臺灣臺南地方法院民事判決 102年度簡上字第180號上 訴 人 財團法人中華福音道路德會法定代理人 韋特明訴訟代理人 陳明欽 律師複 代理人 王秋滿 律師被 上訴人 林仙嘉訴訟代理人 郭義豐上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於民國10
2 年6 月28日本院臺南簡易庭101 年度南簡字第1053號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國103 年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：㈠緣坐落臺南市○區路○段○○○ ○號（重測前為竹篙厝段2267
6 建號）建物，應有部分全部（下稱系爭建物），於民國87年4 月10日登記為訴外人鄭素灡所有；87年8 月4 日系爭建物，經人設定抵押權予訴外人吳麗珍；88年12月24日鄭素灡將系爭建物移轉登記予訴外人郭義豐；嗣郭義豐將系爭建物移轉登記予吳麗珍指示之訴外人吳蘇罔市；其後，吳蘇罔市於91年4 月4 日將系爭建物移轉登記予上訴人，惟系爭建物上仍有設定予被上訴人之擔保債權金額新臺幣（下同）240萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）未經塗銷。
㈡郭義豐將系爭建物移轉登記予吳蘇罔市，用以抵償債務；且
依證人吳麗珍於原審證稱：「（問：該設定抵押權所擔保的債權多少？答：）……郭義豐向我借200 萬元，……」、「（問：後來郭義豐有無還妳錢？答：）……我記得郭義豐有來還錢，我才有可能把地上物的抵押權還給他們，但是有關如何還款的細節我不記得了，我所指把地上物的抵押權還給他們，是指我有把抵押權的他項權利證明書交給郭義豐，讓他去辦」、「（問：是否認識庭上的被告林仙嘉？答：）我不認識」、「（問：妳與被告有無債權債務關係？答：）沒有，我從來不認識被告，今天第一次見到，我是收到法院開庭作證通知書，有寫被告的名字，我才第一次看到他的名字」、「我不知道有該存證信函，印章看不出來是不是我的，我沒有發該存證信函，也沒有委託別人發該存證信函」、「（問：你剛剛說妳有把資料給郭義豐辦，妳是否知道是要辦甚麼登記？答：）我都是針對郭義豐，郭義豐有還我錢，我就讓他辦，辦的是有關系爭建物的抵押權及房屋所有權都還給郭義豐，但郭義豐要辦給誰我就不清楚」等語；郭義豐於原審證稱：「……因為我有欠吳麗珍的錢，我欠吳麗珍的錢是由被告代償，所以辦理抵押權轉讓給被告」等語，可知吳麗珍並不認識被上訴人，亦未委託他人寄發臺南小東郵局第
347 號存證信函（下稱系爭存證信函），且不知系爭抵押權讓與被上訴人，系爭抵押權所擔保之債權業因清償而消滅，系爭抵押權亦應隨之消滅，吳麗珍應無將系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權讓與被上訴人之權利，業已消滅之債權及抵押權並不因吳麗珍事後同意辦理抵押權移轉登記而回復。況且，上訴人與吳麗珍、吳蘇罔市並不認識，彼此間亦無利害關係，且上訴人非營利機構，亦無對外借貸之必要，何以無端承受系爭抵押權所擔保之債務，上訴人實無承受系爭抵押權所擔保債務之理由。且上訴人乃以坐落同段881 、
882 建號建物與吳蘇罔市所有之系爭建物互易，如此互易，並未獲有利益，如系爭建物上設定有抵押權，上訴人絕無同意此一失衡交易之可能，系爭抵押權所擔保之債權應已因清償而消滅。
㈢為此，爰依民法第767 條第1 項規定，提起本訴。並聲明求
