臺灣臺南地方法院民事判決 102年度簡上字第39號上 訴 人 蔡豐光訴訟代理人 蔡建賢律師被上訴人 台灣電力股份有限公司法定代理人 黃重球訴訟代理人 何俊墩律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國102年1月15日本院新市簡易庭101年度新簡字第378號第一審判決提起上訴，經本院於103年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴（包括本訴及反訴之上訴）駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第2款請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書定有明文。本件上訴人於原審就反訴聲明第1項原聲明為：請求判決確認被上訴人（即反訴被告）就上訴人（即反訴原告）所有坐落於臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地如原審附圖所示B2面積42.56平方公尺以及同段607-155地號與607-157地號上C2部分面積各143.46平方公尺及293.31平方公尺之「租賃權不存在」；被上訴人並應將上揭附圖所示B2及C2部分之高壓鐵塔拆除，交還土地予上訴人。於上訴後將反訴聲明確認「租賃權不存在」，依兩造爭執內容變更為「確認使用借貸關係不存在」，並依被上訴人所主張之使用借貸關係範圍更正確認及拆除鐵塔之範圍及反訴請求之範圍，變更聲明為：請求確認被上訴人就上訴人所有坐落於臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地如原審附圖所示B2面積42.56平方公尺及同段607-155地號與607-157地號上C4部分面積各36.3平方公尺及57.79平方公尺之使用借貸關係不存在；被上訴人並應將上揭附圖所示B2及C4部分之高壓鐵塔拆除，交還上開土地予上訴人。經核其上開變更與原反訴聲明之請求基礎事實為同一，且經被上訴人同意，合於法律規定，自應予准許。
乙、實體部分
壹、本訴部分：
一、被上訴人於原審起訴主張：
（一）被上訴人為建造「山上至台南輸電線第22、23號」等2座電塔，於51年12月27日與上訴人之母即其法定代理人蔡許八妹簽訂「土地使用契約書（山上-台南輸電線鐵塔22）」、「土地使用契約書（山上-台南輸電線鐵塔23）」2份契約，約定上訴人願將其所有坐落臺南縣○○鎮○○段○○○○○○號土地供被上訴人作為22、23號高壓鐵塔之基地使用，被上訴人需要使用土地之期間為有效期間但滿20年後應更新期限上訴人不得以任何理由拒絕被上訴人繼續使用，嗣被上訴人即於52年2月間在607-6地號土地上興建22號（後改為第19號鐵塔）、23號（後改為第20號鐵塔）高壓電塔，其後607-6地號土地因分割增加地號，被上訴人所興建之鐵塔塔基座落位置及面積為如原審附圖B2、C4，上開2座鐵塔仍繼續作供電使用中，上訴人前於97年間曾以被上訴人之所有上開高壓鐵塔無權占用上訴人所有台南縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地為由訴請被上訴人拆除上開鐵塔，經鈞院97年度新簡字第760號、98年度簡上字第26號判決駁回上訴人之請求確定在案（下稱前案），前案判決理由已認定被上訴人與上訴人就系爭2座鐵塔所簽定之土地使用契約合法有效，故被上訴人就系爭2座高壓鐵塔確有權使用上訴人土地，被上訴人亦係上開鐵塔工作物之合法利用人，以往上訴人均有同意被上訴人員工從產業道路穿過607-3、607-150、607-155、607-157、607-159、607-160、607-161、607-162、607-163地號等9筆土地，進入607-155及607-157地號土地上之系爭第
