臺灣臺南地方法院民事判決 102年度簡上字第221號上 訴 人 姜林嫦凌訴訟代理人 張世柱 律師
莊賀元 律師被上訴人 王貞丹即大自在設計院訴訟代理人 劉振聲
高華陽 律師曾獻賜 律師詹秉達 律師蔡文斌 律師上 一 人複代理人 吳俊宏 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國102年10月9日本院新市簡易庭102年度新簡字第99號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經本院於民國105年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾壹萬元，及自民國一百零二年一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣捌萬捌仟捌佰壹拾元，其中關於變更之訴部分新臺幣捌萬陸仟柒佰玖拾參元由被上訴人負擔，餘上訴部分新臺幣貳仟零壹拾柒元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文，次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事訴訟法第451條第1項亦有明定，又上開規定依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟第二審程序亦有適用。再按當事人在第二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新訴者，原訴已因訴之准許變更而視為撤回，第一審法院就原訴所為之判決，因此失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判（最高法院66年台上字第3320號、71年度台上字第3746號判例參照）。
二、查上訴人於原審起訴聲明請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同)110,000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，原是依解除契約後回復原狀之法律關係，及民法第229條、第233條、第203條規定為請求，嗣於上訴後改依終止兩造之委任契約後，依民法第179條不當得利法律關係請求，其請求權基礎不同，即為訴訟標的之法律關係不同，應屬訴之變更，惟不論前者之解除契約回復原狀，或後者之終止契約返還不當得利，上訴人就兩項訴訟標的之法律關係為單一聲明之請求，且主要之爭點均是主張有可歸責於被上訴人之事由致給付遲延所致，有其共同性，請求利益為同一，訴訟證據資料可於本院審理程序中利用，其請求權之基礎事實同一，揆之前揭規定，本院自應准許。另依前揭最高法院判例意旨，此部分本院既認其訴之變更合法，原訴已因視為撤回而消滅訴訟繫屬，第一審就此部分所為上訴人敗訴之判決，即當然失其效力，本院無須就原訴此部分之上訴為裁判，而應專就變更後之新訴為裁判，附此說明。
三、又上訴人於原審原起訴聲明請求被上訴人應給付上訴人110,000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣於原審審理中除上開請求外，復增列依民法第227條第1項、第231條第1項規定請求債務不履行之損害賠償123,702元，並變更聲明為：被上訴人應給付上訴人233,702元，及其中110,000元自支付命令繕本送達翌日起至清償日止；其中123,702元自民事準備狀繕本送達翌日起至清償日止，均按週年利率百分之5計算之利息。上訴人於原審增列依民法第227條第1項、第231條第1項規定為請求，與前述原起訴聲明之請求權基礎不同，核屬訴之追加，雖此部分經原審以其變更於法未合，不應准許，然被上訴人於本院審理時已同意其追加，兩造並同意由本院併為審判（見本院卷一第225頁反面)，揆諸前開規定，本院自應併為審理並自為判決，附此說明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠兩造於101年9月22日簽訂委任設計契約書（下稱系爭契約）
