臺灣臺南地方法院民事判決 102年度簡上字第26號上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 胡祐彬
黃志豪陳倩如謝智翔被上 訴人 林裕豐
詹恒杰上列當事人間請求塗銷抵押權移轉登記事件，上訴人對於中華民國101年12月17日本院柳營簡易庭101年度營簡字第316號第一審判決提起上訴，經本院於民國103年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原裁判廢棄。
確認被上訴人詹恒杰對於被上訴人林裕豐所有坐落臺南市○○區巷○段○○段○○○○地號土地（權利範圍為十二分之一），於民國九十八年三月三十日經臺南市佳里地政事務所以九十八佳地字第○二二八二○號收件登記所設定債權額新臺幣貳佰萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人詹恒杰應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用新臺幣伍仟伍佰貳拾伍元由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人林裕豐經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人於原審起訴及於本院主張：
(一)被上訴人林裕豐於民國92年10月13日向上訴人請領卡號0000000000000000號之信用卡使用，並因財務困難分別於96年3月及97年4月向上訴人申請分期償還，惟被上訴人林裕豐自97年8月起即未依約如期繳款，迄今共積欠消費借款新臺幣（下同）208,315元。詎被上訴人林裕豐自97年8月起已開始逾期清償欠款，陷於無資力，為避免其名下不動產遭上訴人及其他債權銀行聲請強制執行，竟於98年3月30日將其所有坐落臺南市○○區巷○段○○段0000地號、權利範圍為12分之1之土地（下稱系爭土地），設定2,000,000元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人詹恒杰，顯係通謀意圖脫產，致上訴人聲請拍賣系爭土地執行無實益，而本院亦於100年12月6日來函通知拍賣無實益而視為撤回。從而，系爭抵押權既係被上訴人間通謀虛偽意思表示而設定，被上訴人間亦無系爭抵押權所擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定不生效力。為此，上訴人自得先位訴請確認被上訴人間之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被上訴人林裕豐請求被上訴人詹恒杰應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
(二)被上訴人詹恒杰固辯稱被上訴人林裕豐至被上訴人詹恒杰先前所開立之當鋪借貸2,000,000元，被上訴人詹恒杰全以現金方式交付借款云云，惟該筆係巨額資金，依一般常理，無可能以現金一次交付，若有，依洗錢防制法之規定，金融機構亦需留存提領資訊，惟被上訴人詹恒杰無法提出提領紀錄，且被上訴人詹恒杰是否有此資力，亦有疑問。其次，被上訴人詹恒杰陳稱被上訴人林裕豐所交付之還款支票皆跳票，則被上訴人林裕豐是交付哪一家票據？金額多少？被上訴人詹恒杰皆無法提出證據，被上訴人詹恒杰甚至表示退票之支票已還給被上訴人林裕豐，則當鋪業者在借款人未還清欠款情況下，竟可將債權憑證交還債務人，更匪夷所思。再者，本院執行處曾囑託估價師就系爭土地為鑑定，系爭土地價值只有518,000元，而系爭土地依公告現值亦不到400,000元，則系爭土地如何為借款2,000,000元之抵押？一般當鋪業者當不為此，其違反常情甚明。又被上訴人詹恒杰亦未說明借款或者資金交易的明細及餘額，亦與常理不符，被上訴人間顯無資金交付之事實。準此，系爭抵押權之設定係在被上訴人林裕豐可能將受強制執行之敏感時間，則被上訴人間之借貸關係是否真實，依據經驗法則及前揭說明，難謂被上訴人間非在逃避上訴人強制執行之聲請，顯屬通謀虛偽意思表示而無效。