19、20鐵塔位置辦理鐵塔及電線維修，維修當時，被上訴人均按實際損及芒果及桃花心木等地上物之株數，依台南縣政府當年度辦理徵收補償農作物之標準給付補償金額予土地所有權人即上訴人，惟上訴人自96年間起即禁止被上訴人員工進入其所有上開土地，就被上訴人所有系爭鐵塔進行維修及沿線之巡視及維護工作，並於97年間對被上訴人提起前案訴訟，茲因被上訴人為維護高壓輸電線路使用之安全，確有沿○○○鄉○道路0000000000地○○道路0000000號、20號鐵塔所在位置辦理維修及架線工作，故依民法第800條之1就工作物利用人得準用民法第787條、第789條、第792條通行權及修繕工作物而通行使用周圍地之法律關係，請求確認上訴人為修繕、維修鐵塔及巡視之必要就上訴人所有土地有通行權存在。
（二）依現場勘驗結果，如原審附圖所示B1、B2、C3、C4部分係被上訴人員工日常巡視及維護系爭2座鐵塔及線路必須通行之路徑；C1、C2係被上訴人營建及修繕第19號鐵塔及線路必須通行之路徑，其中B1範圍中之607-162、607-159、607-157地號等3筆土地為上訴人所有；C3通行路線中所行經之607-3、607-155地號等2筆土地為上訴人所有，其餘840-1、607-302、835、835-1、835-2地號等5筆土地則非上訴人所有；C1部分，僅607-3地號土地為上訴人所有，其餘840-1、607-302、835、835-1、835-2地號等5筆土地則非上訴人所有；C2部分，僅607-155、607-157地號等2筆土地為上訴人所有，其餘835-2、835-4、835-5地號等3筆土地則非上訴人所有，因上訴人禁止被上訴人通過上開必要通行路徑，進行維修及營建工程，並於進出系爭鐵塔之巡視道路路口設立鐵絲圍籬阻止被上訴人員工進出，故被上訴人有對上訴人提起本訴之必要，並於原審起訴聲明：
1、請求確認自本件判決確定日起至屆滿30個月為止，被上訴人就上訴人所有坐落台南市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等3筆土地如原審附圖C1及C2部分所示，於營建及修繕被上訴人所有山上-台南輸電線第19號鐵塔及線路之必要，有通行之法律關係存在。
2、請求確認自本件判決確定屆滿30個月之翌日起，被上訴人就上訴人所有坐落台南市○○區○○○段607-155、607-1
59、607-157、607-162、607-3地號土地如原審附圖B1、B2、C3及C4部分所示，於日常巡視及維護被上訴人所有山上－台南輸電線第20號及第19號鐵塔及線路之必要，有通行之法律關係存在。
3、上訴人於前一、二項土地上不得為營建或設置鐵絲網等妨阻被上訴人通行之行為。
二、上訴人則答辯以：
（一）相鄰關係者，乃民法為調和鄰接不動產之利用，而就其所有人間所定之權利義務關係。各相鄰或鄰接不動產所有人基於其所有權之權能對其不動產，本得自由用益或排除他人之干涉，但各所有人如僅注重自己之權利，而不顧他人權利之需求時，必將導致相互利害之衝突，不僅使不動產均不能物盡其用，更有害於社會利益、國民經濟。不動產中之土地本質上即係連綿無垠，每宗土地所有權之範圍原出於人為之區劃，故必有相鄰關係之存在，土地所有權之行使亦即其用益（謝在全大法官著有民法物權論（上）第289頁見解可稽）。而最高法院79年5月29日，79年第二次民事庭會議決議（一）：民法創設鄰地通行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論是由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權或其他利用權人均有容忍其通行之義務。民法第787條規定土地所有權人鄰地通行權，依同法第833條、第850條、第914條之規定準用於地上權人、永佃權人或典權人間，及各該不動產物權人與土地所有權人間。又依民法新修正第800條之一增訂：「第774條至前條之規定，於地上權人、農用權人、地役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人，準用之」。被上訴人就上訴人所有系爭土地上雖設置有鐵塔，並於前案經認定有使用借貸關係存在，但被上訴人與上訴人所有之土地並無上揭法條所定之相鄰地關係，被上訴人所援引之民法規定及會議解釋，皆指兩筆或多筆土地間之關係，而本件並無多筆土地之關係，而係上訴之同一筆土地內不同之使用關係，被上訴人並無土地所有權，其依前揭規定主張對上訴人所有土地有通行之法律關係存在，並無理由。