，約定由被上訴人為上訴人所有門牌號碼臺南市○區○○路○號房屋(下稱系爭房屋）提供室內設計繪圖等事宜，繪圖費用總計22萬元，上訴人已預付11萬元。簽約後被上訴人僅於101年10月22日、同年月29日及同年11月3日有交付計85張設計圖說（即送鑑定時編為甲件之圖面，下同），並無依契約約定提出如庭呈計214張圖面(即送鑑定時編為乙件之圖面，下同），除上訴人提出之85張圖面，餘均為被上訴人臨訟所製作，是被上訴人仍應舉證其有交付之情事，惟其迄今仍未舉證以實其說，更且85張圖面中有關各樓層原始平面丈量圖、天花板造型設計圖、水平配置圖、透視圖、2Ｄ圖、3Ｄ圖、砌磚立面圖、主牆背牆立面圖、電路及插座位置圖、天花板燈具迴路配置圖、櫥櫃立面剖面圖、施工圖（標示材料、尺寸處理方式）、水電圖（有關空調、燈光、開關等）等均付之闕如，足見被上訴人所提出之設計圖說有重大瑕疵。被上訴人原應於101年10月底前完成設計圖，卻未遵期提出，顯有遲延，且其所提出之部分亦多有缺漏而無法作為施工之用，上訴人不得已始於同年11月13日當面終止系爭契約。兩造間之委任關係既係因可歸責於被上訴人之事由而終止，被上訴人即不得依民法第548條第2項規定請求報酬，爰依民法第179條規定請求被上訴人返還已預付之報酬11萬元。又系爭契約終止係屬可歸責於被上訴人之事由，被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，併依民法第227條第1項及第231條第1項之規定，請求被上訴人賠償相當於53天，每月7萬元、每日2,334元計算之租金收入共123,702元【計算式：2,334元/天×53天(101年9月22日至同年11月13日）＝123,702元】。
㈡室內設計契約係空間使用者信任設計師專業技能所提供之客
製化整體規劃服務，而設計師根據空間使用者之使用需求及空間性質做細部規劃與設計，以設計師之專業知識做創意構思之具體表現，透過各種圖面或語言、文字傳達設計創意。故設計工作僅有完成或未完成之情，而無完成比例問題，且亦無法藉此評價可請求報酬之比例。被上訴人已自承係因自身大考導致其一再延誤無法遵期提出整體設計，自無請求上訴人給付報酬之權利。況依社團法人臺灣建築發展學會（下稱建築發展學會）鑑定報告內「鑑定標的物室內裝修設計已完成之工作比例統計表」可知，被上訴人並未完成任一獨立空間完整設計，每一空間均有缺漏設計圖說，基此，焉能認定被上人有完成設計工作之比例可言，益證被上訴人應將上訴人預付之報酬11萬元，全數返還。縱認設計工作已完成部分且經空間使用者確認，而可認定有其價值，惟被上訴人所提出之圖面，並未依約有經上訴人確認，而皆僅為草圖，被上訴人未依約完成工作，上訴人自無須依約給付被上訴人設計報酬。
㈢建築發展學會鑑定報告第9頁已指出，因建築物室內設計工
作本身即為滾動循環式設計變更與確認之過程，受限於空間尺度與預算多寡，加上業主（委託人）本身個性喜好，於設計過程修改係屬正常，有時候於細設完成且已發包施工中，再修改亦屬常態，更有甚者，於完工驗收後，住得不喜歡，再次修改也有可能。是以，為配合業主需求，設計過程自會有修改可能，自不容被上訴人以此掩飾履約能力不足乙情。況觀之被上訴人於本院所提出之圖面，其上非但未見上訴人所註記應修改之筆跡，更多有僅日期更動、內容卻未經修改之情，益證被上訴人辯稱係因上訴人多次改圖造成延誤云云，並非事實。且黃雅萍律師103年12月2日民事補充陳述狀中，亦稱於原審閱卷時發現，裝訂在後設計圖說大部分與裝訂在前之設計圖說相同，並無再修正之情事，在在顯示被上訴人所提呈之圖面確多為混充，故被上訴人之答辯不足採信。㈣聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人233,702元，及
其中110,000元自支付命令繕本送達翌日起至清償日止；其中123,702元自民事準備狀繕本送達翌日起至清償日止，均按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人則辯以：㈠被上訴人已多次與上訴人商討系爭房屋之室內設計，並無如
