臺灣臺南地方法院民事判決 102年度簡上字第214號上 訴 人 滙誠第一資產管理股份有限公司法定代理人 吳怡慧訴訟代理人 謝惠櫻被上訴人 蘇裕錩上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國102年8月28日本院臺南簡易庭102年度南簡字第479號第一審判決提起一部上訴並減縮訴之聲明，經本院於民國103年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳萬伍仟元，及自民國起一０二年五月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項分別定有明文。且前開規定依同法第436條之1第3項之規定，於簡易第二審訴訟程序準用之。本件上訴人上訴時第2項聲明原係請求「被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）25,000元，及自民國96年2月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」嗣於102年11月21日準備程序期日當庭就遲延利息起算日之部分變更為自原審起訴狀繕本送達被上訴人翌日起算，核係減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人前向訴外人台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大
公司）申辦5個電信門號使用（電信門號：0000-000000、0000-000000、0000-000000、0000-000000、0000-000000），且雙方於同意書第1項約定：被上訴人同意上開門號提前退租或被銷號時，應補償台哥大公司行銷優惠費用共25,000元（每支門號5,000元，5支行動電話共計25,000元）。嗣被上訴人逾期未繳款，共積欠台哥大公司電信費用25,948元，迄今未為清（計息本金僅請求債權總額扣除補償行銷優惠費用25,000元之餘額即25,591元）。另被上訴人前向和信電訊股份有限公司（下稱和信公司）申辦3個電信門號使用（電信門號：0000-000000、0000-000000、0000-000000），然被上訴人尚積欠和信公司本金60,943元迄今未為清償。嗣台哥大公司及和信公司分別將其對被上訴人之上開電信費用債權讓與上訴人，是上訴人有向被上訴人請求全數清償電信費用之權利。又讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人；未支付之利息，推定其隨同原本移轉於受讓人。另上訴人以本件起訴狀繕本之送達作為債權讓與之通知。
㈡法院誤發確定證明書者，自確定證明書所載確定日期起5年
內，經撤銷確定證明書時，法院應通知債權人。如債權人於通知送達後20日之不變期間起訴，視為自支付命令聲請時，已經起訴。民事訴訟法第515條第2項定有明文。上訴人經鈞院以101年度司促字第34821號支付命令未經合法送達，裁定撤銷支付命令確定證明書，是上訴人依法提起本件訴訟。
㈢被上訴人陳稱系爭之電信服務應為電信業者所提供之商品，
屬使用至為頻繁有從速促其確定債權之必要，故應適用民法第127條第8款2年時效之規定。惟系爭契約內容係由一方支付電信服務費用以取得電信門號及電信線路之使用權，他方於契約關係存續中，保持電信線路合於使用狀態，並收取電信服務費用，基本上是提供電信服務，然按上開民法第127條第8款所定之商人、製造人、手工業者所供給之商品及產物之代價，係指商人說所供給之商品及製造人、手工業人就其所供給之產物之代價而言，即商品代價之債權，苟非商品之代價（即由他方取得商品之所有權而應付之對價），自無該條之適用，則被上訴人何以有持有原債權人等之電信設備使用？及原債權人何有交付電信設備供被上訴人持有使用之情形？是倘被上訴人主張電信服務屬電信業者提供之商品，自應就上開持有即使用債權人等電信設備為舉證證明，方得主張適用民法第127條第8款2年時效之規定。再者，原債權人所提供之電信服務並非商品（動產），且參以消費者保護法施行細則第4條（商品之意義）之規定可知商品與服務確實是兩個不同之概念，是被上訴人逕將系爭之電信服務認為商品，除與民法第127條第8款規定及最高法院民事庭會議決議意旨不同外，亦與使用商品及服務之特別法消費者保護法對於商品與服務之定義有間，顯見被告就民法第127條第8款之規定內容認知有誤。