（二）被上訴人所提出系爭鐵塔維修通路，部分土地並非上訴人所有，與其主張之民法第787條及第798條規定不符，且本件無袋地問題，被上訴人就系爭鐵塔所坐落之土地並無物權關係，自不適用民法物權篇相關權利規定要件，已如前述，又被上訴人所援引最高法院60年12月28日60年台上字第4816號判例，與本件事實不同，該判例係認定被上訴人所有1筆土地內是否存在通行權，而本件被上訴人主張之通行路線橫越20餘筆不同人所有之土地，就被上訴人而言，缺少其中1筆土地即無法通行，故就被上訴人之通行權所在之土地皆屬必須合一確定，否則，系爭土地並無臨接道路，被上訴人縱取得系爭土地通行權，被上訴人如何通行，是被上訴人僅對上訴人訴請通行權存在，即無理由。
（三）按已公告都市計劃區域內土地之使用利用不得違反土地使用區分，都市計劃法第41條定有明文。本件上訴人所有系爭607-155、607-157地號土地已依台南市政府70年7月31日南建都字第80024號案編入都市計畫虎頭埤風景特定區，依法不得設置電塔等非經准許之地上物。被上訴人明知其坐落於上訴人所有系爭土地上之系爭高壓鐵塔依法應遷移，被上訴人因此曾向台南市政府申請就上訴人所有系爭土地，辦理土地使用變更，將上訴人之系爭土地自已經編定為乙種旅館區及農業區變更為電塔用地，但為台南市政府所駁回。因此，被上訴人所有系爭電塔係屬違法設置，被上訴人自不得就違法之電塔請求通行權。
貳、反訴部分：
一、上訴人於原審提起反訴及上訴主張：
（一）兩造間前案雖曾認定兩造就系爭鐵塔所坐落基地有使用借貸契約存在，惟系爭鐵塔所坐落之基地即上訴人所有之系爭607-155、607-157地號土地現已依台南市政府70年7月31日南建都字第80024號案編入都市計畫虎頭埤風景特定區，而上訴人所有之系爭607-157地號土地則鄰近虎頭埤風景特定區農牧林地及療養休閒區，系爭607-155地號土地之使用分區變更為第一種健康休閒療養專用區，而本案區內土地之限制建築高度不得超過2層或7公尺，有土地使用分區及都市設計管制要點可稽，而被上訴人所興建之系爭2座鐵塔高達30餘公尺，顯然牴觸都市計畫法，且未經核准，可見被上訴人之高壓鐵塔已不能繼續設置在系爭土地上，縱依前案認定兩造就鐵塔所坐落之土地有使用借貸關係存在，其使用目的亦已完成，被上訴人應不得繼續使用上訴人所有之系爭土地，自屬無權占用上訴人之系爭土地，上訴人得依民法第767條之規定，訴請被上訴人拆除系爭鐵塔，將該二鐵塔所坐落之土地返還上訴人。
（二）被上訴人之鐵塔係屬違法設置，兩造間之前任何契約（上訴人否認之），因其契約內容目的違法，自屬無效之契約，是本件兩造有關鐵塔之設置及使用關係因牴觸法令而無效，此項契約無效，自不受前案判決拘束，上訴人仍有權依民法第767條物上請求權之規定，請求排除侵害及遷移鐵塔，並請求被上訴人自前案判決確定日起即99年1月7日起無權占用上訴人所有之系爭土地共1,687平方公尺（包含系爭鐵塔及高壓電線經過之土地面積），受有占有使用土地之利益，並使上訴人受有無法使用土地之損害，上訴人爰依民法第179條規定之不當得利返還請求權請求被上訴人返還自99年1月7日至101年7月7日止之不當得利新台幣（下同）23,610元，及自101年7月8日起按月返還不當得利787元（計算式：1,687平方公尺×112元/平方公尺×5%＝9,447元，9,447元÷12＝787元，787元×30個月＝23,610元）。
二、被上訴人則答辯以：
（一）上訴人所提起反訴之訴訟標的與前案完全相同，依民事訴訟法第400條第1項規定，有既判力，則其訴訟程序違背民事訴訟法第249條第1項第7款「其訴訟標的為確定判決之效力所及者」之規定，自應予駁回。
（二）又依兩造於51年間所簽立之土地使用承諾書第3條規定，被上訴人占有系爭土地係以需用為有效期限，現被上訴人所有之系爭鐵塔仍設置於系爭土地上，該鐵塔上之高壓線路係供應大台南地區民生用電之重要特高壓線路，目前亦仍在做供電使用，高壓鐵塔亦仍在繼續使用中，使用目的尚未完畢，兩造間土地使用承諾關係應尚存在，被上訴人自非無權占有系爭土地，亦不受20年規定之限制，被上訴人主張上訴人係無權占有系爭土地，本於所有權訴請被上訴人拆除系爭鐵塔並返還土地，自屬無據。