上訴人所稱有給付遲延之情形。而系爭契約未能如期完成，實係肇因於上訴人多次改圖所致，此觀之上訴人所提出之部分設計圖面內容記載「再確認天花板抽風（要如何安裝及位置）要標示」、「櫃子尺寸需再確認有插座的位置」、「書房及走道尺寸再確認，尺寸不對，需現場再確認」、「動線太窄再考慮其他方案」、「門片的款式及實木皮顏色要確認」等文字，即可知設計圖尚有須待上訴人確認的部分致無法完成，與被上訴人有無大考並無相關。室內設計雖為客製化服務，設計師固須配合業主需求改圖以期業主滿意，惟個體之美觀感受有異，且以語言溝通過程中，雙方未必皆能完整表達意思，尤其是在雙方專業有落差且空間感受、美感有個體歧異之情況下，不可能短時間內以語言百分之百溝通雙方想法，是以在上訴人多次要求改圖之情況下，欲達上訴人之需求而未能在系爭契約所定期日完成全部設計在所難免，實非可歸責於被上訴人。上訴人以被上訴人所提出之平面圖、立面圖、施工套圖等共214張圖面有眾多疏漏致無法施工為由，於101年11月13日提出終止契約，並於同年月26日發律師函解除系爭契約，並請求返還定金及損害賠償，應屬無據。
㈡被上訴人提出之214張圖面應已達總工作之80％，則依民法
第548條第2項之規定，上訴人既已受領卷內214張圖面，其已預付之11萬元自應屬被上訴人已處理部分之報酬。又上訴人已付之11萬元應屬定金之性質，縱為報酬之預付，其亦僅為總報酬之50％，遠比被上訴人已處理之成果為低，縱依建築發展學會就本件上訴人提出之85張圖面所為之鑑定，認定完成比例約為60％，亦超出被上訴人已收取之50％報酬，故上訴人受領11萬元完全於法有據，上訴人之請求自無理由。
況且，系爭契約終止後其效力係向後失效，並非溯及失效，被上訴人在系爭契約終止前所受領之11萬元仍有法律上之原因，上訴人訴請被上訴人返還11萬元，並無理由。
㈢聲明：上訴駁回。
三、兩造經本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
1.兩造於101年9月22日簽訂系爭契約，由上訴人委由被上訴人就其所有系爭房屋從事室內裝修設計繪圖作業，關於契約內容詳如上訴人於聲請發支付命令狀所附之「委託設計契約書」所示，兩造對該契約書之真正不爭執。
2.上訴人於簽約之翌日即101年9月23日交付被上訴人以上訴人為發票人、面額11萬元之支票予被上訴人，並經被上訴人收訖兌現。
3.上訴人於101年11月26日委請律師寄發律師函，以被上訴人未依契約履行為由解除契約，並請求被上訴人返還己付的11萬元中之9萬元，被上訴人於101年11月27日收受上開解契約之律師函。
4.上訴人行動電話號碼0000000000，被上訴人行動電話號碼0000000000，兩造於101年9月至101年11月間有如被上訴人於原審提出之通話明細報表(詳如原審卷第58至77、98至116頁）所示的通聯。
5.被上訴人對上訴人提出之5張3Ｄ效果示意圖為其交付上訴人關於本件示內設計裝修之電腦示意圖不爭執。
6.上訴人於103年5月13日向本院提出之錄音光碟（附於上訴人102年5月14日之陳報狀上證十，上訴人當庭更正陳報狀之日期係誤載，正確日期應為103年5月14日）內容確實是兩造於民國101年11月13日最後一次協調的對話內容，對話內容譯文如被上訴人於103年12月2日提出之錄音譯文更正資料內容所示。
7.兩造所訂之系爭契約為委任契約。
8.系爭契約業經上訴人於101年11月13日當面向被上訴人表達終止契約之意思，並經被上訴人同意終止。
㈡爭執事項：
1.上訴人所交付之11萬元是定金，或契約報酬一部之預付？
2.上訴人是否確有如被上訴人所提出13次會談紀錄所示，多次與被上訴人商討本件之室內設計？被上訴人有無依契約提出如庭呈計214張之圖面？被上訴人所提出之圖面，是否符合債之本旨？
3.上訴人是否有可歸責於被上訴人，致給付遲延等債務不履行之情，上訴人得據以終止契約，並請求返還已給付之11萬元？
4.上訴人得否主張債務不履行受有損害，請求被上訴人賠償123,702元？
四、得心證之理由：㈠兩造所訂系爭契約之性質？上訴人已給付之11萬元性質為定
金或報酬之預付？
1.按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。倘當事人所訂定之契約，其性質究係屬成文法典所預設之契約類型（民法各種之債或其他法律所規定之有名契約），或為法律所未規定之契約種類（非典型契約，包含純粹之無名契約與混合契約）有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院即應為契約之定性（辨識或識別），將契約內容或待決之法律關係套入典型契約之法規範，以檢視其是否與法規範構成要件之連結對象相符，進而確定其契約之屬性，俾選擇適當之法規適用，以解決當事人間之紛爭。此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上之評價，屬於法院之職責，與契約之解釋係就契約客體（契約內容所記載之文字或當事人口頭所使用之語言）及解釋上所參考之資料（如交易或商業習慣）之探究，以闡明契約內容之真正意涵，並不相同，自可不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院103年度台上字第560號判決參照）。