㈣又一般國人雖使用電信服務頻繁、密集，然現行電信業者係
採每月固定期日結算付費方式，故縱使當事人當月使用電信服務上萬次或全未使用電信服務仍為每月繳款1次，是倘被上訴人認為此屬日常交易頻繁有從促其確定者，應以商品或動產為前提方得適用民法第127條第8款短期時效之規定。此外，現行電信業者服務內容除語音通話外，尚包含有電信服務使用者所使用之各種樣加值服務費用及代位墊付小額買賣價金或公益捐款在內，是日後電信服務亦將包含信用卡消費墊付，已非現行民法典型契約所能涵蓋，故電信服務費用之請求權於民法無特別規定，亦不符合民法第127條第8款短期時效之適用下，自應適用民法第125條第1項所定15年期間之規定。
㈤並聲明：
⒈被上訴人應給付上訴人50,591元，及其中25,591元自95年7月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉被上訴人應給付上訴人52,918元，及自96年2月16日起至清償日止，按年息百分5計算之利息。
⒊被上訴人應給付上訴人8,025元，及自95年3月31日起至清償日止，按年息百分5計算之利息。
⒋請依職權宣告假執行。
二、被上訴人於原審辯稱：㈠本件業已時效完成，被上訴人自得依民法拒絕給付：
⒈按關於電信服務為電信業者提供之商品，而電話費為其提
供商品之代價，則對用戶之電話費請求權，應有民法第127條第8款2年短期時效之適用。本件上訴人提出台哥大公司之債權讓與證明書，主張被上訴人就申辦之台哥大門號0000-000000、0000-000000、0000-000000、0000-000000、0000-000000，截至95年5月18日止，積欠台哥大公司電話費共計50,591元（計算式：20,270＋10,753＋7,102＋6,233＋6,233＝50,591），縱認為真，依上開實務見解，亦已罹於2年時效，被上訴人自得依民法第144條第1項拒絕給付。同理，上訴人提出和信公司之債權讓與證明書，主張被上訴人申辦之和信門號0000-000000、0000-000000、0000-000000，截至95年12月31日止，積欠和信公司電話費共計52,918元（計算式：37,489＋15,429＝52,918），及主張門號0000-000000，截至94年12月l日止，積欠和信公司電話費8,025元，縱認為真，亦均罹於2年時效，被上訴人亦得主張拒絕給付。
⒉上訴人以商品應僅限於動產，不包括服務，而主張本件電
信費用無民法第127條第8款2年時效之適用，顯無理由；退萬步言，縱認「商品」與「服務」係分屬兩種不同概念，惟綜觀消保法規定，多數條文均將「商品」與「服務」兩者並列規範，益徵兩者具有相類似之情形，上訴人援引最高法院上開民事庭決議及消保法規定而認無民法第127條第8款時效之適用，並無理由。
㈡上訴人以現今電信服務日後將涵蓋信用卡消費墊付，已非現
行典型契約所能涵蓋，主張電信費用不宜適用2年短期時效規定云云，並無理由。蓋上訴人主張之本件電信費用係94、95年間所發生，當時電信業者所提供之電信服務僅有撥打及接聽電話、發送簡訊之功能，無如現今智慧型手機有無線網路配置，更遑論上訴人所提出之日後將來可能發展出來的手機信用卡功能，是上訴人上開主張亦無足採。
㈢並聲明：
⒈上訴人之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決就上訴人違約金請求認為無理由並駁回之部分，應予廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人25,000元，及自原審起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。其上訴理由略以：
㈠按違約金之契約，乃本契約之外，獨立存在之契約，雙方約
定之違約金債權，於約定之原因是時發生時，即已獨立存在，違約金債權人自得請求債務人給付違約金。又已發生之利息及違約金債權，皆為獨立之債權，非民法第295條第1項所謂之從屬債權。另違約金係因債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債，與民法第126條所規定之性質不同，期時效期間應為15年。職是，上訴人之系爭違約金債權既係因被上訴人違反同意書之規定而發生，且原審亦認定上訴人對被上訴人確實有系爭違約金請求權，則上訴人之系爭違約金債權自不因主債權（即電信費用請求權）是否罹於時效而有所影響，亦即上訴人之系爭違約金債權與電信費用之主債權間並無從屬關係，自屬上訴人得為獨立請求之標的，且其請求權時效為15年。是以，原審依民法第146條規定認定上訴人之系爭違約金債權與主債權有從屬之關係，並因主債權罹於時效而隨同消滅，判決上訴人請求被上訴人給付違約金25,000元為無理由部分，顯係適用法律錯誤。㈡依同意書第2項約定，被上訴人向訴外人台哥大公司申請系