（三）系爭鐵塔係51年12月間設置，當時坐落土地之地目為「林」及「原」。嗣70年7月31日台南縣000000000000區000000000000地號編定為「乙種旅館區」，607-157地號編定為「農業區」，足見系爭鐵塔係於都市計劃發布實施前建造，被上訴人依都市計劃法第41條前段之規定修繕，並非新建，亦無何違反都市計畫法第41條規定之情事。另被上訴人前雖曾申請地目變更遭駁回，惟係因土地非被上訴人所有之故，與都市計畫法並無關聯等語。
參、本件經原審判決被上訴人之本訴全部勝訴及駁回上訴人之反訴。上訴人就本訴及反訴均提起上訴，本訴上訴聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人原審之訴駁回。反訴上訴聲明為：（一）原審判決反訴原告之訴駁回廢棄。（二）請求判決確認被上訴人就上訴人所有坐落於台南縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地如原審附圖所示B2面積42.56平方公尺及同段607-155地號與607-157地號上C4部分面積各36.3平方公尺及57.79平方公尺之使用借貸關係不存在；被上訴人並應將上揭附圖所示B2及C4部分之高壓鐵塔拆除，將上開土地交還上訴人。（三）被上訴人應給付上訴人23,610元，及自101年7月8日起至上揭電塔拆除交還土地與上訴人之日止，按月給付上訴人787元。被上訴人則聲明：上訴人之上訴均駁回。
肆、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人在上訴人所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上設有「山上至台南輸電線路第19號、20號」之高壓鐵塔2座，上訴人前曾以被上訴人所有系爭2座鐵塔無權占用上訴人所有上開土地訴請被上訴人拆除鐵塔返還土地及給付不當得利敗訴確定，此有本院新市簡易庭97年度新簡字第760號民事判決、本院98年度簡上字第26號民事判決可憑。
二、被上訴人所有之北邊鐵塔，於前案複丈成果圖編列為B、C（面積各28.3、43.7，合計72平方公尺），於原審附圖編列為C4（面積36.3、57.79，合計94.09平方公尺），被上訴人所有南邊鐵塔於前案複丈成果圖編列為A（面積19.82平方公尺），於原審附圖編列為B2（面積42.56平方公尺），為相同之鐵塔，僅因測量方式（前案以鐵塔之四個腳測量、原審以鐵塔地面上之石樁所圍範圍測量）不同而有上開面積之差異，故原審附圖C4範圍有包含前案附圖B、C部分，原審附圖B2範圍有包含前案附圖A部分。
三、被上訴人所有系爭高壓鐵塔四週為其他土地所圍繞，並未直接臨道路。
四、依臺南縣新化地政事務所101年6月21日法囑土字第307號複丈成果圖即原審附圖所示，被上訴人擬通行之路徑除臺南市○○區○○○段607-3、607-155、607-157、607-159、607-162地號土地為上訴人所有，其餘同段607-302、835、835-1、835-2、835-4、835-5、840-1地號土地，均非上訴人所有。
五、原審附圖C2之面積有包含附圖C4之面積。
六、被上訴人僅主張如原審附圖所示B2面積42.56平方公尺及同段607-155地號與607-157地號上C4部分面積各36.3平方公尺及57.79平方公尺之使用借貸關係存在，至於Ｃ2扣除Ｃ4以外的部分僅主張通行權。
伍、兩造爭執之事項如下：
一、本訴部分：
（一）被上訴人擬通行之路徑，上訴人僅就部分土地有所有權，被上訴人是否得單獨對上訴人提起袋地通行權之訴？
（二）被上訴人就系爭鐵塔坐落之基地僅有使用借貸關係，並無土地所有權，被上訴人是否得對上訴人提起袋地通行權之訴？
二、反訴部分：
（一）上訴人請求確認被上訴人就上訴人所有坐落於臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地如附圖所示B2面積42.56平方公尺及同段607-155地號與607-157地號土地上C4部分面積各36.3平方公尺及57.79平方公尺之使用借貸關係不存在，有無理由？
