臺灣臺南地方法院民事判決 102年度勞訴字第58號原 告 曾逢斯被 告 亞洲航空股份有限公司法定代理人 張行宇訴訟代理人 宓芳儀上列當事人間請求給付退休金等事件，經本院於民國103年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣203,458元。
原告其餘之請求均駁回。
訴訟費用新台幣3,200元，由被告負擔新台幣2,210元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得為假執行。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明、請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。經查，本件原告起訴時訴之聲明第一項原為：被告應賠償原告新臺幣（下同）580,744元，及自民國（下同）102 年6月16日起至給付日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於訴狀送達後之103年4月14日，原告提出民事準備書狀㈡變更聲明如下所載，經核上開原告所為訴之變更，與原聲明所主張之基礎事實係屬同一，原告所為前揭聲明之變更合於規定，應予准許，合先敘明
二、原告方面：
（一）聲明：求為判決（減縮後）：被告應給付原告新臺幣（下同）292,458元。
（二）陳述：⒈被告亞洲航空股份有限公司為規避勞動基準法之勞雇關係
，要求原告自98年6月16日至102 年6月15日簽署顧問服務協議書取代勞動契約，圖免除被告依據勞動基準法、勞工保險條例、勞工退休金條例、全民健保法等法令之雇主義務與責任，原告與被告98年6月16日至102 年6月15日期間實為僱傭關係之事實如后：被告與原告自98年6 月16日起至102年6月15日簽署之顧問服務協議書，具有連續性與實質僱傭契約，符合勞動基準法第9 條：「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期挈約。定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：…雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者。…。」之事實。
⒉原告簽署之顧問服務協議書就人格屬性具有僱傭從屬性：
⑴顧問服務協議書第一條明訂原告必須服從被告直轄行政組
織各級主管之管制與指導，原告無權拒絕行政各級主管工作指派。
⑵原告需親自執行被告指定工作，不得使用代理人。
⑶顧問服務協議書第三條強制性要求原告在行政院公佈年度
工作日或彈性調整工作日必須到被告處所專職為被告提供指定之勞務工作。
⒊系爭顧問服務協議書就經濟屬性具有僱傭從屬性：
⑴原告並不是為自己營利而勞動，而是從屬於被告，為被告之目的而勞動。
⑵原告不需提供經營成本、場址與承擔任何經營盈損風險。
⑶原告工作納入被告經營業務組織體系，並與同僚間居於分
工合作狀態。被告要求原告必須按行政院公佈年度工作日或彈性調整工作日之指定時間、地點到職，原告事故時必須依人事作業程序逐級完成請假程序，系爭顧問服務協議書對原告具有勞動契約之強制性及專職不可替代性。
⒋被告交付原告工作為業務經營常態事務工作處理，被告每
月5 日固定支付原告薪資44,500元，被告之會計及稅務皆將按月給付原告44,500元報酬冊列為薪資所得，具有勞動基準法第23條：「工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次；按件計酬者亦同。…」，工資給與之事實，符合民法第482 條：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」之定義。
⒌基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從
寬認定，只要有部分從屬性，即應成立；若係勞務給付之契約，且同時具有從屬性勞動者，即便同時兼有承攬、委任等性質，亦屬勞動契約之一種，仍應有勞動基準法之適用。以上有最高法院81年台上字第347號判決、最高法院89年台上字第1301號判決、台北高等行政法院98年簡字第106號判決等均採此見解，亦同為最高行政法院100 年度判字第2117號判決所揭示從屬性判斷之重要原則，而為本件法律關係之認定。
⒍被告應給付原告98年6月16日至102 年6月15日提供勞務期
間，勞工退休金128,160 元。被告未按勞動基準法第56條「雇主應按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲…。」，被告應給付原告98年6月16日至102 年6月15日提供勞務期間，勞工退休金128,160 元（每月薪資44,500元僱主提撥率6%48個月）。
⒎原告於103年2月申請勞保老年給付，勞保局核定每月勞保
老年給付12,025元（平約月投保薪資42,190元，【（42,19018.331.55%）（1+0.32%）】 ，被告若為原告投保43,900元（最高投保等級）勞保薪資，原告每月勞保老年給付應為12,458元，被告應賠償原告勞保老年給付短少差額84,939元【（12,458-12,025）196.164個月（平均遺命男76.43歲-60歲）＝84,939元】，因此項主張並未扣除中間利息，是以對被告依扣除中間利息後計算所得之數額75,298元不爭執，從而被告應全額賠償原告勞保老年給付之利益損失額75,298元。
⒏被告應依勞動基準法第12條「勞工適用本條例之退休金制
度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資。…」，被告應給付原告2個月資遣費計89,000元。
⒐被告應賠償、給付原告上述項目計292,458元。
（三）證據：提出98年至101 年顧問服務協議書、被告指定原告個人工作執掌表說明書、原告個人請假單、被告支付原告薪資統計表及扣繳憑單、99年5 月扣薪薪資表及無薪假上班及補班人員名冊、內政部公佈101 年簡易生命表及勞工保險被保險人投保資料表（明細）等影本為證。
三、被告方面：
（一）聲明：原告之訴駁回。