為判決：被上訴人應將系爭建物於91年4 月3 日以臺南市東南地政事務所91年東資地字第059230號收件所為之抵押權登記塗銷（原審判決上訴人之訴駁回，上訴人不服提起上訴）於本院聲明求為判決：1.原判決應予廢棄。2.被上訴人應將系爭建物，及坐落同段890 建號（重測前為竹篙厝段22677建號），應有部分萬分之805 之共同使用部分（下稱系爭共同使用部分）於91年4 月3 日以臺南市東南地政事務所91年東資地字第059230號收件所為之抵押權登記塗銷。3.第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人抗辯：系爭抵押權與坐落同段875 建號建物上設定之抵押權，乃共同擔保同一債權，本件乃系爭建物之原抵押權人吳麗珍，將系爭抵押權讓與被上訴人，吳麗珍並曾向其拿取240 萬元之本金；再吳麗珍乃告知債權讓與，吳麗珍與被上訴人間辦理者，則係抵押權讓與，系爭存證信函係吳麗珍委託地政士（即俗稱之土地代書）寄發；又上訴人於取得系爭建物所有權時，業已承受其上設定之抵押權等語。於本院聲明求為判決：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠門牌號碼臺南市○○路○ 段○○號5 樓，即系爭建物暨系爭共
同使用部分，原為鄭素灡所有，鄭素灡於88年12月24日以買賣為原因移轉系爭建物所有權予郭義豐，郭義豐復於89年8月21日以買賣為原因移轉系爭建物所有權予吳蘇罔市，吳蘇罔市再於91年4 月4 日以買賣為原因移轉系爭建物所有權予上訴人。
㈡門牌號碼同路2 段51號4 樓建物，即坐落臺南市○區路○段
○○○ ○號（重測前為竹篙厝段22662 建號），應有部分全部，暨坐落同段890 建號（重測前為竹篙厝段22677 建號），應有部分萬分之805 之共用使用部分（下稱同棟4 樓建物），原為訴外人李春芒所有，李春芒於88年12月24日以買賣為原因移轉同棟4 樓建物所有權予郭義豐，郭義豐復於89年8月21日以買賣為原因移轉同棟4 樓建物所有權予吳蘇罔市，吳蘇罔市又於91年4 月4 日以買賣為原因移轉同棟4 樓建物所有權予訴外人林俊甫。上訴人與吳蘇罔市間訂立之買賣所有權移轉契約書「申請登記以外之約定事項」欄內記載「3.不動產交付日期: 根據89年5 月26日土地改建工程合建協議書內容約定，竹篙厝段22676 建號登記路德會所有，竹篙厝段建號22669 、22668 兩筆登記為林俊甫所有，並以22676建號登記完畢同時交付建號22669 、22668 兩筆使用權及所有權給林俊甫」。
㈢李春芒、鄭素灡於87年8 月5 日將同棟4 樓建物、系爭建物
與系爭共同使用部分，設定抵押權予吳麗珍，共同擔保吳麗珍對於李春芒、鄭素灡、郭義豐之債權240 萬元。
㈣吳麗珍於91年3 月29日寄發系爭存證信函予李春芒、鄭素瀾
、郭義豐，告知業於91年3 月29日將對於其等之債權讓與被上訴人。
㈤吳麗珍於91年4 月8 日將對於同棟4 樓建物、系爭建物與系爭共同使用部分之抵押權，讓與被上訴人。
四、本件之爭點：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否業已消滅？㈡上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求被上訴人塗銷系爭
抵押權，有無理由？
五、得心證之理由：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否業已消滅？