爭5個行動電話號碼使用，同時領取PANASONIC GD92手機5支，且同意書第1項所載電信門號之優惠行銷費用係指手機補償款，亦即被上訴人申辦門號即可優惠取得手機，是若被上訴人不依契約內容使用，則台哥大公司所受之損害即係平白贈送手機，手機之市價即係台哥大公司因被上訴人債務不履行之損害，而依當時被上訴人取得同款手機之市價報導，足證PANASONIC GD92手機當時之價值已逾5,000元，因此台哥大公司才會約定以5,000元作為損害賠償預定總額違約金。
㈢被上訴人辯稱其當時並無大量使用手機之需求及必要，希望
鈞院酌減違約金金額云云，惟倘被上訴人無大量使用手機之需求及必要，其大可拒絕申辦門號使用，然其卻仍向台哥大公司申辦5支手機門號使用，足徵此完全係被上訴人個人之行為使然。再者，觀以被上訴人申辦手機門號之電信帳單金額高達25,591元，益徵被上訴人確有使用系爭門號撥打電話。另上訴人就被上訴人違約金25,000元給付遲延部分原本即可請求利息，然上訴人於原審時為要區別被上訴人積欠電話費用25,591元與違約金25,000元兩部分之費用，始僅就電話費用25,591元部分請求利息，且上訴人已遭原審判決不得向台哥大公司、和信公司請求電信費用86,534元（25,591元＋52,918元＋8,025元）之債權損害，故懇請鈞院判決如上訴聲明所載之違約金數額及其法定遲延利息。
四、被上訴人於本院則辯稱：㈠兩造所約定之系爭行銷優惠費用25,000元（系爭行動電話每
支門號5,000元，5支行動電話共計25,000元）之性質並非違約金，其性質僅係優惠之方式而已。又倘鈞院認系爭行銷優惠費用之性質係屬違約金，並認上訴人之上訴為有理由，則被上訴人請求鈞院參酌下列事由，酌減違約金之數額：
⒈台哥大公司電信門號促銷專案所需支出之行銷優惠費用應
屬於該公司行銷廣告費用整批預算之支出，是若以單組門號5,000元計算違約金，確屬過高。
⒉上訴人係基於台哥大公司之債權讓與而取得本件系爭債權
，衡情，上訴人取得本件系爭債權所支付之代價應會有一定成數之折讓，故上訴人以每組門號5,000元計算違約金，實不合理。
⒊被上訴人申辦台哥大公司電信門號共計5支，另申辦和信
公司電信門號共計3支，惟被上訴人當年之所以會申辦數量如此多支之門號使用係因當年聽命公司要求所為，被上訴人申請門號雖有手機優惠，然被上訴人當年之職業並無大量使用手機之需求及必要，1次申請5支門號（另和信公司電信有3支門號）已與一般正常申請用戶僅會持有1支門號之情形有別，懇請鈞院一併考量。
㈡另上訴人於原審主張本件計息本金僅請求債權總額扣除補償
行銷優惠費用25,000元之餘額即25,591元，是上訴人既於原審表明捨棄就「行銷優惠費用」法定遲延利息之請求，則其於本件上訴中提出利息之請求並無理由。
㈢並聲明：駁回上訴。
五、兩造經協商確定之不爭執事項及爭執事項如下：㈠兩造不爭執之事項：
⒈被上訴人於90年3月13日向訴外人台哥大公司申請門號000
0-000000、0000-000000、0000-000000、0000-000000、0000-000000等5個行動電話號碼使用，雙方於同意書第1項、第2項分別約定：「一、立同意書人（即被上訴人）應依台灣大哥大之規定，同意自門號啟用日起需使用該門號至少1年以上，且累計已繳款帳單金額需達6,000元，若立同意書人違反上開承諾，提前申請退租或為台哥大公司依行動電話網路服務契約之規定終止租用關係時，需補償台哥大公司5,000元之行銷優惠費用。二、立同意書人申請上開門號，同時領取專案手機1支。」（調解卷第18-22頁），被上訴人立約後即領取手機5支。
⒉被上訴人使用上開門號之時間係自90年3月13日起至90年1
0月4日止，尚積欠台哥大公司電信費用依序為15,270元、5,753元、2,102元、1,233元、1,233元（總計25,591元），若加計違約之行銷優惠費用各5,000元，則分別積欠台哥大公司電信費用為20,270元、10,753元、7,102元、6,233元、6,233元（總計50,591元）（原審卷第81-99頁）。