（二）上訴人訴請被上訴人應將原審附圖所示B2及C4部分之高壓鐵塔拆除，交還土地與上訴人，有無理由？
（三）上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人給付23,610元，及自101年7月8日起至上揭鐵塔拆除交還土地與上訴人之日止，按月給付上訴人787元，有無理由？
陸、茲就本院判斷意見分述如下：
一、本訴部分：
（一）被上訴人擬通行之路徑，上訴人僅就部分土地有所有權，被上訴人是否得單獨對上訴人提起袋地通行權之訴？按積極確認之訴，只須主張權利之存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格。又民法第787條第1項有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。於此情形，土地所有人祇須對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要（最高法院90年度台上字第166號裁判要旨參照）。查本件被上訴人係主張其為系爭鐵塔之利用人，並依民法第800條之1規定主張準用袋地通行權之法律關係，起訴請求確認其通行路線及修繕必要範圍內之土地有通行法律關係存在，而系爭鐵塔四週為其他土地所圍繞，並未直接臨道路，即所坐落基地為袋地之事實，亦為上訴人所不爭執，而被上訴人主張通行之路徑，除上訴人所有系爭土地外，亦尚包含其他多筆他人所有之土地，固為兩造所不爭，惟現有爭執者既為上訴人，則被上訴人僅就其中上訴人所有系爭土地部分，單獨就有爭執之上訴人提起確認通行權存在之訴，依上說明，即屬有即受確認判決之法律上利益存在，上訴人主張被上訴人未同時併列其他通行路徑所包含之周圍地之所有人為被告，其起訴即應屬不合法云云，顯有誤會，自無可採。
（二）被上訴人就系爭鐵塔坐落之基地僅有使用借貸關係，並無土地所有權，被上訴人是否得對上訴人提起袋地通行權之訴？
1、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文；又土地所有人因鄰地所有人在其地界或近旁，營造或修繕建築物或其他工作物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地，民法第792條亦有明文，此為相鄰關係利用之規定，而上開規定於其他土地、建築物或其他工作物利用人亦準用之，此業經民法第800條之1明文規定，是有關相鄰關係利用之規定，並不以土地所有權人為限，而係著重在土地使用人、建築物或其他工作物利用人是否確有利用他人土地始能發揮其使用之土地、建築物、工作物之經濟效用，如土地使用人、建築物或其他工作物利用人確有使用或利用他人土地之必要，即得依前揭規定於性質不牴觸範圍準用民法第774條至800條之相關相鄰關係規定為主張，上訴人抗辯被上訴人非土地所有權人即無權就上訴人所有系爭土地提起確認通行權訴訟云云，與前揭規定，明顯不合，自無足取。
2、查被上訴人主張其所有之系爭19、20號兩座鐵塔，坐落於上訴人所有之系爭607-155地號及607-157地號土地上，而被上訴人係於52年間依被上訴人與上訴人所簽訂之土地使用契約所興建，業經前案判決認定在案，又被上訴人所有之上開兩座鐵塔工作物所坐落之607-155地號及607-157地號土地與公路並無適宜之聯絡，須經由上訴人所有之系爭土地及其他周圍地始能進出該鐵塔維修及巡視等情，業經被上訴人提出土地登記謄本及現場照片等件為證，並經原審會同臺南市新化地政事務所測量員勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖等件在卷可稽，且為上訴人所不爭執，自堪認定。
3、依上所述，被上訴人於既依兩造間之使用土地契約於系爭土地上興建有鐵塔，則被上訴人主張其為土地上工作物利用人，應屬可採，且系爭鐵塔係被上訴人為供電所興建，而被上訴人係依據電業法，經中央主管機關核准在一定區域內有電業專營權之人，為達特定地區大眾電力供應之目的，於必要時本即得對個別土地所有權人之權利行使有相當之限制，況本件鐵塔設置前已有與上訴人簽立土地使用契約書，業經前案認定明確，其鐵塔之興建自屬合法之地上物，上訴人雖主張依台南市新化區公所所出具之都市計畫土地使用分區證明書所示，鐵塔所在位置之系爭607-15