1.本件上訴人主張郭義豐將系爭建物移轉登記予吳麗珍指示之吳蘇罔市，用以抵償債務為由，主張系爭抵押權所擔保之債權業已消滅之事實，為被上訴人所否認，而以前揭情詞置辯；而上訴人復未能舉出任何證據以實其說，上訴人上開部分之主張，自不足採。
2.本件上訴人主張依證人吳麗珍、郭義豐於原審所述、如事實及理由一、㈡所載之內容，可知吳麗珍並不認識被上訴人，並未委託他人寄發系爭存證信函，亦不知系爭抵押權讓與被上訴人，系爭抵押權所擔保之債權業因被上訴人代郭義豐清償或郭義豐清償而消滅，系爭抵押權亦應隨之消滅，吳麗珍應無將系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權讓與被上訴人之權利，業已消滅之債權及抵押權不因吳麗珍事後同意辦理抵押權移轉登記而回復之事實，亦為被上訴人所否認，而以前揭情詞置辯。經查：
⑴證人蘇國桐於本院準備程序中證稱：伊為土地代書，郭
義豐與陳志明討論清償債務問題時，伊在場，郭義豐當時欲處理該棟大樓，邀集被上訴人、陳志明討論門牌號碼臺南市○區○○路0 段00號4 樓、5 樓二間房屋抵押權之事，第一次於伊開設之事務所討論，第二次於小東路天闕大樓附近某處地下室討論債權讓與之事，當時被上訴人並不在場，被上訴人係委任伊，當時係討論購買吳麗珍之債權，討論抵押權讓與之價值時，陳志明有介紹其配偶吳麗珍，嗣後之抵押權讓與登記則由伊配偶林凉玉辦理等語（參見本院卷第55頁反面、第56頁反面），證述曾受被上訴人之委託與吳麗珍之配偶陳志明討論債權讓與，商議購買吳麗珍債權一事，嗣由其配偶林凉玉辦理抵押權轉讓之登記等情。參以臺南市東南地政事務所檢送本院之吳麗珍與被上訴人共同委任林凉玉申請將爭抵押權轉讓予被上訴人之申請書所附之系爭存證信函記載：「臺端提供臺南市○區○○○段○○○○○ ○號所有權全部、共同使用部分建號22677 持分805/10000 即臺南市○區○○路○段00號四○○○區○○○段22676建號所有權全部共同使用部分建號持分805/1000 0即臺南市○區○○路○段00號五樓，向本人借款新臺幣貳佰肆拾萬元正，並於民國87年8 月5 日提向臺南市東南地政事務所收件第220908號辦妥抵押權設定登記在案，如今該債權業於民國91年3 月29日讓與林仙嘉先生承受，特此通知，俾以辦理抵押權移轉登記」等語〔參見本院
101 年度南簡字第1053號卷宗（下稱原審卷）第27頁、第28頁〕，明確記載吳麗珍業將債權讓與被上訴人，並將辦理抵押權讓與登記之意旨。並酌以林凉玉於91年4月3 日向臺南市東南地政事務所，申請辦理將系爭抵押權讓與被上訴人之登記時，曾檢附吳麗珍之印鑑證明，此參諸臺南市東南地政事務所101 年9 月14日東南地所登字第0000000000號函所附之土地登記申請書、吳麗珍之印鑑證明等影本自明（參見原審卷第17頁至第18頁、第21頁反面），衡諸常情，如吳麗珍僅係單純受領由郭義豐清償或由被上訴人為郭義豐清償之款項，而非經其配偶陳志明之代理，與被上訴人約定將系爭建物設定之抵押權所擔保之債權讓與被上訴人，並將系爭抵押權讓與被上訴人，吳麗珍僅須受領由郭義豐或由被上訴人所交付、用以清償債務之款項即可，豈有委由他人寄發載有債權讓與意旨之系爭存證信函予李春芒、鄭素灡、郭義豐之必要？又焉有無端提供印鑑證明，以利林凉玉辦理系爭抵押權讓與登記事務之可能？從而，足認吳麗珍應係經由其配偶陳志明之代理，與由被上訴人之蘇國桐代理之被上訴人約定將系爭建物設定之抵押權所擔保之債權及系爭抵押權讓與被上訴人，而非僅單純受領由郭義豐清償或由被上訴人為郭義豐清償之款項。
⑵至證人吳麗珍於原審證稱：「（問：該設定抵押權所擔
