臺灣臺南地方法院民事判決 102年度簡上字第234號上訴人即附帶被上訴人 鹽信實業有限公司法定代理人 陳坤周訴訟代理人 方文賢律師被上訴人即附帶上訴人 謝宗茗即謝佳穎訴訟代理人 李孟仁律師上當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國102年10月31日本院新市簡易庭101年度新簡字第234號第一審簡易判決提起上訴，附帶上訴人提起附帶上訴，本院於103年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人於原審起訴及於本院主張：㈠上訴人所有坐落在臺南市○○區○○段0000000000000地
號土地及其上同段326建號建物即門牌號碼為臺南市○○區○○街○○號廠房（下稱系爭廠房），與被上訴人所有門牌號碼為臺南市○○區○○街○○號廠房相鄰，兩造廠房相鄰部分為共同壁（下稱系爭共同壁）。被上訴人於民國100年6月底無預警拆除其舊廠房，重建新樓房，致系爭廠房之西側外牆面裸露滲水，並造成建物傾斜、地板龜裂及凸起、廠內器物損壞及工廠不能營運等損害。上訴人委由台灣省土木技師公會就系爭廠房之損害情形進行鑑定，鑑定結果認前開損害係被上訴人拆除舊廠房，重建新樓房過程施工不慎所致，並鑑估修復工程費（項目包括地面打石清除、地面重建、裂縫修補、屋頂破口處理、共同壁外牆封鐵皮等）為新臺幣（下同）445,583元。而上訴人除前開損害外，尚有廠內其他設備損壞、機具受影響而無法運作之營運損失，包括廠內臨時防水及水槽損失74,800元、馬桶及洗臉檯震裂更換費用8,300元、廁所地面傾斜修復費15,000元、天車傾斜修復費35,000元、停工及移機損失176,600元，共計309,700元之損害，上訴人因被上訴人之損鄰行為共受有755,283元之損害。系爭廠房固係上訴人所有，而被上訴人在損鄰事件提存時是以陳坤周為受取權人，但因陳坤周為上訴人之法定代理人，其領取系爭提存款，是以上訴人之利益來受領，並已將其領取之款項（含原審判決之188,100元）轉交給上訴人，又雖上訴人已領取被上訴人該提存款501,281元，然尚有254,002元之差額損害，仍得請求被上訴人賠償。又被上訴人應有容忍上訴人就系爭廠房之西側外牆面（即系爭共同壁）為防止雨水滲漏而使用系爭共同壁施作封鐵皮之義務，上訴人雖已催告被上訴人出面處理，然未獲置理等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人254,002元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；且應容忍上訴人就系爭廠房之西側外牆面使用共同壁加封鐵皮，以防止雨水滲漏。並願供擔保，請准宣告為假執行。
㈡原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人僅就下列
敗訴部分提起一部上訴，就侵權行為損害賠償部分則未提起上訴，並於本院聲明：⒈原判決關於駁回被上訴人應容忍上訴人使用共同壁加封鐵皮部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應容忍上訴人就其門牌號碼為臺南市○○區○○街○○號廠房之西側外牆面使用共同壁加封鐵皮，以防止雨水滲漏。
而就被上訴人附帶上訴部分，則答辯聲明：附帶上訴駁回。
其上訴理由及答辯意旨略以：
⒈土地所有權人建築損鄰，依民法第184條、第191條第1項
前段、第794條、第795條之規定，即應賠償受損人之損害。而受損人就其損害，依民法第213條、第215條之規定，得請求侵權人回復原狀或支付回復原狀所必要之費用，或不能回復原狀或回復原狀顯有困難者，得請求金錢賠償之。本件上訴人於原審起訴時請求被上訴人應容忍上訴人使用系爭共同壁在系爭廠房西側外牆加封鐵皮，即已陳明上開請求權基礎，且亦經原審審認，然原審判決卻又認定「本件原告（即上訴人）請求被告（即被上訴人）應容忍其使用共同壁在系爭廠房西側外牆加封鐵皮，然其請求權之基礎為何，迄未具體說明」等語，顯屬誤認。
⒉又土地所有人開掘土地或為建築時，因此而使鄰地之地基
