的法律關係。
⒊又依農委會97年3月5日農林務字第0000000000號函「國有林
地暫准放租建地、水田、旱地解除林地實施計畫」貳、處理原則，第二點規定「暫准放租田、建地因違規經林務局終止租約，繫屬法院審理中，或經法院判決確定者，……倘原承租人經法院公證，承諾於半年內折除違規擴建部分至符合原租約面積……相關事宜。」，並同意恢復租約時，得續依本計畫辦理根據以上之規定，上訴人依前案之判決，並未有違規擴建，被上訴人應同意予恢復租約，方符合上列農委會頒布實施計畫之規定及民法第426條之1條賦予上訴人之權利。
(三)被上訴人請求拆屋毀地，係屬濫用權利，違反公共利益，並不符合比例原則、信賴保護原則：
⒈系爭土地上之建物係80年間經合法程序向被上訴人申請核准
起造，其建造費用達千萬元之鉅，且於91年登記為上訴人所有，今因租期屆滿，被上訴人為了價值僅1萬餘元之訴訟標的土地，卻要求拆除價值千萬元之建物，其利益顯然不成比例，損害他人至鉅。又上訴人位處地努陡峭的山坡地，因當初起造時水土保持做得非常良好，二十多年來早已與大地融為一體，且歷經921大地震、88水災等天然災害依然無恙，如今不予續租，硬要拆屋毀地，破壞穩固的土石結構，若逢山區豪大雨，恐怕有發生土石流之虞，故附近居民及鄰長惶恐不安，已經向東山區公所提出陳情，請求不要拆除上訴人，以免造成災害，殃及他們的身家安全。況東山區公所於102年6月25日正式行文向被上訴人要求承租上訴人所在地並保留地上建物做為「咬人狗湖生態活動園區」公益使用，卻遭被上訴人拒絕，顯然違反民法148條之規定。
⒉政府乃為人民服務而存在，行政機關代表國家行使私權應受
較高標準要求，不能基於本位主義而為濫權，當人民合於法令規定要件，即使是私法事件，行政機關亦有義務斟酌採用對人民權益損害最少之方法。系爭土地既可依「國有林地暫准放租建地、水田、旱地解除林地實施計畫」恢復租約，又可依財政部「各機關經管國有公用被占用不動產處理原則」、系爭要點辦理現況移交國有財產署合法租賃，被上訴人應從中擇一處理才對，如果執意要拆屋毀地，不僅違背「比例原則」，更違背民法第148條第l項規定之「權利濫用之禁止原則」。
⒊系爭土地上之建物是80年間經合法程序向嘉義林管處申請核
准起造，山中建屋費時耗資，建造費用達千萬元之鉅，如非在對政府的信賴基礎上，誰敢投入如此龐大金額，如今被上訴人違肯「信賴保護原則」，僅因租約到期即要求拆屋還地，損失之鉅大，令上訴人及捐資大眾情何以堪。況且還有其他解決方案，被上訴人卻執意拆屋毀地，不願意和解，事實上已違反民法第148條第2項的「誠實信用原則」。
⒋綜上所述，上訴人依民法426條之1規定為承租人與被上訴人
雙方存在不定期限契約關係，或應依行政院農委會頒布之「國有林地暫准放租建地、水田、旱地解除林地實施計畫」等規定辦理三仙府暫准建地恢復租約及解除林地之相關事宜，如若不然，即違反民法第148條之規定之濫用權利，甚且違反行政機關應遵守行政程序法第7條、第8條、第9條之規定，則應準用民法第840條規定補償上訴人建物之價金，以合法理，及保障人民之權利。
(四)縱認被上訴人主張為有理由，系爭土地使用分區為森林區，使用地類別為林業用地，交通不便，附近並無商家，生活機能欠佳，故被上訴人請求以申報地價週年利率百分之4計算上訴人所受相當於租金之利益顯屬過高，應以申報地價週年利率百分之l計算始為適當。
(五)並於原審聲明：⒈駁回被上訴人之訴及假執行之聲請。
⒉上訴人若受不利判決，願供擔保，請宣告准予免為假執行。
三、原審認上訴人應將系爭土地上如土地複丈成果圖所示編號B1部分建物、B2部分金爐拆除，並將上開土地交還被上訴人；上訴人應給付被上訴人1,558元，及自102年2月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並自102年1月1日起至交還前項所示土地之日止，按月給付被上訴人41元；暨駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明為：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行駁回。被上訴人就其敗訴部分則未據聲明不服，已告確定，並就上訴之答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
(一)系爭土地為中華民國所有，被上訴人為管理人。坐落於系爭土地中如複丈成果圖所示編號B1建物為三仙府，編號B2為金爐，B1建物登記為上訴人所有。訴外人薛萬於65年11月22日向被上訴人承租系爭土地其中88坪（約290.9平方公尺即0.0290公頃）建築房屋，嗣於79年11月16日以陳情書申請重建系爭土地上之房屋及將承租地位置前移6公尺，臺灣省政府農林廳林務局於80年1月14日以八十林政字第180號函覆被上訴人，函覆內容為：「薛萬先生承租大埔區第20林班暫准建地內房屋後方山坡，如遇颱風、豪雨確有土、石衝入住屋，影響安全者，同意照原租面積前移6公尺並更正租約位置承租，惟其申請重建基地建坪，仍應照本局71.7.1林政字第24424號函規定，不得超越原建坪面積，並請貴處依上開規定核辦」等語。
(二)被上訴人於91年4月19日與訴外人薛萬訂立系爭租約，內容略以：
⒈第1條：本租約出租之林地限建地（限供房屋基地之用）。
