臺灣臺南地方法院民事判決 102年度簡上字第60號上 訴 人 黃建程訴訟代理人 楊淑芬被 上訴人 林安永訴訟代理人 黃正彥律師
黃雅萍律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國102年1月17日本院臺南簡易庭101年度南簡字第591號第一審簡易判決不服，提起上訴，本院於民國102年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）坐落臺南市○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）及其上同段63建號建物（即門牌號碼臺南市○區○○路○○○○號，下稱59-1號建物）為被上訴人所有，坐落同段103地號土地（下稱103地號土地）及其上同段65建號建物（即門牌號碼臺南市○區○○路○○○○號，下稱系爭建物）則為上訴人所有，兩筆土地相鄰。系爭建物原為2層樓房，經上訴人將原有之石綿瓦拆除，改用紅磚砌造增建3樓，並隔成兩間套房，全棟欲出租給學生收取租金。系爭建物3樓加裝之屋簷（含雨水槽）、窗戶鋁柵已逾越土地界線，空中無權占有系爭土地。
（二）被上訴人發現上情後，雖向上訴人提出異議，然上訴人遲不改善，被上訴人即申請臺南市東區調解委員會調解，仍未能調解成立。經上訴人申請臺南市東區地政事務所於民國101年4月18日實施鑑測，兩造地界地面部分完全符合地籍圖謄本所示（上訴人拒不簽名，惟地政事務所有案可稽），顯示系爭建物3樓屋簷（含雨水槽）及窗戶鋁柵，均空中占有系爭土地。被上訴人再於101年5月1日以律師函通知上訴人，請其於文到半個月內拆除上開屋簷（含雨水槽）及窗戶鋁柵，上訴人竟以存證信函覆稱兩造地界不明，拒絕拆除，完全無改善誠意。
（三）上訴人雖主張其加裝之屋簷（含雨水槽）及窗戶鋁柵，均在兩造所留設之防火巷內，並未越界占用系爭土地云云，然臺南市政府101年7月11日府工使一字第0000000000號函已稱：系爭土地（59-1號建物）及103地號土地（系爭建物），依南建字第15508號、南建字第6548號建築物使用許可證及原核准圖內容，圖說上無明確標示防火通道（防火巷）留設位置，故尚無法判定防火通道（防火巷）留設位置及坐落地號等，足以證明59-1號建物及系爭建物，於建築之初並無留設防火通道。又本院於101年7月31日勘驗現場時，地政人員當場就兩造土地之界址指界，確認103地號土地與系爭土地之界線，係在系爭建物之外牆，並稱：重測時即以系爭建物之外牆作為103地號土地之界線，況且103地號土地面積經測量後，雖減少2平方公尺，但係在誤差範圍之內等語，足以證明103地號土地之北側，與系爭土地之南側，界線即為系爭建物之外牆，103地號土地並無多餘部分可供留設防火巷之用。況被上訴人從未表示有留設防火巷之事，更不可能以系爭土地作為系爭建物防火巷之用。從而，上訴人上開主張，顯與事實不符。
（四）依據系爭建物之施工圖說，系爭建物於起造時，與59-1號建物相鄰面並未留設窗戶，乃因系爭建物係沿著界線建築之故。系爭建物改建時，上訴人將原有之石綿瓦拆除，改用紅磚砌造增建3樓，又加裝屋簷（含雨水槽）、窗戶鋁柵等突出系爭建物本體，已變更原建築執照及使用執照核准之建物外觀，顯為一己之私，而故意越界建築，此與公共利益無關，並無民法第796條之1第1項本文規定之適用。又103地號土地雖於67年8月24日由當時所有權人即訴外人吳進添指界，然當時被上訴人尚未購買系爭土地，自無知悉越界而不即提出異議之事。況上訴人乃係在101年初才增建系爭建物之3樓，又加裝屋簷（含雨水槽）及窗戶鋁柵，此等狀況非於67年即存在，被上訴人則於101年3月知悉後立即異議，並無不異議之情事，是亦無民法第796條第1項本文規定之適用。