2.本件系爭契約之性質究為委任或承攬，兩造曾一度爭執，雖委任與承攬於契約履行之過程中，皆以提供勞務給付作為手段，在性質上同屬勞務契約。然受任人提供勞務旨在本於一定之目的，為委任人處理事務，其契約之標的重在「事務之處理」；至於承攬人提供勞務乃在為定作人完成一定之工作，其契約之標的重在「一定工作之完成」。系爭契約名稱訂為「委託設計契約書」，契約內載訂約緣由即已說明是因上訴人擬於系爭房屋進行室內裝修，「委任」被上訴人進行設計繪圖作業，契約第1條並明定室內設計服務之範圍，包括本案圖面之平面圖、立面圖等相關室內設計裝修施工套圖，圖面作業細節經雙方協議之設計細項為執行依歸，而委請被上訴人為事務之處理，僅需被上訴人按委任目的處理事務（依雙方協議內容進行設計），而為勞務之提供即已足。雖兩造間另於契約第三條約定設計繪圖費用付款條件為：①設計合約簽訂日，上訴人支付設計費用50％，被上訴人開始進行現場實際尺寸丈量及設計繪圖之服務；②圖面完成日，上訴人應給付50％，被上訴人給予上訴人室內設計裝修施工圖（含3Ｄ效果圖5張），有系爭契約書（見司促卷第6頁)可憑，似須圖面完成始能請求報酬而有著重完成一定工作之意，然參酌民法第548條第1項關於委任報酬請求時期之規定，原則固應於委任關係終止及為明確報告顛末之後，然其亦允契約可另為訂定，是上開契約付款條件之約定，可謂係契約關於報酬給付另為約定，系爭契約之性質仍著重在室內設計事務之處理，不失其作為「委任」契約之特性，復以委任契約為最典型及一般性之勞務契約，為便於釐定有名勞務契約以外之同質契約所應適用之規範，俾契約當事人間之權利義務關係有所依循，民法第529條乃規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定契約之種類者，適用關於委任之規定。」系爭契約性質上不失為勞務契約之一種，自應適用關於委任之規定。
3.次按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。又除當事人另有訂定外，契約履行時，定金應返還或作為給付之一部，民法第248條、第249條第1款分別定有明文。再按定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：㈠證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金。㈡成約定金，即以交付定金為契約成立之要件。㈢違約定金，即以定金為契約不履行之損害賠償擔保。㈣解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價。㈤立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種(最高法院91年度台上字第635號判決參照）。系爭契約第三條約定設計合約簽訂日，由上訴人支付設計費用50％，固如前述，而上訴人亦確實於簽約翌日給付以上訴人為發票人、面額11萬元之支票予被上訴人，並經被上訴人收訖兌現之事實，為兩造所不爭執，堪認真實。然系爭契約並未就該筆設計費用約明於雙方契約終止或履行後返還，亦未明定於契約履行時轉作報酬之一部分，且以契約第二條關於費用計算載明兩造協議本案設計坪數為66坪，每坪設計費用為3,500元，共計22萬元之約定，佐以前述契約第三條關於付款條件之內容，可見上訴人給付被上訴人11萬元是本於契約約定將設計報酬之一部分先行給付於被上訴人，以作為其開始進行服務之條件，更由系爭契約文字均未見雙方有以該筆50%設計費用之給付，作為契約成立之證明或要件，亦未以該筆費用之給付，作為雙方不履約之損害賠償之擔保，更未明定放棄定金以作為解約之保留，上訴人交付該筆費用更是在契約成立之後，是以上訴人依約給付50%設計費用，其性質上均與前述各類定金性質不符，本質上應是一部報酬之預付，被上訴人爭執已受領之11萬元性質上是定金，而非報酬之預付，並非可採。