(三)縱令本院認定上訴人先位之訴為無理由，惟被上訴人詹恒杰曾於原審陳稱被上訴人林裕豐借貸後，因還款支票均跳票，故被上訴人林裕豐將系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人詹恒杰等語，而原審判決亦認定提領現金及借款之日期均在98年3月19日，系爭抵押權設定日期為98年3月30日，則依最高法院51年台上字第3528號判例意旨，系爭抵押權因無對價關係，係屬於無償行為。又被上訴人林裕豐除系爭土地外，別無其他財產可供執行，則被上訴人林裕豐所為系爭抵押權設定之行為，自屬以財產權為目的而有害於上訴人債權之無償行為。為此，上訴人爰依民法第244條第1項、第4項規定，備位訴請撤銷系爭抵押權設定，並請求被上訴人詹恒杰塗銷系爭抵押權設定以回復原狀。
(四)原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並聲明：⒈先位聲明：如主文第1、2、3項所示。
⒉備位聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人間就被上訴人林裕豐所有之系爭土地，於98年3月3
0日向地政事務所登記，設定2,000,000元之抵押權設定行為應予撤銷。
⑶被上訴人詹恒杰應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
三、被上訴人部分：
(一)被上訴人林裕豐未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，惟於原審略以：被上訴人林裕豐前前後後向被上訴人詹恒杰借了好幾筆錢，借了好幾百萬元，有親自簽立借據等語。
(二)被上訴人詹恒杰於原審及本院略以：⒈被上訴人詹恒杰曾在雲林縣麥寮鄉開設名稱為8號當鋪之當
鋪，並於98年3月19日透過訴外人蘇學清介紹而借款2,000,000元予被上訴人林裕豐，被上訴人林裕豐有簽立借貸契約書（下稱系爭借貸契約書）及面額2,000,000元之本票（下稱系爭本票）。當時被上訴人林裕豐係從事鋁門窗工作，被上訴人詹恒杰詢問被上訴人林裕豐有何擔保品，被上訴人林裕豐便提供系爭土地及甲存帳戶供作審核，被上訴人詹恒杰於98年2月27日前業已確認好被上訴人林裕豐之甲存帳戶沒有退票紀錄，且請律師審核系爭土地無問題後，便借款1,800,000元予被上訴人林裕豐，抵押權設定為2,000,000元，因要預扣每月利息54,000元，先預扣3期，故實際交付金額為1,638,000元，當時蘇學清陪同被上訴人林裕豐前來，蘇學清取走一部分金錢，被上訴人詹恒杰亦幫忙被上訴人林裕豐將部分金錢存入被上訴人林裕豐之甲存帳戶，因被上訴人詹恒杰當時需要軋票。嗣被上訴人林裕豐經商失敗，無力償還借款，被上訴人詹恒杰亦查知被上訴人林裕豐確實沒錢可還，並積欠好幾個月房租未繳，念及其不能將被上訴人林裕豐逼上絕路，且被上訴人詹恒杰本身有在蓋房子，故未對系爭土地強制執行，而係等待系爭土地價格較好後，再行利用，故未向被上訴人林裕豐進行追償。
⒉被上訴人林裕豐借錢時，被上訴人詹恒杰並未查到被上訴人
林裕豐有跳票紀錄，所以才敢借錢給被上訴人林裕豐。被上訴人林裕豐固於98年2月11日有退票紀錄，惟退票尚係可以補錢讓銀行註銷退票紀錄。另被上訴人林裕豐雖於98年2月28日、98年3月5日、98年3月7日、98年3月15日有退票記錄，合計2,400,000元，然被上訴人林裕豐就是因為前開退票，需要補錢讓銀行註銷退票紀錄，始向被上訴人詹恒杰借款大約2,000,000元，當時被上訴人林裕豐曾表示積欠銀行就是200餘萬元，一部分向被上訴人詹恒杰借錢，一部分再找其它辦法。
⒊被上訴人詹恒杰有將系爭土地交予仲介公司估價，當時仲介
公司評估1坪有50,000多元，所以系爭土地價值200多萬元，且律師表示可以強制分割，被上訴人詹恒杰始願意借錢予被上訴人林裕豐。又系爭土地固曾經本院執行處囑託估價師鑑價518,000元，惟該鑑價報告是100年間所製作，被上訴人詹恒杰係於98年借錢予被上訴人林裕豐，時間既然不同，價值當然也會有所不同。
⒋並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