動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，有違民法第794條規定，依民法第184條第2項之規定，乃屬違反保護他人之法律，為侵權行為，並推定其有過失。本件上訴人所有系爭廠房之西側外牆面本無漏水之情事，惟因被上訴人自為拆除舊屋興建新屋，導致被上訴人原有廠房與上訴人系爭廠房間共同壁上方屋頂及壁間裸露，減損其遮風避雨之效果，使系爭廠房受有損害，依最高法院71年度台上字第3823號判決意旨，被上訴人所為自屬侵權行為，應負損害賠償責任。又系爭共同壁之法律爭議，乃因相鄰關係致一方所有權擴張，而他方所有權受有限制，被上訴人應繼受此物上負擔，而維持其應有之區隔、防風、擋雨之功能，被上訴人拆除舊廠房後已使系爭共同壁之功能減損，而致上訴人受有損害，應負損害賠償責任。
⒊被上訴人固辯稱上訴人所受損害係因系爭廠房由屋頂氣孔
滲入雨水，非伊拆除自有廠房所致，乃系爭廠房原有結構之問題，上訴人得自行由系爭共同壁內側施工強化，若由牆外部施作，則屬權利濫用等語。然系爭共同壁下方僅係一水泥矮牆，上方則為鋼架及浪型鋼板，被上訴人未拆除其廠房前，因尚有屋頂緊密封閉，並無雨淋、漏水之情事，被上訴人為興建新屋，自行拆除其原有廠房後，即發生上訴人系爭廠房西側外壁雨水滲漏情事，其間有相當因果關係，被上訴人所為自屬侵權行為，應負損害賠償責任。⒋又損害賠償之方法，依民法第213條第1項之規定，以回復
原狀為原則，即回復物之應有狀態。本件被上訴人拆除其原有廠房後，致上訴人之系爭廠房發生雨水滲漏情事，鋼架及浪型鋼板於相當時日遭受日曬雨淋後，亦將產生鏽蝕、毀壞及傾倒之情形，回復系爭廠房原狀之方法，自以被上訴人容忍上訴人就系爭廠房之西側外牆面使用共同壁加封鐵皮，以防止雨水滲漏為適當。原審所認定系爭共同壁上方裸露之空隙及浪型鋼板，可分別從系爭廠房屋頂及廠房內側施工即可等語，並無法達到回復原狀防止漏水等效果，原審就此所論顯與常理有違。又依被上訴人於原審所提出高雄市土木技師公會100年9月19日高市土技鑑字號100-167號鑑定報告書稱：「……孔隙未密實填補恐會漏水、結構恐弱化產生疑慮、鐵架結構外露加速鏽蝕……等」及上訴人所提台灣省土木技師公會100年9月5日案號：高000-0000號鑑估報告書亦稱：「鄰房之房屋拆除後，留下鑑定標的物之天花板整排33米破口，若遇大雨或颱風而造成二次傷害實有擾民及損民之虞」，並於「修復工程費用鑑估」第4項中記載「共同壁拆除後之外牆封鐵皮：123,750元。（33米）×5米＝165㎡」，是依土木技師公會之專業意見，亦認在系爭共同壁拆除後之外牆封鐵皮為適當，因此，系爭共同壁乃有及時在其外部加封鐵皮以為遮蔽之必要。再者，上訴人已於原審中提出「系爭廠房西側外壁修繕工程」說明及工程簡圖1份可知，自系爭廠房之西側外牆面使用共同壁加封鐵皮之施工，尚非不能或困難之事。
⒌被上訴人拆除其舊廠房之時，如作好損鄰預防，並允許上
訴人在外牆面即時加封鐵皮，即不生本件紛爭。詎被上訴人於拆除時缺乏適當之損鄰預防，更以系爭共同壁已在被上訴人所有之土地上為由，拒絕上訴人在外牆面加封鐵皮，是被上訴人損鄰之侵權行為在先，依誠信原則，縱於回復系爭廠房原狀之過程中受有不便或其他損失，亦屬其率為侵權行為所自招之後果，原審卻認為無再責命被上訴人負擔其他容忍義務之必要，否則反將損及被上訴人之權利等語，自屬可議。況且，上訴人早已就該牆面之內部施工強化，但並不可行，仍無法阻絕風雨，鋼樑鏽蝕愈趨嚴重，另築新牆則更為麻煩耗費更甚，被上訴人實無可能負擔此花費及損失。
⒍證人林文斌與上訴人及其法定代理人陳坤周間，並無親戚
關係。至被上訴人所提出聯泰鐵工所負責人徐春賢所出具之證明書，僅略言「可分別從廠房屋頂及廠房內側施工即可，並非只能從廠房外施工」等語，欠缺具體工法之說明，尚難憑採。又上訴人於100年7月間請廠商在廠內設置臨時防水及水槽，花費74,800元，而沿用至今，然上開臨時設施，僅勉強可接漏引出壁間滲水，而對狂風驟雨所產生之大量溼氣，即無防免作用。況且，該共同壁外側之鐵皮浪板及樑柱鋼筋裸露，已致生大量鏽蝕，迄今無法可施。
⒎被上訴人所提附帶上訴不合法：
原審判決駁回上訴人原審之訴及假執行之聲請，原審判決對被上訴人並無不利益，被上訴人應不得提起附帶上訴，被上訴人提起附帶上訴，並在聲明中表明對原判決理由不服，並求予廢棄原審之理由等語，顯與法定程式不合，應予駁回。