㈡上訴人以被上訴人給付遲延而終止契約，是否可歸責於被上
訴人？
1.按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。又受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付。委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部分，請求報酬，為民法第548條所明定，是以其反義解釋應為：除契約另有訂定外，有約定報酬之委任關係，於事務處理未完畢前，因可歸責於受任人之事由而終止者，受任人不得就其已處理之部分，請求報酬。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。是以當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則。
2.兩造於系爭契約上另以手寫文字約明：「甲、乙雙方約定於101年10月底前完成設計圖(施工圖含3D圖)，經雙方確認簽名使(始)生效」，足見兩造約定被上訴人室內設計處理事務之完成期限至101年10月底止，而上訴人主張被上訴人至契約約定完成期限前，被上訴人僅交付其室內設計圖面85張（兩造不爭執含5張3D效果示意圖)，業據提出該85張圖面為據（見本院卷一第123至207頁），而上開圖面經送請建築發展學會鑑定，由該學會依據法令規定即建築物室內裝修管理辦法第24條規定、參照內政部訂定之「建築物室內裝修－設計委託契約書範本」內容、系爭契約約定內容，暨一般慣例即「建築物室內裝修設計業者所提供之設計圖說，應能使室內裝修施工業者及其他設備廠商，得以正確估價，並按照施工，及建築物室內空間之裝修應依每一個別空（房）間，至少繪製裝修平面圖、天花平面圖及每一向位（東、西、南、北等共4向方位)之立圖與剖面圖，惟剖、立面圖及詳細圖說得以同一張設計呈現；又室內裝修常涉及原有燈具及弱電（電視、電話、網路、防盜、監控等）設備之更動，故仍須再增加燈具及弱電之配置迴路設計圖，如此方能使室內裝修施工業者及其他設備廠商得以正確估價，並按照施工」等，作為鑑定原則，詳加分析比對結果，認為倘被上訴人所繪製室內裝修設計之圖說內容已經完備齊全並經上訴人簽字同意並確認時，其完成比例約為60%，但因本件本設計圖面均未經上訴人簽字同意或以其他可供佐證之文件（或電傳）完成確認動作，惟設計圖面雖未經確認，但考量其未經確認之草圖中，部分仍有詳細設計之實，倘再修正經確認後，仍可以提供一般施工人員按圖施作完成，估其設計約須再付出30%之工作時間方能完成修正，爰其完成比例應再酌減為60%*七折=42%，方屬合理等情，有該學會104年10月6日臺建發學鑑（000000)字第00000000-0號函(見本院卷三第38頁）及所附鑑定報告書（外放，未附卷）可憑，堪認上訴人主張被上訴人逾期仍未能完成室內設計繪圖事務之處理乙節，已足認定。
3.雖被上訴人辯稱其已多次與上訴人商討系爭房屋之室內設計，之所以未能如期完成，實係肇因於上訴人多次要求改圖所致等語，然查：
⑴按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己
事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意義務為之。民法第535條定有明文。是以有償之室內設計委任契約，設計師本即應盡其專業能力，為業主提供一定空間之整體規劃服務，即以設計師之專業知識將其構思具體表現於圖面上，並藉由不斷溝通與討論以滿足業主之需求，此所以建築發展學會於鑑定報告書「結論與建議欄」內論述：建築物室內設計工作本身即為滾動循環式設計變更與確認之過程，受限於空間尺度與預算多寡，加上業主(委託人)本身個性喜好，於設計過程修改係屬正常，有時候於細設完成且已發包施工中，再修改亦屬常態，更有甚者，於完工驗收後，住得不喜歡，再次修改也有可能等語(見上開鑑定報告第9至10頁)，並因此將被上訴人完成圖面之比例由60%再酌減為42%之主要原因，是以設計師於受委託為室內設計工作後，於期間有多次與業主討論之過程，乃室內設計契約當然之特性，以被上訴人自陳其畢業後有實際從事室內設計工作十餘年之經驗，對此情形自不能諉稱不知，此由系爭契約第一條約定：「設計服務範圍包括本案圖面之平面圖、立面圖等相關室內設計裝修施工套圖。圖面作業細節『經雙方協議』之設計細項為執行依歸。」等情，亦堪認被上訴人於訂立系爭契約受委任處理本件室內設計之事務時，已可預見於設計圖面經上訴人確認前必有多次須與上訴人討論協商之過程，而其既已預見上情，仍願與上訴人約定在101年10月底前完成系爭房屋之室內設計圖面，則其自不能以因與上訴人多次討論要求改圖致未能如期完成，作為其逾期之正當事由。