5、607-157地號土地已經都市計畫分別編列為旅館區、農業區，上開鐵塔之設置已牴觸都市計畫法，係屬違法設置之地上物云云，惟都市計畫法係自公布日施行，原則上並無溯及之效力，是都市計畫之細部計畫擬定實施之前，該區域內已存在之合法建築物，並不因而即成為違法使用，且都市計畫第41條亦僅規定「都市計畫發布實施後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除准修繕外，不得增建或改建」，上訴人所主張之都市計畫係70年7月31日所發布實施，此有上訴人所提出之都市計畫土地使用分區證明書在卷可稽，而系爭鐵塔係設置於52年間，已詳述如前，係在都市計畫發布實施前即已興建，自仍屬合法之建物，上訴人以都市計畫之實施而主張系爭鐵塔已屬違法設置之地上物云云，自無可採，從而，被上訴人主張其得依民法第800條之1準用同法第787、798條、792條之規定就其因維修及修繕、管理鐵塔即工作物之必要而通行上訴人所有之系爭土地，應屬有據。又本件爭執在於被上訴人可否使用上訴人所有如原審附圖所示C1、C2、C3、C4及B1、B2部分之土地用以「山上－台南輸電線第19、20號」鐵塔之維修及架線工作之通常使用，且上開鐵塔係在都市計畫法編定之前，而依都市計畫法第41條前段規定亦准予原有建築物為修繕之行為，已如前述，本件被上訴人係用以修繕，亦無違反上開規定。
4、又依原審附圖所示19號及20號鐵塔所示位置，並依民法第800條之1準用同法第787之規定：土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路及有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；原審斟酌被上訴人為系爭19、20號鐵塔工作物之利用人，在準用情形下，並依如原審附圖所示之C1、C2、C3、C4及B1、B2部分之土地，應符損害較少之位置，因之認定被上訴人請求確認自本件判決確定日起至屆滿30個月為止，就上訴人所有坐落台南市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○○○○號等3筆，地目:
林、面積392.98平方公尺土地全部，就如原審附圖C1及C2部分所示，於營建及修繕被上訴人所有山上-台南輸電線第19號鐵塔及線路之必要，有通行之法律關係存在；及就自本件判決確定屆滿30個月之翌日起，就上訴人所有坐落台南市○○區○○○段607-155、607-159、607-157、607-162、607-3地號等5筆，地目:林、面積95.57平方公尺土地全部，如原審附圖B1、B2、C3及C4部分所示，於日常巡視及維護被上訴人所有山上－台南輸電線第20號及第19號鐵塔及線路之必要，有通行之法律關係存在，為有理由，而予以准許，並判令上訴人不得於附圖所示C1、C2、C3、C4及B1、B2土地上為營建或設置鐵絲網等妨阻被上訴人通行之行為，自屬有據，原審判決被上訴人之請求勝訴，核無不合，應予維持，上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，自應予駁回此部分之上訴。
二、反訴部分：
（一）上訴人請求確認被上訴人就上訴人所有坐落於臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地如原審附圖所示B2面積42.56平方公尺及同段607-155地號與607-157地號土地上C4部分之使用借貸關係不存在，有無理由？
1、查上訴人前於97年間即曾以被上訴人所興建之系爭2座鐵塔無權占用上訴人所有系爭607-155、607-157地號土地，請求被上訴人拆除鐵塔並返還鐵塔所坐落之土地，而本件上訴人所請求確認之範圍亦為該2座鐵塔所使用之土地，與前案相同，僅係地政機關測量方法不同，故面積略有不同，仍屬相同範圍之土地等情，為兩造所不爭，而前案上訴人係本於民法第767條規定為請求，是前案訴訟標的僅為上訴人之物上請求權，並不包含使用借貸關係，故有關兩造間就2座鐵塔所座落之土地有無使用借貸關係存在並無既判力，是上訴人訴請確認兩造間就上開土地之使用關係不存在之訴，並無不合法，應堪認定。