二、被上訴人除就關於上訴部分，聲明請求駁回上訴外，並提起附帶上訴，聲明：㈠原判決理由命附帶被上訴人應賠償上訴人188,100元部分廢棄。㈡前項廢棄部分，上訴人於第一審之訴駁回。其答辯意旨及附帶上訴理由如下：
㈠上訴人應不得請求被上訴人容忍其使用系爭共同壁，並在系爭廠房西側外牆加封鐵皮：
⒈系爭廠房與被上訴人自有之廠房，原係由同一人（系爭廠
房前手均為訴外人張清海所設立之泰裕光學股份有限公司二廠與泰（王益）眼鏡實業有限公司工廠）所建之背向連靠建築，連靠部分經前手（實為同一人）約定為共同壁之使用，其下方為水泥矮牆，其上為浪型鋼板與鋼架，原有之共同壁並未鋪設至頂端，原始設計即留有通氣空隙。而浪型鋼板原僅為內部隔間作用，並無防水設計，僅賴被上訴人一側之廠房遮風蔽雨。被上訴人僅拆除自有廠房，且系爭共同壁依然完整存在，工程中亦未損及系爭共同壁，被上訴人並未動到上訴人之系爭廠房屋頂，系爭共同壁原狀既為如此，被上訴人實無從得知上訴人所請求回復之原狀為何。況且，系爭廠房由屋頂氣孔滲入雨水，並非被上訴人拆除自有廠房所致，乃系爭廠房之原有結構所造成，被上訴人之拆除行為既非侵權行為，即無損害賠償責任，無須負回復原狀之責。
⒉縱系爭共同壁因被上訴人拆除廠房而成為直接接觸風雨裸
牆，有加蓋鐵皮或防水建物之必要，然該牆既有二面，在上訴人所有土地範圍內之一面亦可施工強化，或將牆面退縮於上訴人所有土地範圍內另築新牆均可，非必依證人林文斌所提出「系爭廠房西側外壁修繕工程」說明及工程簡圖1份之方式施工不可。又其防水工程之工法既能自上訴人廠內施工，即應無不能於內部實施鐵皮工程之理。況且，證人林文斌與上訴人間有親戚關係，其施工方法應不可採。
⒊依被上訴人委託聯泰鐵工所負責人徐春賢實地勘查結果，
系爭共同壁上方屋角已以鐵皮包覆而無空隙，且已設置水槽做為防水及排水之用，而浪型鋼板牆面及屋頂整修工事，亦可分別從廠房屋頂及廠房內側施工，並非只能從廠房外施工。況且，自本件起訴迄今歷時二年有餘，上訴人所為防水工程已達足以擋風避雨之功能，實無被上訴人容忍上訴人就其廠房之西側外牆面使用共同壁加封鐵皮之必要。
⒋又系爭共同壁原為兩造相鄰兩屋之隔牆，現仍為兩造所共
有，原不得由上訴人一方片面為事實上之處分，被上訴人現雖已不使用系爭共同壁，系爭共同壁亦已喪失原有隔間效用，被上訴人也不反對上訴人依原使用方式繼續使用系爭共同壁，然被上訴人並無義務容忍上訴人在原已越界之系爭共同壁上更為擴張使用範圍之修建。蓋系爭共同壁係坐落在兩造所有之臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地上，前因兩廠房相連，故兩造共同使用系爭共同壁，然被上訴人既將廠房拆除，另興建新建物，系爭共同壁即屬上訴人所「獨用」。上訴人單獨使用共有物之全部已獲有利益，即不應就原已越界之系爭共同壁更為越界之新建築（鐵皮）而侵害被上訴人之所有權。
⒌民法第794條、第795條之規定僅為土地所有人開掘土地或
建築之危險預防之闡釋性規定或注意性規定，並未規定土地所有人應負損害賠償責任，上訴人依前開規定請求被上訴人負建築損鄰之損害賠償責任，並無可採。另參照民法第795條之立法理由：「建築物或其他工作物之全部或一部，如有損壞，或年久失修，致有傾倒之危險時，則有累及鄰地之虞，鄰地所有人，自可就一部或全部有傾倒危險，將受損害之程度，請求此項所有為必要之防禦」可知，該條係以建築物或工作物傾倒之危險預防為其目的，而被上訴人拆除並重建自有廠房，顯與建築物或工作物之傾倒危險性質不同，上訴人以前開條文為請求基礎，為無理由。
⒍上訴人之請求反將侵害被上訴人之土地所有權，法院自不
應准許其請求。又縱認上訴人之請求為有理由，該施工方法亦非對被上訴人損害最小，有違權利濫用原則。因此，上訴人主張被上訴人應容忍系爭廠房西側外牆使用系爭共同壁加封鐵皮，以防止雨水滲漏，顯無理由。
㈡被上訴人提起附帶上訴為有理由：
⒈被上訴人對於第一審判決其敗訴部分（抵銷後之被上訴人
應賠償數額）提起附帶上訴，雖係於上訴期間屆滿後之103年2月24日於本院準備程序中始提起，然依民事訴訟法第460條第1、2項、第436條之1第3項之規定，仍應予准許。