⒊嗣台哥大公司於95年7月24日將上開債權50,591元讓與上
訴人（調解卷第6-10頁），上訴人於101年8月6日以板橋三民路郵局存證信函第33847號函通知被上訴人債權讓與乙情。
⒋上訴人對原審認定其受讓被上訴人積欠台哥大公司之電信
費用（即25,591元部分）之請求權，因被上訴人為時效抗辯，故已罹於2年之時效而消滅，且該債權之從權利即法定遲延利息亦隨之消滅乙節不爭執。
㈡兩造之爭執事項：上訴人請求被上訴人應給付違約金25,000
元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，有無理由？⒈兩造所約定之系爭行銷優惠費用25,000元（系爭行動電話
每支門號5,000元，5支行動電話共計25,000元）之性質為何？是否屬損害賠償總額預定之違約金？⒉倘為違約金之性質，上訴人之系爭違約金債權是否已罹於
時效而消滅？或因電信費用（即25,591元部分）之主債權罹於時效而隨同消滅？⒊被上訴人以系爭違約金約定之數額過高，請求法院酌減數
額，有無理由？如有，應酌減之數額為何？
六、本院得心證之理由：㈠兩造所約定之系爭行銷優惠費用25,000元（系爭行動電話每
支門號5,000元，5支行動電話共計25,000元）之性質為何？是否屬損害賠償總額預定之違約金？⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即需支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金是為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第254條、第250條分別定有明文。是以，所謂違約金者，係以確保契約之履行為目的，當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢；且民法上之違約金有懲罰性質之違約金及賠償性質之違約金，而契約當事人約定債務人有不履行契約義務或不於適當時期履行時，債權人除得請求債務人支付違約金外，並得請求履行及不履行之損害賠償，為懲罰性質之違約金。如約定違約金為債務不履行時債務人所應賠償之數額，即為賠償額預定性違約金，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。⒉查系爭台哥大公司同意書第1項約定：「立同意書人（即
被上訴人）應依台灣大哥大之規定，同意自門號啟用日起需使用該門號至少1年以上，且累計已繳款帳單金額需達6,000元，若立同意書人違反上開承諾，提前申請退租或為台哥大公司依行動電話網路服務契約之規定終止租用關係時，需補償台哥大公司5,000元之行銷優惠費用。」為兩造所不爭執，本院審酌前開「行銷優惠費用」之約定，既係以被上訴人違約致終止租用關係時始發生，則揆諸前開說明，並探究系爭契約之當事人真意，認系爭「行銷優惠費用」應係指被上訴人違反上開約定時，所需負擔之債務不履行損害賠償總額之預定，即其性質應屬損害賠償總額預定之違約金無訛。
㈡倘為違約金之性質，上訴人之系爭違約金債權是否已罹於時
效而消滅？或因電信費用（即25,591元部分）之主債權罹於時效而隨同消滅？⒈次按消滅時效完成，債務人僅取得為拒絕給付之抗辯權而
已，其請求權並非當然消滅，原本債權已罹於時效，但於債務人為時效抗辯前，其利息及違約債權仍陸續發生，而已發生之利息及違約金並非民法第146條所稱之從權利，其請求權與原本請求權各自獨立，消滅時效亦分別起算，原本請求權雖已罹於消滅時效，已發生之利息及違約金請求權並不因而隨同消滅（最高法院97年度台上字第477號判決參照）。本件上訴人受讓被上訴人積欠台哥大公司之電信費用（即25,591元部分）之請求權，雖因被上訴人為時效抗辯，故該原本請求權因已罹於2年之時效而消滅，然系爭違約金債權既於系爭契約終止時即已發生，依前開說明，自非屬民法第146條所稱之從權利，是被上訴人辯稱系爭違約金債權與主（原本）債權有從屬之關係，主債權請求權已罹於時效而消滅，其違約金請求權縱尚未罹於時效，亦應隨同消滅云云，自非可採。
⒉再按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務