(一)被上訴人林裕豐於92年10月13日向上訴人請領卡號0000000000000000號之信用卡使用，並因財務困難分別於96年3月及97年4月向上訴人申請分期償還。惟被上訴人林裕豐自97年8月起即未依約如期繳款，迄今共積欠消費借款208,315元。
(二)被上訴人林裕豐就系爭土地於98年3月30日向臺南市佳里地政事務所辦理系爭抵押權予被上訴人詹恒杰。
(三)被上訴人林裕豐曾於98年3月19日簽立系爭借貸契約書及系爭本票予被上訴人詹恒杰。
(四)上訴人於100年9月1日知悉系爭抵押權乙事。
五、得心證之理由：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查本件上訴人於先位聲明主張被上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權關係屬通謀虛偽意思表示而無效等情，為被上訴人所否認，是系爭抵押權擔保之債權存在與否等事，兩造顯有爭執，處於不明確之狀態，使上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，此一危險並得以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，上訴人先位聲明請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，應有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
(二)被上訴人詹恒杰固辯稱系爭抵押權之設定係因其曾借款2,000,000元予被上訴人林裕豐，並提出系爭借貸契約書及本票為其論據。惟查：
⒈關於前開借款之交付款項、時點及方式，被上訴人詹恒杰先後辯詞如下：
⑴其於原審時辯稱：被上訴人林裕豐實際借款2,100,000元，
我先交付120,000元，系爭抵押權設定後才交付尾款，均是給付現金等語（見原審卷第59頁）。
⑵其於本院102年3月12日準備程序時稱：我是在98年3月19日
借款2,000,000元予被上訴人林裕豐，我是一次交付現金2,000,000元等語（見本院卷第24頁背面）。
⑶其於本院102年4月11日準備程序時稱：我就是拿現金2,000,
000元放在桌上，當時蘇學清有向被上訴人林裕豐借票轉給別人，若未兌現將導致被上訴人林裕豐跳票，故蘇學清拿走200,000元去存甲存帳戶，我另有扣除利息，故被上訴人林裕豐總共收到100餘萬元等語（見本院卷第33頁）。
⑷其於本院102年11月26日準備程序時稱：我借款給被上訴人
林裕豐1,800,000元，抵押設定為2,000,000元，再扣除3個月利息後，實際給被上訴人林裕豐之金額是1,638,000元，蘇學清拿走一部分，我也有幫被上訴人林裕豐補甲存等語（見本院卷第95頁背面）。
⑸其於本院103年2月12日審理時稱：關於借款，我有匯款700,000元予被上訴人林裕豐等語（見本院卷第103頁背面）。
⒉準此，關於借款金額，被上訴人詹恒杰原稱出借2,100,000
元，後改稱出借2,000,000元；關於交付借款之時點及方式，被上訴人詹恒杰原稱於98年3月30日設定系爭抵押權後才交付尾款，後改稱於98年3月19日一次交付現金2,000,000元，復改稱其中700,000元係匯款予被上訴人林裕豐，則被上訴人詹恒杰既自稱開設以營利為目的之當鋪，對於借款事務應相當熟稔，然被上訴人詹恒杰對於被上訴人林裕豐之借款金額、借款時點及出借方式為何，其前後陳述不符，均無法為清楚合理之說明，是否確有借貸2,000,000元予被上訴人林裕豐，已非無疑。
(三)其次，被上訴人詹恒杰雖辯稱其出借前已評估系爭土地之價值足供擔保云云。惟系爭土地經本院執行處委託冠祥不動產估價師事務所鑑價結果，估價金額為541,400元，業經本院依職權調閱本院100年度司執字第88460號民事執行卷宗核閱無誤，則被上訴人詹恒杰既經營以營利為目的之當舖，且抵押權之設定既在擔保債權之實現，衡諸常理，當鋪業者在判斷是否設定抵押權及擔保債權數額之際，理應詳為評估抵押物之價值，然被上訴人林裕豐提供擔保之系爭土地，權利範圍僅有12分之1，價值僅為541,400元，被上訴人詹恒杰竟願超額借貸2,000,000元，即與常情有違。