又民事訴訟法第400條第1項規定，除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。又本件上訴人起訴時主張其損害額為755,283元，扣除被上訴人提存已領之501,281元，請求254,002元，原審判決認上訴人損害額為188,100元，未逾已受償之金額，故駁回上訴人於原審此部分之訴，惟仍認被上訴人應賠償188,100元，對此雖於主文無影響，惟此仍屬對被上訴人不利之判決，且非無既判力，亦對被上訴人另訴請求返還提存金額之訴訟（本院103年度訴字第565號）有所影響。
⒉關於原審認應賠償項目及金額部分：
⑴廠內臨時防水及水槽損失74,800元部分：
原審固認本項修復內容與上訴人提出台灣省土木技師公會之損害之安全及補強鑑估報告書（下稱系爭報告書）估列修復工程費用第一項3-2、4之「共同壁屋頂平頂處破口處理66,000元」、「共同壁拆除後之外牆封鐵皮123,750元」部分相同。惟系爭報告書項次3-2「共同壁屋頂平頂處破口處」及項次4「共同壁拆除後之外牆封鐵皮」，顯非施工之損害，蓋系爭共同壁迄今猶在，被上訴人所拆除者僅為被上訴人所有之台南市○○區○○街○○號廠房，並未拆除系爭共同壁，僅系爭共同壁外壁裸露而已。是項次3-2、4應屬上訴人於喪失原所憑藉遮掩之被上訴人所有廠房後，所應自行建構防護者，而非被上訴人施工所造成者。又證人林文斌與上訴人間有親戚關係，其證詞已難免偏頗，且被上訴人另請相關業者評估，報價僅約1萬元，是證人林文斌之報價74,800元高於市場行情7倍，其證詞應不可採。
⑵馬桶及洗臉檯震裂更換費用8,300元、廁所地面傾斜修復費15,000元部分：
原審固認依系爭報告書，就修復工程費用第一項2部分，原估算列計「地面重建（含鋼筋綁紮、混凝土表面處理、適當之地質改良、整地整理等。辦公室衛浴設施之拆除復建）123,500元」部分，其修復項目包括「辦公室衛浴設施之拆除復建」，顯已包含本項請求在內。惟台灣省土木技師公會並未就上訴人所主張馬桶、洗臉檯等所受損害予以個別就單項為鑑定，若系爭廠房馬桶、洗臉檯等係因被上訴人拆除行為受有損害，則上訴人申請台灣省土木技師公會鑑定損害時，當應一併鑑定之，惟其不僅未一併鑑定之，且在未會同被上訴人確認其損害狀況為何？是否為系爭工程所引起？是否有全部拆除換新之必要？（亦即回復原狀之必要方法無法確認）之狀況下，即自行委請他人修復，復未舉證證明該等損害確與被上訴人之拆除行為有相當因果關係。又承攬被上訴人自有廠房拆除及新建工程之包商即訴外人李俊明與上訴人協議修補系爭廠房地面裂縫一事時，上訴人更未當場主張受有馬桶、洗臉檯等損害，待訴外人李俊明修補系爭廠房之地面裂縫後，再行主張上開損害，均顯與常情有違，上訴人之主張應不可採。況且，縱認馬桶及洗臉檯等損害與被上訴人之拆除行為間有相當因果關係，被上訴人應負損害賠償責任，參照最高法院77年5月17日第9次民事庭會議決議意旨，亦須考量相關設備之折舊及是否需全面翻新等問題。
⑶停工及移機損失9萬元部分：
被上訴人拆除自有廠房重建時，上訴人業已將系爭廠房出租予他人從事CNC電腦車床等業務，而非自行使用系爭廠房從事彎管等業務，而訴外人李俊明於拆除工程施工前有與向上訴人承租系爭廠房之明璟企業社負責人李銘哲協議，即當被上訴人所委託營造廠實施如挖掘、打基等可能會產生較大震動之工程時，以不影響工廠運作之星期六、日等之假日施作，100年7月9日（星期六）釘鋼板，100年8月27日（星期六）基礎地坪灌漿完成，並未影響工廠生產，自無停工損失。在拔鋼板樁時，隔壁水泥地坪稍有裂痕，訴外人李俊明與上訴人及承租人李銘哲協議，就有裂痕部份全部切割拆除重做，訴外人李俊明業已依約施工完成，上訴人或承租人李銘哲並未於施工期間向訴外人李俊明請求停工損失。上訴人請求9萬元之損害賠償尚乏具體證據。
⒊綜上，原審認定上訴人所得請求之損害額為188,100元部分，實有違誤，應予廢棄。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執事項：
⒈上訴人所有之系爭廠房與被上訴人所有臺南市○○區○○
街○○號廠房相鄰。上訴人所有之系爭廠房與被上訴人自有之廠房，原係由同一人（系爭房屋前手即均為訴外人張清海所設之「泰裕光學股份有限公司二廠」與「泰（王益）眼鏡實業有限公司工廠」）所建之連棟建築，連棟部分經前手（法定代理人實為同一人）約定為共同壁之使用。共同壁所在之處經複丈結果，係坐落在兩造所有之臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地上，其下方是一「水泥矮牆」，其上為占絕大部分面積的浪型鋼板與鋼架，由此二種建材組成。