人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年而非5年，亦無民法第145條第2項規定之適用（最高法院98年度台上字第911號裁判參照）。本件被上訴人為時效抗辯前，系爭違約金債權即已發生，且已發生之違約金並非民法第146條所稱之從權利，其請求權與原本請求權各自獨立，其消滅時效應分別起算，已如前述，而上訴人提起本件訴訟請求被上訴人給付系爭違約金，顯尚未逾15年之請求權時效，是被上訴人為時效之抗辯，亦無理由。
㈢被上訴人以系爭違約金約定之數額過高，請求法院酌減數額
，有無理由？如有，應酌減之數額為何？⒈又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法
第第252條定有明文。然衡量違約金是否過高、是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年度臺上字第807號判例意旨參照）；即約定之違約金是否過高、應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院51年度臺上字19號判例參照）；且民法第252條之規定，乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。
況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號裁判參照）。
⒉查系爭契約明文約定：「一、立同意書人（即被上訴人）
應依台灣大哥大之規定，同意自門號啟用日起需使用該門號至少1年以上，且累計已繳款帳單金額需達6,000元，若立同意書人違反上開承諾，提前申請退租或為台哥大公司依行動電話網路服務契約之規定終止租用關係時，需補償台哥大公司5,000元之行銷優惠費用。二、立同意書人申請上開門號，同時領取專案手機1支。」且被上訴人於訂約後已領取手機5支等情，為兩造所不爭執，顯見前開違約金之約定，應係因台哥大公司於訂約時提供專案手機供被上訴人使用，為限制被上訴人於取得專案手機後即隨意終止契約，故約定被上訴人應自門號啟用日起使用該門號至少1年以上，且累計已繳款帳單金額需達6,000元，若被上訴人提前申請退租或為台哥大公司依行動電話網路服務契約之規定終止租用關係時，台哥大公司評估於此情形下，其可能將無法賺取逾其已提供予被上訴人之專案手機價格之利益，始約定被上訴人違約時需給付系爭違約金；本院斟酌契約當事人於訂約時就違約金額之考量，及上訴人因被上訴人違約所受之損害額，再衡諸一般違約金之性質應係預作債務人違約行為之損害賠償總額，且被上訴人並未提出任何證據資料以證明系爭違約金之約定過高且顯失公平等情，認上訴人請求被上訴人給付違約金25,000元，應無過高之情事，是被上訴人請求本院酌減系爭違約金之數額，亦難憑採。
七、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件上訴人請求被上訴人給付違約金，並未定有給付之期限，亦無約定遲延利率，則上訴人請求被上訴人自起訴繕本送達翌日即102年5月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核無不合。至被上訴人辯稱上訴人於原審已捨棄此部分利息之請求，自不得再請求云云，惟上訴人於原審雖未請求系爭違約金之遲延利息，然上訴人亦未就此部分遲延利息之請求權為拋棄之意思表示，是上訴人於提起上訴時併就系爭違約金請求其遲延利息，於法尚無不合，被上訴人此部分之抗辯，尚有誤會，附此敘明。
八、綜上所述，被上訴人既未能舉證證明系爭違約金之約定有過高且顯失公平之情事，從而，上訴人請求被上訴人給付違約金25,000元及自起訴狀繕本送達翌日即102年5月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即屬正當，應予准許。原審駁回上訴人此部分之訴，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。另上訴人勝訴部分雖未逾500,000元，惟因其上訴利益未逾得上訴第三審之數額，不得再上訴，故本院無庸依民事訴訟法第389條第1項第3款規定依職權為假執行之宣告，亦附敘明。
九、據上論結，本件上訴為理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 16 日
民事第一庭 審判長法 官 蔡雅惠
法 官 林雯娟法 官 洪碧雀以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 4 月 28 日
書記官 黃稜鈞