保的債權多少？答：）……郭義豐向我借200 萬元，……」、「（問：後來郭義豐有無還妳錢？答：）……我記得郭義豐有來還錢，我才有可能把地上物的抵押權還給他們，但是有關如何還款的細節我不記得了，我所指把地上物的抵押權還給他們，是指我有把抵押權的他項權利證明書交給郭義豐，讓他去辦」、「（問：是否認識庭上的被告林仙嘉？答：）我不認識」、「（問：妳與被告有無債權債務關係？答：）沒有，我從來不認識被告，今天第一次見到，我是收到法院開庭作證通知書，有寫被告的名字，我才第一次看到他的名字」、「我不知道有該存證信函，印章看不出來是不是我的，我沒有發該存證信函，也沒有委託別人發該存證信函」、「（問：你剛剛說妳有把資料給郭義豐辦，妳是否知道是要辦甚麼登記？答：）我都是針對郭義豐，郭義豐有還我錢，我就讓他辦，辦的是有關系爭建物的抵押權及房屋所有權都還給郭義豐，但郭義豐要辦給誰我就不清楚」等語（參見原審卷第89頁反面、第90頁正面、反面、第91頁反面），證述其不認識被上訴人，因郭義豐向其借款業已清償而將資料交予郭義豐辦理之情，而未證述曾將系爭抵押權所擔保之債權讓與被上訴人或將系爭抵押權讓與被上訴人，亦未證述其本人或曾委由他人寄發系爭存證信函等情。然查：
關於系爭抵押權設定之原因，證人吳麗珍於原審證稱
：「（問：該設定抵押權所擔保的債權多少？答：）……郭義豐向我借200 萬元，……」、「對抵押權設定是240 萬元無意見，但我記得是借200 萬元給郭義豐，……」等語（參見原審卷第89頁反面），證述乃因郭義豐向其借貸200 萬元，始設定系爭抵押權；於本院準備程序中證稱：「郭義豐跟我先生借錢，這件事情都是我先生即證人陳志明與郭義豐接洽」、「（問：借款當時你在場？答：我不在場）」、「都是證人陳志明出面與郭義豐接洽的」等語（參見本院卷第53頁反面），證述郭義豐向其配偶陳志明借款，因而設定系爭抵押權等情。
關於曾否委由其配偶陳志明處理債權讓與事務，證人
吳麗珍於本院準備程序中，先稱：「（問：你有無曾經將你對郭義豐或訴外人鄭素灡或訴外人李春芒的債權轉讓予別人？答：）我不知道，都是我先生接洽的」等語（參見本院卷第55頁正面），證述因均由其配偶陳志明與他人接洽，不知有無將對於郭義豐之債權讓與他人；嗣又改稱：「（問：你有無請你先生處理債權轉讓事宜？答：）事已過多時，真的忘記了」等語（參見本院卷第55頁正面），證述不記得有無央請其配偶陳志明處理債權讓與事務。
關於曾否授權他人寄發系爭存證信函，證人吳麗珍於
原審證稱：「我不知道有該存證信函，印章看不出來是不是我的，我沒有發該存證信函，也沒有委託別人發該存證信函」等語（參見原審卷第90頁反面），證述不知有系爭存證信函之存在，亦從未委託他人寄發系爭存證信函等情；於本院準備程序中則稱：「（問：有無見過該存證信函？答：我不知道」、「（問：
這是否證人陳志明委託他人處理？答：）我真的不記得了」、「（問：有無交印章給他人發存證信函？答：）我不知道，因為都是我先生在接洽的」等語（參見本院卷第54頁反面、第55頁正面），證述不確定有無見過系爭存證信函，亦不記得其配偶陳志明有無委託他人處理，因均係其配偶陳志明與人接洽等情。關於是否知悉系爭抵押權讓與他人一事，證人吳麗珍
經原審法官提示系爭抵押權讓與登記之申請資料時，證稱：「是玄聖公司的職員幫我辦的，該移轉登記資料所檢附的我的資料都是真正的，去向東南地政事務所辦該移轉登記當時我就知道，我也同意，但不知道要辦移轉給誰，我都是針對郭義豐而已」等語（參見原審卷第90頁反面），證述其委由玄聖公司之職員代為辦理系爭抵押權之讓與，確知系爭抵押權之讓與，僅不知讓與予何人等情；於本院準備程序中則證稱：