2、惟確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得任作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院73年台上字4062號裁判要旨參照），此可認與學說上所謂爭點效理論相仿，亦即當事人在前訴訟以重要爭點加以爭執，經法院審理及判斷，所發生之通用力，於不同之後訴，如以同一爭點為重要之先決問題加以審理時，當事人不得為與其判斷相反之主張、舉證，並禁止法院為與其相矛盾之判斷之效力。查兩造於前案拆除鐵塔返還土地確定判決所爭執之重要爭點，即在於被上訴人就系爭2座鐵塔所坐落之土地與上訴人間有無土地使用契約存在，就此經兩造各自攻擊、防禦辯論後，前案於判決理由已採信被上訴人所提出之使用契約書為真，並依契約書第3條規定認定兩造間之土地使用契約係以被上訴人鐵塔需用為有效期限，而被上訴人仍有需用上開土地作為鐵塔基地，是被上訴人之使用目的尚未完畢，兩造間之土地使用承諾關係仍存在，因而判決上訴人依民法第767條及第179條規定，請求被上訴人拆除鐵塔交還土地及給付不當得利均無理由，而予以駁回確定，此有前案判決書可查，足見前案確定判決就兩造間於2座鐵塔所坐落之基地有無使用借貸關係存在之重要爭點，已為審理並判斷在卷，上訴人此部分主張自應受前案確定判決之判斷所拘束，始符合民事訴訟上之誠信原則。
3、上訴人雖主張其係以前案判決確定後之新事實（即因都市計畫已將系爭土地編列為旅館區、農業區，該區域已不能興建鐵塔，故被上訴人之鐵塔係違法設置，兩造間之土地使用契約係屬無效）而提起本訴，惟有關系爭土地已依70.7.31南建都字第80024號編入都市計畫虎頭埤風景特定區，土地使用分區變更為旅館區等情，上訴人於前案即已有提出相同主張及證據資料，並非前案判決確定後之新事實，況都市計畫之實施發佈亦不能溯及使被上訴人原已合法興建之鐵塔變為不合法，亦經本院詳述於前，上訴人上開主張顯屬無據，且其提出之資料亦不足以推翻前案確定判決關於系爭土地有無使用借貸關係存在之判斷，是兩造間就鐵塔所坐落之基地有無使用借貸關係存在之認定，有爭點效之適用，應受前案確定判決判斷之拘束，上訴人自不得反於前案判決之認定，而於本件主張兩造間無土地使用契約存在。從而，上訴人訴請確認被上訴人就上訴人所有坐落於臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地如原審附圖所示B2面積42.56平方公尺及同段607-155地號與607-157地號土地上C4部分之使用借貸關係不存在，為無理由，應予駁回。
（二）上訴人訴請被上訴人應將原審附圖所示B2及C4部分之高壓鐵塔拆除，交還土地與上訴人，有無理由？
1、按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，有既判力，當事人不得就該法律關係，更行起訴，此觀民事訴訟法第249條第1項第7款及第400條第1項規定自明。又所謂既判力，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之（最高法院51年年台上字第665號判例參照）。
2、查上訴人前於97年間已曾以被上訴人為被告，依民法第767條規定對被告提起前案訴訟，已如前述，本件上訴人提起反訴所依據之請求權基礎及請求拆除之鐵塔及返還土地標的亦與前案均屬相同，此為上訴人所不爭執，上訴人所提起之前案訴訟，既經認定兩造間有土地使用契約存在，且土地使用目地尚未完畢而判決上訴人敗訴確定，則關於使用借貸關係仍有效存在，於當事人間自有拘束力，上訴人依民法第767條訴請被上訴人拆除鐵塔及返還土地為無理由亦有既判力，上訴人更行提起本件反訴為相同之請求，自已違反前案確定判決之效力，上訴人雖主張其係依前案判決後所發生之使用借貸關係已經消滅之新事實而重行起訴