（五）為此依民法第767條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：上訴人應將坐落系爭土地上如附圖（即臺南市東南地政事務所101年6月25日東南地所測字78第018700號複丈成果圖）所示A部分面積1.6平方公尺之屋簷（含雨水槽）、B部分面積0.08平方公尺之窗戶鋁柵及C部分面積0.06平方公尺之窗戶鋁柵拆除後，將占有之土地交還被上訴人。
二、上訴人則以下列情詞置辯：
（一）兩造於101年4月9日臺南市東區調解委員會調解時，已合意各自測量地界以釐清土地界線，其後被上訴人竟單方拒絕測量系爭土地之地界，反而只要求上訴人單方測量103地號土地並表示以此為準，當時在場之地政事務所人員即表示這樣測量會不準，兩造應一起測界，因此在單方測量103地號土地之界址後，果然產生103地號土地測量面積比所有權狀記載面積短少3.625平方公尺（計算方式為：寬
6.05公尺×長7.5公尺=45.375平方公尺；所有權狀記載面積為49平方公尺）之情形。此3.625平方公尺之面積遠超過被上訴人主張無權占有系爭土地之面積。此短少之測量結果上訴人無法接受，所以才會有複丈成果圖上標示「申請人對於鑑界成果不同意，拒絕認章」之字樣。
（二）上訴人為此向地政事務所人員請益，得知可以鑑界結果有異議為由，依照地籍測量實施規則第221條規定提起鑑定界址之訴，以求權利上之救濟（當然被上訴人也可以此提起該訴）；則在該訴訟之前，被上訴人率斷起訴，且其所據者，僅係單方測量103地號土地界址，卻不測量系爭土地界址之複丈成果圖。又此複丈成果圖使103地號土地面積萎縮3.625平方公尺，而此莫名消失之面積遠超過本件請求拆除之面積，則上訴人事實上有無侵害或是構成越界之事實已有疑義，被上訴人空言無據之訴即應予駁回。
（三）被上訴人雖稱系爭建物後方空地即為系爭土地，然依照現場勘驗情形，103地號土地與系爭土地係以1公尺寬之防火巷緊鄰。換句話說，上訴人之雨水槽或窗戶係向防火巷開設，並非在系爭土地上，如仔細測量該2分之1防火巷之面積（寬度為0.5公尺），恰與上訴人滅失之3.625平方公尺面積相當，因此該防火巷一半面積應屬上訴人所有。是上訴人在自己之土地上，應享有絕對之自由。又依建築技術規則建築設計施工編第110條之1規定，建築物應自基地後側面之境界線，退縮留設淨寬1.5公尺以上之空地為防火間隔，一基地內兩幢建築物間亦應留設3公尺以上之防火淨寬，以供滅火、逃生之用，是103地號土地與系爭土地間應有防火間隔之設置。臺南市000000000000000道○○○巷○○設位○○○○地號等，然非稱無防火通道（防火巷）之設置。退萬步言，若該防火巷之所有權歸屬不明，則上訴人依法令開設供逃生用之各樓層窗設於防火巷上空以利逃生所用，此為公益所設之用途應大於被上訴人個人觀瞻之一己之私，被上訴人應予容忍。
（四）再參照臺南市東南地政事務所101年8月10日東南地所測字第0000000000號函所示，已確認103地號土地面積經測量後確實減少2平方公尺，但係在誤差範圍內。而被上訴人起訴請求拆除面積為1.74平方公尺，兩相對比，被上訴人訴求亦在（少於）上訴人減少面積之誤差範圍內，顯見上訴人自始絕無占用系爭土地之主觀故意，亦無客觀行為，則依民法第796條之1第1項本文規定，請本院斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。若本院不同意適用民法第796條之1第1項本文規定，則本件亦有民法第796條第1項本文規定之適用。參照被上訴人於101年11月9日書狀中已自認103地號土地早於67年8月24日經當時所有權人即訴外人吳進添指界完成，結果亦顯示系爭建物北側牆壁占用系爭土地之情，足認被上訴人早於67年間即已得知上情，迄今已逾34年，直至103地號土地輾轉由上訴人買得後，才發動訴訟請求拆還，不能謂其意正當。上訴人早於80年10月28日已就增建部分辦理未保存登記，被上訴人卻於101年始起訴請求，應有民法第796條第1項本文之情形，且已逾15年請求權時效，則被上訴人請求拆除如附圖所示A、B、C部分之屋簷（含雨水槽）及窗戶鋁柵，應無理由。