⒉被上訴人於100年6月底拆除其舊廠房，重建新樓房，該共
同壁依然存在，工程中被上訴人係先切開與上訴人相連之屋頂後，拆除自己所有廠房之屋頂。
⒊上訴人委由臺灣省土木技師公會製作100年9月5日（100）
省土技字第高0266[案號：高000-0000]損害之安全及補強鑑估報告書，被上訴人為先取得使用執照，依台南縣建築爭議事件處理作業程序第四條第4項規定，於100年12月8日提存501,281元，上訴人法定代理人陳坤周隨即受領該提存款項；被上訴人另亦委由高雄市土木技師公會製作100年9月27日高市土技鑑字第100-167號鑑定報告書。
㈡兩造爭執事項為：
⒈上訴人請求被上訴人應容忍其使用共同壁在系爭廠房西側
外牆加封鐵皮，有無理由？⒉被上訴人是否可針對損害賠償金額188,100元提起附帶上
訴？若可以，被上訴人所提附帶上訴有無理由？
四、得心證之理由：㈠本件上訴人依民法第794條、第795條及第184條第2項、第19
1條第1項前段之規定，請求被上訴人應容忍其使用共同壁在系爭廠房西側外牆加封鐵皮等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地
基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害；建築物或其他工作物之全部，或一部有傾倒之危險，致鄰地有受損害之虞者，鄰地所有人，得請求為必要之預防。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。民法第794條、第795條及第184條第2項、第191條第1項前段分別定有明文。
⒉民法第794條、第795條之立法理由分別為「謹按土地所有
人，在其所有土地範圍之內，開掘土地或為建築時，此屬土地所有人固有之權能，本可毋庸限制。然因開掘土地或建築一切工作物，致鄰地之基地搖動，或至發生危險，或使鄰地之工作物有受其損害之情事，則不得不謀救濟之方法，以資保護。故本條規定土地所有人開掘土地或建築時，不得使鄰地之基地搖動，或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，所以維持社會之公共利益也。」、「謹按建築物或其他工作物之全部或一部，如有損壞，或年久失修，致有傾倒之危險時，則有累及鄰地之虞，鄰地所有人，自可就其一部或全部有傾倒危險，將受損害之程度，請求此項所有人為必要之防禦，以維公益，而免危險，此當然之理也。故設本條以明示其旨。」本院審酌上開二條文之立法理由固可認上開條文屬保護他人之法律，惟其應係以防止建築物因開掘土地、建築時或完成建築後，造成鄰地或建築物發生傾倒或類似之危險為其目的，而本件上訴人係為防止雨水滲漏而請求被上訴人應容忍其使用共同壁在系爭廠房西側外牆加封鐵皮，經核與民法第794條、第795條之上述立法目的不相符合，上訴人援引民法第794條、第795條主張被上訴人違反保護他人之法律等語，尚屬無據。
⒊至民法第191條第1項前段之立法理由則為：「謹按土地上
工作物之自主占有人，不問其占有工作物之土地與否，以交通上之安全所必要為限，凡設置工作物保管工作物之方法，一有欠缺，即應修補，務使不生損害，此公法上之義務也。若因欠缺致生損害於他人時，即應負賠償之責。」經審酌此條條文乃係規範工作物設置或保管缺失之責，核與本件上訴人為防止雨水滲漏而請求被上訴人應容忍其使用共同壁在系爭廠房西側外牆加封鐵皮不相符合，上訴人援引此條條文主張被上訴人應容忍其使用共同壁在系爭廠房西側外牆加封鐵皮等語，亦屬無據。
⒋再從被上訴人所提出其拆除舊廠房前後之照片（見原審卷
第149-153頁），及原審囑託臺南市永康地政事務所於102年2月27日之土地複丈結果圖顯示，該共同壁係坐落在上訴人所有之313地號土地（即編號B部分，面積2.15平方公尺），及被上訴人所有之312地號土地（即編號A部分，面積1.37平方公尺），下方係一水泥矮牆，上方則為浪型鋼板與鋼架，浪型鋼板僅單面包覆，最上方留有空隙，被上訴人雖拆除其舊廠房，重建新樓房，然該共同壁依然完整存在，並未受到任何損害，易可見系爭廠房西側牆面滲水，應係被上訴人拆除舊廠房後，該共同壁上方原本所留之空隙裸露或包覆之浪型鋼板老舊所致，而從現場照片顯示，上揭共同壁上方裸露之空隙及浪型鋼板，可分別從系爭廠房屋頂，及廠房內側施工即可，而被上訴人所提出徐春賢所出具之證明書亦載明：「可分別從廠房屋頂及廠房內側施工即可，並非只能從廠房外施工」等語（見本院卷第77頁），與本院上開認定相符，因此，應無再命被上訴人負擔其他容忍義務之必要，否則反將損及被上訴人之權利。