，故無違反一事不再理原則云云，惟上訴人所主張之使用借貸關係消滅之理由無非仍係以前案即已存在之都市計畫變更理由主張使用借貸目的業已完成，然上開事實於前案即已存在，且該事實亦不得憑為使用借貸目的已完成之證據，已詳述如前，另上訴人於本院102年12月27日準備程序期日雖另曾主張上訴人於事後有對被上訴人為終止使用契約之意思表示而消滅，然就此並未再提出其他舉證，亦未提出任何本件上訴人有何合法終止系爭使用借貸契約之權利存在，已難憑採，況此亦均屬上訴人於前案即得提出之攻擊防禦方法，依前所述，仍應受前案判決拘束，又本件兩造間之使用借貸關係仍存在，亦經本院認定如前，則上訴人訴請被上訴人應將原審附圖所示B2及C4部分之高壓鐵塔拆除，交還土地與上訴人，自無理由，應予駁回。
（三）上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人給付23,610元，及自101年7月8日起至上揭鐵塔拆除交還土地與上訴人之日止，按月給付上訴人787元，有無理由？
1、上訴人主張被上訴人自99年1月7日起無權占用上訴人所有之系爭土地共1,687平方公尺部分，並未提出證據及計算明細，已難認定被上訴人有占用上訴人土地1,687平方公尺之事實。
2、至被上訴人於本案有承認占用上訴人系爭土地中如原審附圖所示B2面積42.56平方公尺及同段607-155地號與607-157地號土地上C4部分面積各36.3平方公尺及57.79平方公尺，合計136.65平方公尺之土地興建鐵塔，堪認被上訴人有使用上訴人所有上開土地之事實，然被上訴人係基於與上訴人間之使用土地契約而為使用，已詳述如前，自非無法律上之原因，上訴人主張得依不當得利之法律關係請求被上訴人自99年1月7日起給付使用該部分土地之利益，自屬無據，應予駁回。
3、再有關被上訴人主張欲通行上訴人所有如原審附圖所示之土地部分，依被上訴人所述上訴人於96年間起已禁止被上訴人通行，被上訴人始提起本件確認通行權存在之訴訟，則被上訴人於上訴人所主張之99年1月7日起迄今應無使用上開土地之事實，至被上訴人將來如依本院判決為通行，亦係本於判決使用系爭土地，非無法律上之原因而受利益，上訴人如受有損害，亦屬是否依民法第787條請求支付償金之問題，上訴人亦不得依不當得利之法律關係請求被上訴人給付。
4、至其餘土地部分，上訴人既未提出其他舉證及說明，其主張即無可採。從而上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人應給付1,687平方公尺之使用利益合計23,610元，及自101年7月8日起至上揭鐵塔拆除交還土地與上訴人之日止，按月給付上訴人787元，並無理由，自應予駁回。
（四）綜上，本件上訴人於原審所提反訴，均無理由，應予駁回，原審就上訴人之反訴所為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院之認定略有不同，惟結論並無二致，原判決即仍應予維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，亦應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不贅論，併予敘明。
捌、據上論結：本件上訴（包括本訴及反訴部分之上訴）為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 林福來
法 官 蔡盈貞法 官 童來好以上正本證明與原本無異。
對本判決上訴，僅得以適用法規顯有錯誤為由，且以本訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，經本院許可後，方得上訴最高法院。並須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由，未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，則應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
書記官 羅振仁