⒉第3條：租賃期間自89年10月24日起至98年10月23日止計9年
（奉林務局65年11月22日林政字第50853號令核准租用)，前項租期屆滿時，承租人若須繼續使用林地應於租期屆滿前1個月內檢具有關證件提出申請續租，否則視同放棄續租，應即無條件恢復原狀由林管處收回林地。
⒊第4條：全年應繳租金745元，必要時得依臺彎省公有土地地
租繳納辦法第4條之規定，折繳代金並按出租機關所發地租繳納通知單之規定繳納之。
⒋第6條：租用林地有下列情形之一者，出租機關得終止租約，除下列1、2款外並依實際情形請求損害賠償。
⑴政府因舉辦公共事業需要或依法變更使用者。
⑵政府因實施國家政策必須收回時。
⑶承租人使用該地違反法令時。
⑷簽訂本租約滿一年承租人未依原定計畫使用土地時。
⑸承租人使用林地經出租機關認為已發生阻礙國土保安情事而承租人不能依照出租機關之規定於期限內自行除去阻礙時。
⑹承租人擅自擴大使用面積或損害附近竹木時。
⑺其他合於民法及土地法之規定終止租約時。
⒌第9條：承租人非經出租機關之核准，不得將承租地內之房
屋進行改建、增建、擴建或其他變動等行為，否則出租機關得終止租約收回林地。
(三)系爭租約所定租期於98年10月2日屆滿後，雙方並未再以書面續約。
(四)被上訴人於98年8月19日向薛釗士等9名繼承人提起返還租賃物、所有物及不當得利訴訟，並於95年8月30日、95年10月25日以存證信函寄送，通知限期將違規擅建之工作物拆除並完成廢棄物清運，逾期則終止租約。
(五)系爭土地於102年之申報地價為每平方公尺42元。
五、得心證之理由：
(一)關於拆除地上物返還系爭土地部分：⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。是以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判意旨參照）。本件系爭土地為中華民國所有，被上訴人為管理人，為兩造所不爭執，惟上訴人辯稱其並非無權占有，自應由上訴人就此負舉證責任。
⒉如複丈成果圖所示編號B1建物為三仙府，如複丈成果圖所示
編號B2為金爐，有助於三仙府之效用，應可認定為如複丈成果圖所示編號B1建物之從物，依民法第68條第2項規定，主物之處分及於從物，則B1之建物既由上訴人取得事實上處分權，編號B2之金爐之事實上處分權亦應歸屬上訴人享有，堪予認定。
⒊上訴人辯稱本件系爭租約有民法第426條之1、第451條等規
定之適用等語，惟按租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在；租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第426條之1、第451條分別定有明文。又定期租賃契約期滿後之得變為不定期租賃者，在出租人方面係以有無即表示反對之意思為條件，而非以有無收取使用收益之代價為條件，故茍無即表示反對之意思而未為使用收益代價之收取，其條件仍為成就，茍已即為反對之意思而為使用收益代價之收取，其條件仍不成就（有最高法院47年台上字第1820號判例要旨參照）。查本件系爭租約之租賃期間自89年10月24日起至98年10月23日止，被上訴人於98年8月19日對訴外人薛萬之繼承人即薛釗士等9人提起另案拆除地上物返還系爭土地等民事訴訟，起訴主張訴外人薛萬違反系爭租約第6條、第9條等規定，被上訴人得終止租約並收回系爭土地等內容，經另案本院99年度簡上字第175號判決確定前均為相同請求，並未和解，又薛釗士等人於98年10月5日以中埔後庄郵局存證號碼00282號存證信函向被上訴人就系爭土地提出續租及繼承申請時，亦遭被上訴人以98年10月7日嘉觸政字第0000000000號函拒絕續租等情，有前開起訴狀、存證信函、被上訴人函文等件為證（見臺灣嘉義地方法院98年度嘉簡字第560號民事卷宗第1至7頁，本院98年度營簡字第380號民事卷宗第
90、92頁），並經本院調閱本院99年度簡上字第175號民事卷宗核閱無誤，足認被上訴人於系爭租約期滿前後，均明確表示反對系爭土地繼續被使用收益，揆諸前揭意旨，被上訴人既有表示反對之意思，系爭租約即無民法第451條規定之適用，故系爭租約之租賃關係於98年10月2日租賃期限屆滿時消滅，則上訴人亦無主張民法第426條之1規定之餘地。是上訴人前開所辯，並無足採。
⒋上訴人復辯稱本件依國有財產法第42條、系爭要點等規定，
上訴人亦得請求被上訴人予以續約等語，惟系爭要點及國有財產法第42條等規定，均係規定行政機關合於法律規定要件，得逕予出租之情形，但是否出租，乃行政機關之裁量權，並非上訴人提出申請，被上訴人即應核准出租。再者，系爭要點業經農委會於101年7月9日召開「研商行政院農業委員會林務局經管國有林地變更為非公用財產處理要點事宜」會議決議廢止，有101年7月9日會議紀錄及行政院農委會函文在卷可稽（見原審卷第68至77頁）。是上訴人辯稱其依前開規定取得系爭租約之締約權而非無權占有，於法無據，自非可採。