再者，被上訴人詹恒杰另辯稱其出借前有查明被上訴人林裕豐無退票紀錄云云，惟經本院依職權函查被上訴人林裕豐開立支票之情況，被上訴人林裕豐於第一商業銀行安南分行有開設支存帳戶，其於98年2月28日、98年3月5日、98年3月7日及98年3月15日分別有450,000元、850,000元、500,000元及600,000元之退票紀錄，並於98年3月27日轉入拒絕往來戶等情，有第一商業銀行安南分行102年4月17日一安南字第00064號函附林裕豐退票紀錄資料在卷可稽（見本院卷第38至47頁），顯見被上訴人林裕豐於98年3月19日前即有多次退票紀錄，其後亦未有註銷退票紀錄，致其支存帳戶轉入拒絕往來戶，被上訴人詹恒杰前開所辯，核與本院調查所得不符，又被上訴人詹恒杰經本院提示前開退票紀錄後，復改稱被上訴人林裕豐借款目的是為了存入甲存帳戶以註銷退票紀錄，其與蘇學清亦有幫忙存入甲存帳戶云云，其所辯前後不一，益徵係臨訟杜撰之詞，應無可採。
(四)至證人蘇學清雖於本院準備程序時證稱：被上訴人詹恒杰沒有經營當鋪，我只知道他本業是土木工程，有時候養雞；我有介紹被上訴人林裕豐向被上訴人詹恒杰借款，被上訴人詹恒杰將現金100餘萬元交付被上訴人林裕豐，被上訴人詹恒杰將其中20萬元交予我幫忙匯入被上訴人林裕豐之帳戶等語（見本院卷第31至32頁），然其證述與被上訴人詹恒杰上開歷次陳述亦有不符，且其稱被上訴人詹恒杰沒有經營當舖情事，亦有迴護被上訴人詹恒杰之嫌，自難為有利於被上訴人詹恒杰之認定。
(五)末查，被上訴人林裕豐未依約清償借款，而被上訴人詹恒杰既係以經營當鋪為業，是否能及時收回貸出之金錢當是最為重視之業務，然被上訴人詹恒杰迄今非但未就系爭土地聲請強制執行，亦未有任何訴訟上或訴訟外之催討作為，顯與常情不符，已難認其債權係屬真實，又系爭抵押權係普通抵押權，被上訴人間約定系爭抵押權所擔保之債權為「包括債務人對抵押權人98年3月27日之借款、墊款、票據」，有系爭土地之土地登記第二類謄本、土地登記申請書在卷可按（見原審卷第36頁，本院卷第84至90頁），則系爭抵押權所約定擔保者係98年3月27日所生之債權，亦與被上訴人詹恒杰所稱系爭抵押權係供擔保98年3月19日所生之2,000,000元債權不符，益徵被上訴人詹恒杰所辯，並無足採。
六、綜上所述，被上訴人間既無債權債務關係存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦無從單獨存在，是上訴人依民法第113條、第242條前段規定，請求確認被上訴人林裕豐與詹恒杰間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，以及被上訴人詹恒杰應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等情，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。至上訴人備位請求部分，因係以先位請求無理由為其停止條件，本院既然認定上訴人先位請求為正當，則備位請求即無庸審究，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
八、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。上級法院廢棄下級法院之判決，而就該事件為裁判或變更下級法院之判決者，應為訴訟總費用之裁判；受發回或發交之法院為終局之判決者亦同。又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條、第78條分別定有明文。本件第一、二審訴訟費用各為2,210元及3,315元，共計5,525元，應由敗訴之被上訴人共同負擔，爰併予確定其應負擔之訴訟費用額如主文第4項所示。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第385條第1項前段、第450條、第87條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
民事第三庭審判長法 官 林褔來
法 官 蘇正賢法 官 莊政達以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
書記官 劉紀君