⒌依上所述，上訴人請求被上訴人應容忍其使用共同壁在系爭廠房西側外牆加封鐵皮，為無理由，不應准許。
㈡被上訴人固可針對損害賠償金額188,100元提起附帶上訴，惟其所提附帶上訴為無理由：
⒈被上訴人雖於100年12月8日向本院提存所以上訴人之法定
代理人「陳坤周」個人為受取權人提存501,281元，而原審認上訴人之損害賠償金額僅為188,100元，因上訴人自受損戶名義所提存之金額中受領的金額顯逾其實際支出修復之金額，而判決駁回上訴人關於損害賠償部分之請求，因上訴人於本院言詞辯論時陳稱：系爭廠房固係上訴人所有，而被上訴人在損鄰事件提存時是以陳坤周為受取權人，但因陳坤周為上訴人之法定代理人，其領取系爭提存款，是以上訴人之利益來受領，並已將其領取之款項（含原審判決之188,100元）轉交給上訴人等語（見本院卷第121頁），是原審判決認定上訴人已受領提存款501,281元，應無不當。又就被上訴人而言，因被上訴人於原審即否認上訴人受有損害，因此，應認被上訴人就原審認定之損害賠償額188,100元範圍內具有上訴利益，故被上訴人針對原審認定損害賠償金額為188,100元部分提起附帶上訴，自屬合法。
⒉上訴人另主張系爭廠房西側外牆裸露滲水、傾斜、地板龜
裂及凸起，係因被上訴人拆除舊廠房、重建新樓房之施工不慎所造成等語，經查：
⑴上訴人主張系爭廠房因被上訴人拆除舊廠房、重建新樓
房之施工不慎，致西側外牆裸露滲水、地板龜裂及凸起之事實，業據其提出台灣省土木技師公會100年9月5日
（100）省土技字第高0266號〔案號：高000-0000號〕損害之安全及補強鑑估報告書為證，而從該份報告書第十項鑑定結果及分析欄記載：㈠水準測量結果（詳附件五）鑑定標的物之水準測量共進行3組7個測點，測量結果裂縫兩邊（裂縫寬度為20mm）之高程差分別為7mm及10mm，經研判此地坪混凝土已經全部斷裂且土壤有部分不均勻沈陷才會造成斷裂之混凝土有翹曲高度不平之現象。另一組測得兩邊之高程差為85-90公分…㈢標的物損壞現況（詳附件七）本標的物緊鄰施工工地，鑑定人員於100年7月6日前往初勘時地坪尚未有很深且寬之裂縫，於100年8月22日前往現場鑑定標的物之裂縫，鑑定標的物間長度為33米，此裂縫之發生位置距離興建工地均在1-3公尺，裂縫之長度幾乎從頭貫穿到尾，尤其是中間有27.4米裂縫寬度從10-20mm，一根寬2.5公分長30公分之鐵尺可以插入15公分，可以研判此地坪混凝土已完全斷裂，此裂縫亦可明顯看出是新裂縫之痕跡，另鄰工地之地面上有一寬度70mm、深度30公分、長度126公分之凹洞，可以研判出此地面下之土壤已部分有掏空之虞，又無施工前之現況鑑定可比對，因此可研判此裂縫為此施工期所造成…。第十一項結論與建議欄記載：…鑑定標的物與興建之工地為緊鄰，兩邊之高度差約在90公分，裂縫長度貫穿整間工廠，寬度在10-20mm約27.4米，深度達15公分，裂開兩邊裂縫之高度差達7-10mm，裂縫之發生位置距離興建工地均在1-3米，顯現鑑定標的物之地坪混凝土已斷裂，土壤亦因鄰房之拆除重建解壓後之不均勻沉陷，研判其為施工不慎造成之鄰損等語，而原審於101年9月12日前往現場勘驗，系爭廠房西側牆為下方為水泥，上方為鐵皮、鋼架所架起，鄰近被上訴人一側地板，有明顯新鋪水泥痕跡，亦有現場照片6幀附卷可稽，顯見上訴人主張系爭廠房因被上訴人拆除舊廠房、重建新樓房之過程施工不慎，致西側外牆裸露滲水、地板龜裂及凸起之事實，應堪採信。
⑵至上訴人主張系爭廠房因被上訴人拆除舊廠房、重建新
樓房之施工不慎，致其建物傾斜等語，則為被上訴人所否認。按從上訴人提出之上揭報告書第十項鑑定結果及分析欄記載：…㈡傾斜測量結果（詳附件六）本鑑定標的物傾斜測量共進行1組測點，每組採X向及Y向兩個互相垂直的方向進行測量，測量結果1/920與1/776，經研判並無明顯之傾斜現象等語，顯見系爭廠房經台灣省土木技師公會派員鑑定後，並無明顯之傾斜現象。此外，上訴人並未提出其他證據加以證明，故上訴人空言主張因被上訴人拆除舊廠房、重建新樓房之施工不慎致其系爭廠房傾斜等語，自無可採。