⒌按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；民法第148條定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年度台上字第737號判例意旨參照）。惟當事人行使權利，雖足以損及他人之利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該條規定之限制（最高法院86年度台上字第1807號判決參照）。上訴人辯稱被上訴人若執意拆屋還地，將破壞穩固的土石結構，若逢山區豪大雨，恐有發生土石流之虞等語，惟上訴人就此部分未能舉證以實其說。再者，依系爭租約第1條、第2條規定，系爭土地僅限供房屋基地之用，且約定系爭土地之使用面積為290平方公尺，有系爭租約在卷可佐（見原審卷第12頁），上訴人卻擴大系爭土地之使用面積，且供作宗教用途，顯已違反系爭租約之約定，又系爭土地係屬國有林地，為維護國土保安、水土保持，請求上訴人拆屋還地，顯難認係以損害上訴人為主要目的，自無權利濫用可言。
⒍依上所述，上訴人未能提出其他積極證據證明如複丈成果圖
所示編號B1之建物及編號B2之金爐有占有系爭土地之合法權源，故被上訴人依民法第767條第1項前段之規定，請求上訴人應拆除前開建物及金爐，並將土地清空返還被上訴人等語，自屬有據，應予准許。
(二)關於相當於租金之不當得利部分：⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返回之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。查本件上訴人無權占有系爭土地如複丈成果圖所示編號B1、B2部分，上訴人因此而獲得相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，從而，被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人返還自98年11月起至101年12月止共38個月，相當於租金之不當得利及利息，並自102年1月1日起至上訴人返還土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利，自屬有據。
⒉再查，系爭土地地目空白，使用分區為森林區，使用地類別
為林業用地，位於山區，有系爭土地登記第二類謄本在卷可參（見原審卷第8頁），本院審酌系爭土地交通尚非便利，未見繁榮，並審酌系爭租約每年應繳租金為745元，認被上訴人請求相當於租金之損害賠償，以依系爭土地申報地價週年利率百分之4計算，應屬合理。上訴人辯稱應以申報地價週年利率百分之10，尚難採取。又上訴人占用系爭土地面積為303.23平方公尺（見附圖），系爭土地之申報地價為每平方公尺41元，被上訴人所得請求每月相當於租金之不當得利損害賠償額應以41元為當【計算式：41（元）303.23（平方公尺）4％12（月）＝41元】。從而，被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利共1,558元【計算式：自98年11月起至101年12月共計38月，4138＝1,558元】，及自102年1月1日起至上訴人返還土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利41元，核無不可，應予准許。
⒊按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；民法第229條定有明文。本件上訴人對被上訴人所負相當於租金之不當得利，核屬無確定期限之給付，則上訴人在受被上訴人催告而未為給付時，始負遲延責任，而被上訴人未提出起訴前曾催告上訴人之證明，又本件民事起訴狀繕本已於102年2月23日合法送達，有送達證書在卷可憑（見原審卷第49頁），並於同日發生送達效力，應以前開起訴狀繕本送達認定發生催告效力，是被上訴人請求自前開起訴狀繕本送達上訴人翌日即102年2月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第767條之規定，請求上訴人應將坐落於系爭土地上如附圖所示編號B1部分建物、B2部分金爐拆除，並將上開土地交還被上訴人；及本於不當得利之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人1,558元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年2月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自102年1月1日起至交還前開所示土地之日止，按月給付被上訴人41元，為有理由，應予准許。從而，原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
八、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。本件第二審訴訟費用即裁判費1,500元，應由上訴人負擔，爰依法確定如主文第2項所示。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第87條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 林褔來
法 官 蘇正賢法 官 莊政達以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
書記官 劉紀君