三、原審判決上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示A部分面積
1.6平方公尺之屋簷（含雨水槽）、B部分面積0.08平方公尺之窗戶鋁柵及C部分面積0.06平方公尺之窗戶鋁柵拆除後，將占有之土地返還被上訴人。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明為：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，並有土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、地籍圖謄本、臺南市○區0000000000000000號調解不成立證明書、臺南市東南地政事務所101年4月9日72字017100號土地複丈成果圖、101年9月20日東南地所測字第0000000000號函附鑑界資料、臺南市政府101年7月11日府工使一字第0000000000號函、本院勘驗筆錄（含照片）等附卷可稽（參見原審卷第11頁至第19頁、第44頁、第57頁、第68頁至第73頁、第92頁至第101頁），堪可認定：
（一）系爭土地及其上59之1號建物為被上訴人所有；103地號土地及其上系爭建物為上訴人所有。
（二）系爭建物3樓相鄰系爭土地方向建有窗戶鋁柵2扇及屋簷、雨水槽。兩造因系爭建物之屋簷、雨水槽、窗戶鋁柵，是否空中占有系爭土地之爭議，於101年3月14日向臺南市東區調解委員會聲請調解不成立，並於101年4月9日向臺南市○○地00000000000地號土地，惟被上訴人並未簽章，上訴人則拒絕簽章。
（三）臺南市東南地政事務所於同年4月18日曾到場再次測量103地號土地，並於系爭土地及103地號土地地界上留下紅色噴漆記號。
（四）臺南市政府101年7月11日府工使一字第0000000000號函稱：系爭土地（59-1號建物）及103地號土地（系爭建物），依南建字第15508號、南建字第6548號建築物使用許可證及原核准圖內容，圖說上無明確標示防火通道（防火巷）留設位置，故尚無法判定防火通道（防火巷）留設位置及坐落地號。
（五）本院於101年7月31日勘驗現場時，東南地政事務所測量人員吳昌修會同到場表示：同年4月9日到場測地界時，紀錄表上記載誤差是1平方公尺，在誤差範圍內。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。經查：
（一）系爭建物如附圖所示A部分面積1.6平方公尺之屋簷（含雨水槽）、B部分面積0.08平方公尺之窗戶鋁柵及C部分面積
0.06平方公尺之窗戶鋁柵，乃空中占有系爭土地等事實，業經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄（含照片）1份附卷可稽，復有臺南市東南地政事務所101年6月25日東南地所測字78第018700號複丈成果圖（即附圖）1份在卷可考，洵堪認定。
（二）上訴人雖主張103地號土地重測後面積有短少情形，且系爭建物與59-1號建物間應留有防火通道，而附圖所示A、
B、C部分面積合計為1.74平方公尺，正好在103地號土地短少之面積內，是如附圖所示A、B、C部分之屋簷（含雨水槽）及窗戶鋁柵實無空中占有系爭土地云云。然查：
１、系爭土地與103地號土地業經臺南市東南地政事務所於101年4月間進行鑑界乙節，有該所101年9月20日東南地所測字第0000000000號函所附鑑界資料在卷可參（參見原審卷第92頁至第101頁）。上訴人雖質疑上開鑑界結果，而未在上開鑑界資料簽名，並因此質疑臺南市東南地政事務所101年6月25日東南地所測字78第018700號複丈成果圖（即附圖）之可信性，然地政機關進行地籍測量乃依土地法、地籍測量實施規則等法令而為，有其專業能力為基礎，且地政機關既以精密之儀器測出103地號土地及系爭土地之界址，並精算出越界占用之面積，復無確切證據證明上開測量不實，自仍應以該鑑界及複丈成果為準，不能僅依上訴人主觀之猜疑，而推翻地政機關之可信度。