⑵雖被上訴人又提出其自101年9月11日至同年11月13日與上訴
人會談之紀錄、預定計畫表及圖面，並雙方電話通聯紀錄為據（見原審卷第29至56頁、第58至77頁，另圖面外放，未附卷），辯稱其曾與上訴人在上開期間之101年9月11、15、17、22、28日、同年10月9、15、22、26、29日、同年11月3、
7、13日曾會面13次商討室內設計圖面之製作，並因多次修改而交付214張圖面，並無如上訴人所稱有給付遲延之情形等語。然上開會談紀錄、預定計畫表及圖面係被上訴人自己製作，上訴人已否認其真正，而電話紀錄亦僅能證明兩造彼此有以電話多次聯繫之事實，並無法知悉其等談話之內容，又被上訴人所提214張圖面雖部分其上有修改之痕跡，然既無上訴人本人之簽名確認，上訴人亦否認曾收受被上訴人交付高達214張之圖面，是以被上訴人提出上開證據資料，作為抗辯其已有多次與上訴人討論，並因上訴人之不斷要求修改而交付高達214張圖面之事實，證明力顯有不足。至被上訴人於原審102年5月27日審理時雖曾當庭提出圖面（嗣經原審發還被上訴人，亦未影印存卷），然該次言詞辯論筆錄僅記載被上訴人向法院提出圖面，但未記載張數，且上訴人於原審法院提示該圖面時，亦當庭表示被上訴人提出之圖面有很多沒有看過跟討論過，被上訴人如果有交給伊的都有簽名等語（見原審卷第96頁），更於其後之102年10月1日具狀表示經上訴人閱卷後發現被上訴人提出之平面圖有重大瑕疵，或根本未設計，或圖說未完整等情（見原審卷第172至173頁），而經本院函詢上訴人於原審之訴訟代理人黃雅萍律師，關於其於原審所閱覽被上訴人提出之圖面情形，亦據黃律師陳報其於102年9月13日閱卷影印費用為122元，若以A3紙張費用每張3張、A4每張2元計算，該次影印張數約50張左右，影印部分包括「未重複」之全部圖面及部分重複之部分圖面等語(見本院卷一第267至268頁)，雖黃律師未能具體確認張數，然由上開上訴人於被上訴人當庭提出圖面時之陳述及其原審訴訟代理人黃律師之陳報，均足認被上訴人於原審並無提出高達214張設計圖面之舉，且縱其於原審有提出高達214張之圖面，亦不足認上訴人曾承認是被上訴人交付並與上訴人討論確認之圖面之事實，被上訴人仍應舉出證據以證明上情，然被上訴人所舉上開證據，既不足以證明上開事實，復未提出其他證據以實其說，則其前開辯稱，即不足採。
⑶況被上訴人於原審曾自陳是於101年9月15日始認識上訴人（
見原審卷第23頁），則其所稱101年9月11日是第一次與上訴人會談之時間，即有疑問，至於同年月15日、17日、22日、同年11月13日上訴人固不否認雙方有碰面，但否認被上訴人有交付圖面，僅同年10月22日、29日及同年11月3日被上訴人有交付圖面共計85張予上訴人，其餘則否認雙方有碰面並交付圖面，而上開上訴人不爭執之事實僅足認定雙方有曾碰面多次，然就其碰面所商談之內容，係上訴人要求修改圖面之事實，被上訴人則未能提出相關資料以資證明。至兩造所不爭執之101年11月13日兩造與上訴人之夫及被上訴人之夫會談之錄音光碟與譯文（上訴人提出之光碟附於本院卷一第102頁、而經被上訴人確認修正且上訴人亦不爭執修正內容之譯文則附於本院卷一第252至266頁），雖可見其內上訴人曾言及其跟女兒有找外國雜誌自其上拍照供被上訴人設計之參考，並對被上訴人之圖面設計表示不滿意而要求修改之情，然建築物室內設計工作本身即為滾動循環式設計變更與確認之過程，已如前述，縱認被上訴人於系爭契約訂定後至101年10月底期限屆至前，有多次與上訴人碰面討論之情，本諸前開室內設計契約之性質應屬正常，更足證上訴人並未拒絕與被上訴人討論設計圖面，使被上訴人無法及時依上訴人要求修改圖面，致被上訴人遲延完成之情，況由上開譯文內容，亦可見被上訴人之先生劉振聲於上訴人陳述被上訴人有拖延，進度太慢時，一再自承：「拖圖，我不否認拖，其實我比她（指被上訴人）更會拖，因為對於拖圖這個東西來說的話，因為是有些設計上我們覺得溝通上是有問題的」、「拖圖，其實我也更會拖圖，我講實話是這樣」（見本院卷一第253頁反面、第258頁反面），復陳稱：「我解釋一下，事實上我上禮拜我知道妳（指上訴人）在追，是禮拜天她（指被上訴人）她剛好要去考試」、「妳給的時間一個是10月中、然後一個是11月中，這兩次都是考試時間」、「那時候壓力比較大，她（指被上訴人）也比較亂啦，10月中的那一次那個時候。」（見本院卷一第254頁正、反面)，被上訴人亦自承：「是我的大考，我也不方便說。」(見本院卷一第254頁反面），均不否認其有拖延設計圖面之製作，並言及系爭契約期間恰逢被上訴人參加考試之故，益證被上訴人未能於期限內完成，致發生遲延結果，實屬有可歸責之事由。