⑶被上訴人雖辯稱上揭鑑定報告不實在云云。惟按台灣省
土木技師公會所出具之該份損害之安全及補強鑑估報告書雖係由上訴人單方面委託，然經該公會指派何禮欽建築師本其專業，親赴現場，並輔以水準測量儀等精密儀器鑑測而得，其測繪結果可謂係採取精密之科學方法，經專業智識技能判斷所得，而被上訴人對於該報告書之內容究竟有何瑕疵錯誤不可採之處，迄未舉證證明，僅空言提出質疑，顯不足採。故本院認上開鑑定結果應堪採信。
⑷又被上訴人雖提出其自行委託高雄市土木技師公會於10
0年9月19日所製作高市土技鑑字第100-167號鑑定報告書為據。惟自該鑑定報告書所附鑑定案申請書記載觀之，被上訴人當初僅委託高雄市土木技師公會就「現況」為鑑定，顯見其鑑定目的僅在瞭解委託鑑定當時系爭廠房之現況，而非就其拆除舊廠房、重建新樓房之施工過程是否不慎造成損鄰？系爭廠房西側牆壁漏水、地板龜裂及凸起之成因為何？系爭廠房是否傾斜？等本案重要爭點為鑑定之委託。更何況該鑑定報告書第十項鑑定結果亦認：⒈標的物1F牆面烤漆鋼板與屋頂烤漆鋼板間有縫隙，惟大部分已填補。⒉標的物1F地坪（經查為PC地坪）有裂縫，惟大部分已填補。⒊據所有人指稱，標的物1F洗手間傾斜、牆壁漏水、馬桶裂開，惟已經更（換）新，故現場檢視無重大問題，但平頂有滲水過之跡象…等語，足見該份就現況為鑑定之報告書亦認系爭廠房有牆面烤漆鋼板與屋頂烤漆鋼板間有縫隙經填補、1F地坪有裂縫經填補、洗手間、馬桶經更新等情。是被上訴人空言否認上訴人主張因其拆除舊廠房、重建新樓房之過程施工不慎，致系爭廠房西側外牆裸露滲水、地板龜裂及凸起之事實，實不可採。
⑸依上所述，上訴人主張系爭廠房西側外牆裸露滲水、地
板龜裂及凸起，係因被上訴人拆除舊廠房、重建新樓房之施工不慎所造成，為有理由，至上訴人主張系爭廠房傾斜部分，尚屬不能證明。
⒊原審認定上訴人之損害賠償額為188,100元，核無不當：
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任；土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物所有人負賠償責任；土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物發生損害；建築物或其他工作物之全部，或一部有傾倒之危險，致鄰地有受損害之虞者，鄰地所有人得請求必要之預防，民法第184條第1項前段、第191條第1項前段、第794條、第795條分別定有明文。依上開規定，被上訴人應就其拆除舊廠房、重建新樓房之施工不慎，造成上訴人系爭廠房西側外牆裸露滲水、地板龜裂及凸起所造成之損害，負賠償責任，堪可認定。
⑵又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條定有明文。上訴人主張因被上訴人拆除舊廠房、重建新樓房之過程施工不慎，致系爭廠房屋頂及西側牆面漏水、地板龜裂及凸起，而受有損害，自應就具體損害內容，負舉證責任。
⑶上訴人於原審主張系爭廠房屋頂西側牆面漏水、地板龜
裂及凸起，而支出之修復費用項目如下：①廠內臨時防水及水槽損失74,800元、②馬桶及洗臉檯震裂更換費用8,300元、③廁所地面傾斜修復費15,000元、④天車傾斜修復費35,000元、⑤停工及移機損失176,600元，共支出309,700元（按：上訴人於原審請求之其他項目業經原審以重複請求駁回該部分之請求，因上訴人就該部分並未提起上訴，於茲爰不予贅述，附此敘明）。
⑷上述項目①廠內臨時防水及水槽損失74,800元、②馬桶
及洗臉檯震裂更換費用8,300元、③廁所地面傾斜修復費15,000元部分，業據上訴人提出鴻艇金屬工程行收據、名軒水電行送貨單、啟發工程行估價單各1紙為證，且經證人林文斌於102年10月18日在原審到庭具結證述屬實（見原審卷第285頁），故上訴人此部分主張，應堪採信。被上訴人固辯稱系爭共同壁迄今猶在，被上訴人所拆除者僅為被上訴人所有之台南市○○區○○街○○號廠房，並未拆除系爭共同壁，僅系爭共同壁外壁裸露而已。是項次3-2、4應屬上訴人於喪失原所憑藉遮掩之被上訴人所有廠房後，所應自行建構防護者，而非被上訴人施工所造成者，不應將廠內臨時防水及水槽損失74,800元認定為上訴人之損害；又馬桶及洗臉檯震裂更換費用8,300元、廁所地面傾斜修復費15,000元部分與被上訴人之拆除行為間無相當因果關係，且應考量相關設備之折舊及是否需全面翻新等問題等語，惟查，上開項目均經台灣省土木技師公會認定其因果關係及損害額在案，有該會100年9月5日（100）省土技字第高0266號〔案號：高000-0000號〕損害之安全及補強鑑估報告書在卷可稽，是被上訴人上開抗辯，要難採憑。