又上訴人固稱103地號土地面積重測後有短少，是103地號土地及系爭土地之界址必定有誤云云，惟因103地號土地前次測量時已是67年、68年間，有土地登記第二類謄本、地籍調查表各1份在卷可查（參見原審卷第12頁、第99頁），則數十年來，因地形改變、測量技術及儀器之精進等因素，當有可能導致同筆土地測得之面積有所增減。土地重測之目的既在求地籍資料之正確，以杜糾紛，縱現今重測之土地面積與數十年前測得之面積不符，核屬今昔測量技術及儀器精確度不同所致，自應以現今較精密之測量結果為準，不能僅以土地測量之面積與之前測得之結果不同，即逕予推認系爭土地與103地號土地之界址必屬有誤。至於本院於101年7月31日勘驗現場時，訴外人即東南地政事務所測量人員吳昌修雖會同到場表示：同年4月9日到場測地界時，紀錄表上記載誤差是1平方公尺，在誤差範圍內云云。惟查，地政機關之測量，雖有法定誤差之問題，然鑑測結果既認定如附圖所示A、B、C部分之屋簷（含雨水槽）及窗戶鋁柵有逾越經界之情事，應係已超過法定誤差範圍之結果，上訴人復未能舉證證明測量方法或鑑測結果有何錯誤之處，尚難僅以測量誤差為由，即認定上開屋簷（含雨水槽）及窗戶鋁柵並未越界。從而，上訴人主張地政機關所測得之系爭土地及103地號土地間之界址有誤云云，實非有據，難以採信。
２、現行建築技術規則建築設計施工編第110條之1第1項固有非防火構造建築物原則上應自基地境界線（後側及兩側）退縮留設淨寬1.5公尺以上之防火間隔及一基地內兩幢建築物間應留設淨寬3公尺以上之防火間隔之規定，惟此留設防火間隔之規定乃於71年6月15日所增定，而系爭建物與59-1號建物乃分別於56年9月30日、60年8月27日建築完成，有臺南市政府上開書函所附地政局府內電傳系統資料2份附卷可稽（參見原審卷第59頁、第63頁），堪認系爭建物與59-1號建物於設計、建築時，並無上開規定加以限制。又系爭土地（59-1號建物）及103地號土地（系爭建物），依南建字第15508號、南建字第6548號建築物使用許可證及原核准圖內容，圖說上無明確標示防火通道（防火巷）留設位置，故尚無法判定防火通道（防火巷）留設位置及坐落地號等，有臺南市政府上開書函（含設計圖2份）1份附卷可稽，參以系爭建物與59-1號建物間若真有防火間隔之設計，理應於圖說上標示防火間隔位置及面積，且圖說上若未標示防火間隔位置及面積，通常於建築時因無圖可循，亦不會刻意留設等情，堪認系爭建物與59-1號建物於設計及興建時，並無防火間隔之留設。從而，上訴人空言主張有防火通道之留設，且如附圖所示A、B、C部分之屋簷（含雨水槽）及窗戶鋁柵均係空中占有防火通道云云，亦屬無稽，難以憑採。
（三）系爭建物如附圖所示A部分面積1.6平方公尺之屋簷（含雨水槽）、B部分面積0.08平方公尺之窗戶鋁柵及C部分面積
0.06平方公尺之窗戶鋁柵，既空中占有系爭土地，上訴人復未能舉證證明具有正當權源，則上開部分無權占有系爭土地之事實，堪予認定。從而，被上訴人依民法第767條第1項規定請求上訴人將上開屋簷（含雨水槽）及窗戶鋁柵拆除後，將占有土地返還被上訴人，即非無據。
六、按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金；又修正之民法第796規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，98年1月23日修正公布，並自公布後6個月施行之民法第796條第1項、民法物權編施行法第8條之3，分別定有明文。次按所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用；又縱係房屋，若無永久性，或移去變更並無妨礙之簡單房屋，或於房屋整體之外越界加建建物，若予拆除，無損及房屋之整體者，亦無本條適用（最高法院59年台上字第1799號、62年台上字第1112號、67年台上字第800號判例意旨參照）。