⑷至被上訴人雖提出臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第1
9371號不起訴處分書(見本院卷三第115至116頁)為據，辯稱被上訴人確實已依約提出設計圖說等情。然由該不起訴書所載內容可知，應是上訴人以被上訴人簽約時不具室內設計技術士資格，而仍向其偽稱具有該資格並具豐富室內設計經驗，致其陷於錯誤而與被上訴人簽訂系爭契約，認其涉有刑法第339條第1項之詐欺取財、同法第216條、第210條之行使偽造文書等罪嫌提出告訴，檢察官認被上訴人並無上情而為不起訴處分，至處分書理由認為被上訴人受委託後確實已提出甚多之設計圖說之事實，無非是以被上訴人在偵查中提出數十份設計圖說手稿及電腦繪製圖在卷為憑，而該處分書理由並未明確認定被上訴人於受委託期間曾提出高達200多份之圖面，且本件上訴人本即不否認曾收受被上訴人交付85張設計圖說，此等圖說送鑑定結果，先不論是否經上訴人確認，亦僅完成約60%，況是否是契約期間經上訴人簽字確認者尚待證明，是以上該處分書實不足據為對被上訴人有利之認定。
⑸準此，被上訴人所提出之上開證據，並不足為其上開抗辯之
有利認定，此外被上訴人亦未能舉證證明係上訴人有為違反契約誠信原則而故意不配合或惡意挑剔被上訴人完成之圖面，使被上訴人反覆不斷修改，致未能及時於期限內完成之結果，其據此辯稱有不可歸責之事由，自不可採。
㈢上訴人得否依不當得利法律關係，請求被上訴人返還11萬元
？
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。承前述，系爭契約已經委任人即上訴人因被上訴人給付遲延而於101年11月13日終止，且係因可歸責於被上訴人，依前開民法第548條第2項之反面解釋，被上訴人自不得請求報酬，而上訴人於系爭契約訂定時所交付被上訴人之11萬元既係報酬之預付，被上訴人於契約終止時又不得請求報酬，則其持有上開11萬元自已失其法律上原因，上訴人依不當得利規定請求返還，即屬有據。
2.雖被上訴人又辯稱系爭契約終止後其效力係向後失效，並非溯及失效，被上訴人在系爭契約終止前所受領之11萬元仍有法律上之原因等語。然本件係因可歸責於受任人即被上訴人之事由，於事務處理未完畢前終止委任契約，被上訴人本不得就其已處理之部分，請求報酬，已如前述，而由系爭契約第三條之約定，亦可見是以上訴人於簽約當時所給付50%之設計費用，作為被上訴人開始進行室內設計服務之條件，性質上係報酬之預付，並非是以其作為被上訴人完成某階段工作後報酬之支付，此外遍查系爭契約亦無約定上訴人簽約時所給付之設計費用11萬元，係作為終止契約後，對被上訴人已完成部分工作之報酬，或係雙方已預見契約將來可能於事務未處理完成前終止，而就已完成部分工作約定計付報酬之準據，是縱認委任契約性質上屬繼續性契約，終止僅能往後發生效力，然系爭契約既無特別約定被上訴人未完成工作仍得請求報酬，被上訴人又未能證明契約終止是不可歸責於己，則其於上訴人交付11萬元時，固是基於契約之約定，但契約既經終止，則被上訴人據有11萬元之法律上原因其後已不存在，揆之前揭說明，其仍應將所受領之11萬元返還上訴人，被上訴人以上開契約之約定做為其無不當得利之抗辯，並不足採。
㈣上訴人依債務不履行請求損害賠償，有無理由：
1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。又債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第227條第1項、民法第231條第1項固定有明文。惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條亦定有明文。再按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項固有明文。惟此係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。該條項之規定，性質上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據（最高法院105年度台上字第197號判決參照）。