「（問：就原審之證述你都還給郭義豐是何意思？答：）我是指資料交給郭義豐辦理，辦好後我與郭義豐之間的關係就結束了」等語（參見本院卷第54頁反面），證述乃將資料交予郭義豐辦理，而未提及將系爭抵押權讓與他人等情。
關於郭義豐有無清償債務乙節，吳麗珍於原審證稱：
「後來我記得郭義豐有來還錢，我才有可能把地上物的抵押權還給他們」等語（參見原審卷第90頁正面），雖證述記得郭義豐有清償債務之情，惟經原審法官質以郭義豐積欠之200 萬元究係如何清償時，證稱：
「我忘記了」等語（參見原審卷第90頁反面）；於本院準備程序中亦證稱：「（問：郭義豐究竟有無將錢直接交給妳或妳先生？答：）我沒有印象」等語（參見本院卷第54頁反面），或證述不記得郭義豐如何清償，或證述對於郭義豐有無交付款項予其本人或其配偶陳志明，已無印象，對於郭義豐如何清償債務，語焉不詳，證人吳麗珍於原審證述記得郭義豐有清償債務之情，是否確係本於其記憶所為之陳述，抑或僅係以抵押權讓與之事實所為之推論，即有可疑。
從而，證人吳麗珍對於系爭抵押權設定之原因、曾否
委由其配偶陳志明處理債權讓與事務、曾否授權他人寄發系爭存證信函、是否知悉系爭抵押權讓與他人一事，證述之內容前後不一，且其證述郭義豐清償債務乙節，是否確係本於其記憶所為之陳述，亦有可疑，證人吳麗珍於原審所述、如事實及理由一、㈡所載之內容，自難採信。
⑷證人郭義豐於原審雖證稱：「（問：你有請被告（指被
上訴人）處理何事？）我有將臺南市○區○○路○段00號4 樓建物過給被告之子，5 樓沒有過給被告之子，因為當時5 樓是原告（指上訴人）要，原告想要增加樓板面積，而且原告認為價格只有一百多萬元很便宜，當時是由我出面與原告談的，5 樓原來是鄭素灡的，後來過給我，又再過給吳麗珍，因為我有欠吳麗珍的錢，我欠吳麗珍的錢是由被告代償，所以辦理抵押權轉讓給被告」等語（參見原審卷第92頁反面），證述被上訴人為其向吳麗珍清償債務等情。惟查，郭義豐乃將系爭建物之所有權移轉登記予吳蘇罔市，而非吳麗珍，此為兩造所不爭執，並有臺南市東南地政事務所異狀索引表1 份在卷可按（參見原審第118 頁至第121 頁），核與證人郭義豐於原審證述其將系爭建物移轉登記予吳麗珍等情，迥然不同，可知證人郭義豐之記憶力不佳，其所為關於系爭抵押權讓與經過之證述，是否確與事實相符，已待商榷。其次，證人郭義豐於原審所為前揭積欠吳麗珍之債務乃由被上訴人代為清償等情，核與其於原審證稱：「我是向被告借200 萬元要來還吳麗珍」等語（見原審卷第93頁反面），證述其向被上訴人借貸款項，用以清償積欠吳麗珍之債務，亦有矛盾。再者，證人郭義豐於原審證述被上訴人為其向吳麗珍清償債務，抑或向被上訴人借貸款項，用以清償積欠吳麗珍之債務等情，核與證人蘇國桐於本院準備程序中證述曾受被上訴人之委託與吳麗珍之配偶陳志明討論債權讓與，商議購買吳麗珍債權一事，嗣由其配偶林凉玉辦理抵押權轉讓之登記等情，及系爭存證信函記載之內容，均有齟齬。從而，證人郭義豐之記憶力既然不佳，且其對於如何清償吳麗珍債務之證言，前後矛盾，復與證人蘇國桐於本院準備程序中證述之情節及系爭存證信函記載之內容，均有齟齬，證人郭義豐於原審所述：「……因為我有欠吳麗珍的錢，我欠吳麗珍的錢是由被告代償，所以辦理抵押權轉讓給被告」等語，自難採憑。
⑸從而，證人吳麗珍、郭義豐於原審之證言，既不足採，
上訴人以證人吳麗珍、郭義豐於原審所述、如事實及理由一、㈡所載之內容為由，主張吳麗珍並不認識被上訴人，並未委託他人寄發系爭存證信函，亦不知系爭抵押權讓與被上訴人，系爭抵押權所擔保之債權業因被上訴人代郭義豐清償或郭義豐清償而消滅，系爭抵押權亦應隨之消滅等語，亦無足取。