⑸又項目④天車傾斜修復費35,000元部分，據上訴人所提
出台灣省土木技師公會前揭損害之安全及補強鑑估報告書第十項鑑定結果及分析欄記載：…㈡傾斜測量結果（詳附件六）本鑑定標的物傾斜測量共進行1組測點，每組採X向及Y向兩個互相垂直的方向進行測量，測量結果1/920與1/776，經研判並無明顯之傾斜現象等語，顯見系爭廠房並未因被上訴人之拆除舊廠房、重建新樓房之施工過程發生傾斜情事，則上訴人支出該項天車傾斜修復費35,000元部分，尚難認與被上訴人上揭施工不慎之行為有關，上訴人此部分之請求，不應准許。
⑹另項目⑤停工及移機損失176,600元部分，因證人李銘
哲於原審到庭具結證稱因為其停工，上訴人賠償其9萬元損失（見原審卷第286頁），顯見上訴人該部分所受損害應為9萬元，逾於此部分之請求顯無理由。至被上訴人固辯稱被上訴人所委託營造廠實施如挖掘、打基等可能會產生較大震動之工程時，以不影響工廠運作之星期六、日等之假日施作，100年7月9日（星期六）釘鋼板，100年8月27日（星期六）基礎地坪灌漿完成，並未影響工廠生產，自無停工損失等語，惟查，被上訴人拆除舊廠房、重建新樓房之施工不慎造成系爭廠房西側外牆裸露滲水、地板龜裂及凸起而證人李銘哲亦具結證稱上訴人因為其停工而賠償其9萬元等情，業經認定如上，被上訴人空言上訴人無此部分損失，自無可採。
⑺依上所述，上訴人上揭①、②、③、④等4項損害，實
際支出修復費用總額為188,100元，應可認定。因此，原審認定上訴人之損害賠償額為188,100元，核無不當，被上訴人就此部分提起附帶上訴，為無理由，堪可認定。又上訴人之法定代理人陳坤周，其領取系爭提存款，是以上訴人之利益來受領，並已將其領取之款項（含原審判決之188,100元）轉交給上訴人等情，業經認定如上，是原審判決認上訴人之損害188,100元已因受領提存款而不得再為請求，亦無違誤，附此敘明。
㈢綜上所述，上訴人依民法第794條、第795條及第184條第2項
、第191條第1項前段之規定，請求被上訴人應容忍其使用共同壁在系爭廠房西側外牆加封鐵皮，為無理由，不應准許，應予駁回；至被上訴人針對損害賠償金額188,100元提起附帶上訴，亦為無理由，應予駁回。因此，原審就上訴人上訴部分為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人此部分於原審之訴及假執行之聲請，就附帶上訴人附帶上訴部分，認定附帶被上訴人即上訴人之損害額為188,100元，惟因附帶被上訴人業已自提存款受領501,281元，已逾其損害額，爰駁回附帶被上訴人即上訴人此部分於原審之訴及假執行之聲請，於法均無違誤。上訴人上訴意旨及附帶上訴人分別指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。
五、上訴人聲請傳訊何禮欽、被上訴人聲請傳訊張志成為證人，經核與判決結果無涉，核無必要；又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，經本院審酌結果，認與本院上開論斷結果無涉或無違，爰不予一一贅述，附此敘明。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。本件上訴人就上訴部分敗訴，即應負擔此部分訴訟費用。又關於附帶上訴部分，應由敗訴之附帶上訴人負擔，爰判決如主文第2項所示。
七、據上論結，本件上訴與附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 4 日
民事第二庭 審判長法 官 張桂美
法 官 劉秀君法 官 張家瑛上開正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 4 日
書記官 吳俊達