再按依民法第796條第1項本文規定主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年度台上字第931號判例意旨參照）。經查，系爭建物起造時原無3樓建築，而係事後陸續以石綿、鐵皮加蓋而成，未在系爭建物第一次所有權登記（俗稱保存登記）範圍內，業經上訴人於原審時自陳在卷（參見原審卷第133頁、第133頁背面），復有系爭建物第二類登記謄本、現況照片、臺南市政府上開書函所附設計圖、本院勘驗照片等附卷可稽（參見原審卷第13、17、18、66、71頁），堪可認定。據此，如附圖所示A、B、C部分之屋簷（含雨水槽）及窗戶鋁柵本非系爭建物之原構成部分，且依其性質，將之移去、變更亦無妨礙或損及整體建物之可能，核非民法第796條第1項本文所稱不得請求移去或變更之「房屋」，則鄰地所有人即被上訴人無論是否明知而不異議，均無民法第796條第1項本文之適用。從而，上訴人主張本件有民法第796條第1項本文規定之適用，故被上訴人不得請求拆除上開屋簷（含雨水槽）及窗戶鋁柵云云，應有未洽。
七、按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796條之1第1項亦有明文。其立法理由謂：「對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。
」而最高法院67年台上字第800號判例則謂：「民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用。」由此可知，民法第796條之1實係同法第796條之例外規定，屬同一立法體系之條文，則民法第796條、第796條之1關於「房屋」之定義，自應相同，方無逾越立法體系價值之疑慮。查系爭建物如附圖所示A、B、C部分之屋簷（含雨水槽）及窗戶鋁柵，乃空中無權占有系爭土地，而上開屋簷（含雨水槽）及窗戶鋁柵等，並非民法第796條第1項本文所稱之房屋，業經認定如前，揆之上開說明，亦應解釋為非民法第796條之1第1項本文所稱之「房屋」。是上訴人亦無以民法第796條之1第1項本文規定為據，而主張免為除去上開屋簷（含雨水槽）及窗戶鋁柵之可言。
八、按已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用，業經司法院大法官會議釋字第107號、第164號解釋闡釋在案。查系爭土地為已辦理第一次所有權登記之土地，且所有權人為被上訴人，此有土地登記第二類謄本1份在卷可查，揆之上開解釋，被上訴人就系爭土地之回復請求權及除去妨害請求權即無民法第125條消滅時效規定之適用。是不論被上訴人是否於上訴人無權占有系爭土地超過15年後才請求拆屋還地，上訴人以請求權時效消滅為由資為抗辯，顯有誤會，無從採信。
九、綜上所述，系爭建物如附圖所示A部分面積1.6平方公尺之屋簷（含雨水槽）、B部分面積0.08平方公尺之窗戶鋁柵及C部分面積0.06平方公尺之窗戶鋁柵，乃空中無權占有系爭土地。從而，被上訴人以系爭土地所有人地位，依民法第767 條第1項規定，請求上訴人將上開屋簷（含雨水槽）及窗戶鋁柵拆除後，將占有之土地交還被上訴人，核屬有據，其提起本件拆屋還地訴訟，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項，分別定有明文。查本件上訴人之上訴既無理由，第二審訴訟費用即裁判費1,500元自應由上訴人負擔。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第87條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 蔡雅惠
法 官 葉淑儀法 官 李俊彬上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
書記官 謝明達