3.上訴人另雖主張：上訴人與吳麗珍、吳蘇罔市並不認識，彼此間亦無利害關係，且上訴人非營利機構，亦無對外借貸之必要，何以無端承認系爭抵押權所擔保之債務，上訴人實無承受系爭抵押權所擔保債務之理由。且上訴人乃以所有之881 、882 建號建物與吳蘇罔市所有之系爭建物互易，如此互易，並未獲有利益，如系爭建物尚有抵押權，上訴人絕無同意此一失衡交易之可能，系爭抵押權所擔保之債權應已因清償而消滅等語。惟查，上訴人所有之系爭建物上縱有系爭抵押權存在，上訴人對於抵押權人即被上訴人之責任，亦僅限於以抵押物即系爭建物為擔保，並未承受系爭抵押權所擔保之債務，上訴人以其無承受系爭抵押權所擔保債務之理由，據以抗辯系爭抵押權所擔保之債權應已因清償而消滅，自不足採；又上訴人以其所有坐落
88 1、882 建號建物與吳蘇罔市所有系爭建物互易，是否未獲利益、上訴人當初是否係因吳蘇罔市承諾將系爭抵押權塗銷，始同意與吳蘇罔市互易，純屬當時代表或代理上訴人與吳蘇罔市訂立互易契約之人處理委任事務有無過失、吳蘇罔市是否未依約履行債務之問題，而與系爭抵押權所擔保之債權是否已因清償而消滅，並無必然之關連，上訴人以前揭情詞為由，主張系爭抵押權所擔保之債權應已因清償而消滅，亦無足取。
4.從而，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權業已清償而消滅，自不足採。
㈡上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求被上訴人塗銷系爭
抵押權，有無理由？
1.按對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。抵押權之存在，雖足以影響所有人對於所有權之行使，惟因所有人對於抵押權人行使抵押權，本有忍受之義務，抵押權之存在，不屬於民法第767 條第1 項所稱之妨害，所有人於抵押權消滅以前，自不得依民法第767 條第1 項規定，請求除去抵押權。
2.查，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權業已因清償而消滅，既不足採；而抵押權之存在，不屬於民法第767 條第
1 項所稱之妨害，已如前述，則上訴人本於民法第767 條第1 項之規定，訴請被上訴人塗銷系爭抵押權，自屬無據。
六、綜上所陳，上訴人本於民法第767 條第1 項規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，改判如上訴聲明第1 項至第3 項所示，為無理由，應予駁回。
七、至上訴人雖聲請訊問證人陳志明，用以證明吳麗珍有無授權郭義豐將債權讓與被上訴人。惟查，證人陳志明原設籍於臺南市○○區○○○街○○○ 巷○○號，現已遷出國外，有個人基本資料查詢結果1 份在卷可按（參見本院卷第124 頁）；經本院依證人陳志明原設籍之上開地址，通知證人陳志明，證人陳志明並未到場；而上訴人復未能提供證人陳志明於國外之住所，以供本院通知，上訴人前揭調查證據之聲請，已無調查之可能，爰不予調查。此外，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
民事第二庭審判長法 官 張 桂 美
法 官 杭 起 鶴法 官 伍 逸 康本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 12 日
書記官 黃 玉 真