2.本件被上訴人因有可歸責於己之事由致給付遲延，依前述民法第231條第1項規定，固應對上訴人負債務不履行之損害賠償責任，然系爭契約既約定被上訴人之完成期限至101年10月底，則其應自101年11月起始負遲延給付之責任，上訴人主張被上訴人自契約訂定之日即101年9月22日起至101年10月31日之日止亦算入被上訴人遲延給付之期間，已非有據。
又上訴人自承其於委任被上訴人為室內設計服務期間，是居住於臺南市○區○○路之舊宅內，未另外租屋居住等語屬實（見本院卷三第52頁），堪認其並無另外租屋致有租金支出之損失，再其亦未提出有將系爭房屋出租以收取租金之計畫，因被上訴人延遲完成室內設計致其無法及早完成系爭房屋之裝潢而提供出租收取租金，是其亦無喪失預期可得租金之利益，另被上訴人受委任為室內設計事務之處理，並未占用系爭房屋而獲有相當於租金之不當利益致上訴人受有損害，是上訴人以被上訴人給付遲延，逕主張其因此受有相當於租金收入之損害，並非可採。此外，上訴人始終未就其因系爭契約有可歸責於被上訴人之事由遲延給付，致受有相當於前開所計算租金收入之損害盡舉證之責，則其逕以相當於自101年9月22日至101年11月13日計53天即契約存續期間之租金收入，即每月7萬元、每日2,334元共計123,702元計算賠償金額，即非有據，無從採取。
五、綜上所述，系爭契約既因可歸責於被上訴人之事由而於事務處理未完畢前終止，其即無權請求報酬，而系爭契約第三條關於預付報酬之約定並不足據為契約終止後被上訴人得繼續領受報酬之法律上原因，則上訴人於終止系爭契約後，依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還其預付之報酬11萬元，即屬有據，又被上訴人雖有可歸責之事由致遲延給付，然上訴人始終未能舉證證明其受有相當於53天共計123,702元相當於租金收入之損失，則其以此金額作為損害請求被上訴人賠償，即屬無據。從而，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付11萬元，及自支付命令送達之翌日即102年1月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。原審就上開應駁回部分，為上訴人敗訴之判決，雖是以上訴人變更聲明於法未合，予以駁回，其理由雖有不當，然結論則無二致，堪可維持，上訴人就此部分上訴指摘原判決不當，請求廢棄改判，尚無理由，應駁回此部分之上訴。
六、又本件判決結果已臻明確，因上訴人係請求契約終止後之不當得利及債務不履行之損害賠償，而非主張受被上訴人詐欺而使系爭契約有得撤銷之事由，是兩造關於被上訴人是否具有室內設計工作資格與經驗之攻防，即與本件判決無關，另兩造其餘攻擊、防禦並舉證方法，經本院審酌後亦認對判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此說明。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條、第87條第1項定有明文。查本件第二審訴訟費用共計88,810元(裁判費3,810元、鑑定費用85,000元)，其中關於變更之訴訴訟費用部分為86,793元【計算式：3810×110000/233702＋85000（此筆鑑定費用係進行變更之訴部分所支出之必要費用）=86,793元，元以下四捨五入】，應由敗訴之被上訴人負擔，餘2,017元則係上訴部分之訴訟費用，應由敗訴之上訴人負擔。
八、據上論結，本件變更之訴為有理由、上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
民事第四庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 童來好法 官 張玉萱以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 11 日
書記官 蔡雅惠