（二）陳述：⒈原告與被告公司間非勞雇關係，兩造於98年6月16日起至102年6月15日止僅為委任契約關係。
⑴原告於84年2月6日起至94年9 月30日止，曾擔任被告公司
業務處之組長、副處長，於94年9 月30日兩造以資遣方式終止當時之勞雇關係，被告公司給付原告資遣費及離職金等約95萬元。原告於98年間主動詢問被告公司可否同意其回公司任職，被告公司經評估後，始同意聘用其擔任公司顧問。是原告係出於自由意志下且同意被告公司所提條件下，方簽訂證物一所示之「一年一聘」之顧問服務協議書，該協議書第五條已載明原告並非被告公司之員工或受僱人。
⑵依證物一顧問服務協議書第九條所示，兩造均得於顧問服
務協議期滿前，任意期前終止契約，此亦與一般勞動契約當事人不得任意終止契約不同。
⑶又按「…勞動基準法所定之勞動契約，係指當事人之一方
，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。是公司經理人於事務之處理，縱或有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同。」最高法院97年度台上字第1510號判決有闡明。依上，兩造間顧問協議約定，應不具備人格及經濟上從屬性。說明如后：
①被告公司以原告協助處理公司國外業務開拓為目的，方聘
請原告擔任公司顧問，被告公司未指定其從事其他工作，此有原告「個人工作職掌說明書」 為憑。
②被告公司對於員工之平時考核、年終考績及獎懲制度，均
不適用於原告。原告係因其工作須求需至公司內服務，但原告無須上下班打卡，惟其他包含原告所屬部門之業務主管在內公司員工均需打卡。原告僅須自主完成證物二「個人工作職掌說明書」所示之工作內容即可，就前開工作事項被告公司並無指揮監督原告之必要性。
③原告自98年6月15日起至102年6月15日止，曾請假6次、共12天，被告公司並未因此和減其顧問費用。
④依證物一顧問服務協議書第四條所示，被告公司雖得指派
原告赴國外參加業務會議或進行相關業務活動；然原告僅需「儘可能配合辦理」，被告公司無法令原告配合。此亦證：兩造契約不具勞動契約之人格從屬性。
⑤原告擔任被告公司顧問，收取顧問費用，自屬為其個人目
的或利益而勞動，兼以其得隨時於期前終止兩造顧問協議，經濟上未完全從屬於被告公司。
⑥綜上，原告與被告公司間之契約關係，與勞動契約之受僱
人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同。參酌前引最高法院判決要旨，難謂兩造間具有勞動契約之關係。
⒉依證物一顧問服務協議書第九條所示，兩造係一年一簽，自屬定期契約。
⑴原告其係於98年間向當時總經理請託，公司同意後，始回任公司顧問。
⑵按「查勞動基準法第九條第一項規定，特定性工作得為定
期契約，又民國七十四年二月二十四日發布之勞動基準法施行細則第六條第二項僅規定特定性工作之期間超過一年者，應報請主管機關核備，並未規定未報請核備者，即應視為不定期契約。…」最高法院87年台上第2578號判決有闡明。經查：
①被告公司之主要業務為飛機維修，原告於公司擔任顧問職
，主要協助處理公司國外業務等工作，未從事其他工作。前開工作內容多為聯繫或接待客戶，被告公司承接之特定維修案件完成後，即無聯繫或接持該客戶之需求。核其性質，應屬可在特定期間完成之非繼續性工作。
②被告公司雖與原告簽訂四次各為期一年之顧問協議契約，
然此係因簽約時，公司判斷原告主要負責之客戶，仍有聯絡或接待之需求。而今年度年中兩造契約期限屆至之前，被告公司認為前開需求已大減，故決定不再與原告續約。⑶末依前引實務見解，原告從事者乃特定期間完成之非繼續性工作，雖然期間逾一年，仍得認為係定期契約。
⒊被告公司認為原告起訴之主張無理由，但倘兩造在適用勞
動基準法之前提下，就原告起訴狀各項請求金額與計算方式，除勞工退休金128,160 元之計算方式同意外，其他各項請求金額與計算方式，容有疑義。
⑴關於勞保老年給付差額：原告請求之勞保老年給付為未來
給付總金額，原告同意，但此為未來之勞保老年給付請求，如須一次給付，則必須以現值換算，意即須考量利率與折現，故換算後應為75,298元。
①原告投保狀況：
┌───────────┬────┬────┬───────────┐│公司別 │投保金額│投保月數│備註 │├───────────┼────┼────┼───────────┤│亞洲航空 │ 42,000 │ 6 │95.7.1新增投保級距 ││ │ │ │43,900（原最高42,000）│├───────────┼────┼────┼───────────┤│德安航空 │ 43,900 │ 6 │需提供證明 │├───────────┼────┼────┼───────────┤│亞洲航空（未加保） │ 43,900 │ 48 │ │├───────────┼────┼────┼───────────┤│最高60個月平均投保金額│ 43,710 │ │需提供德安加保期間證明│├───────────┼────┼────┼───────────┤│最近3年平均投保金額 │ 43,900 │ │ │└───────────┴────┴────┴───────────┘②勞保老年年金（依最高60個月平均投保金額計）
實際投保狀況月領年金：12,025元42,19018.33年1.55%（1+0.32%）＝12,025（若於亞航期間加保）月領年金：12,458元43,71018.331.55%（1+0.32%)＝12,458000年生命簡易表男性平均餘命76.43歲（請領時60.083歲，以196.164個月計）差額：84,939元（每月差額433元/每年差額5,196元）（12,458-12,025）l96＝84,939故以台灣銀行牌告定期存款（l年）利率1.355%計算折現率（16年）為75,298元整。
⑵關於資遣費：
原告請求給付資遣費89,000元，按勞動篡準法第18條第 2項之規定：定期勞動契約期滿離職者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費；而如兩造間之顧問服務協議書第9 條所示，兩造係一年一簽，自屬定期契約。故原告請求前開資遣費，並無理由。
（三）證據：提出顧問服務協議書、個人工作執掌說明書、休假不給薪日上班及補休人員名單等為證。
四、兩造不爭執事項及爭執內容：
（一）不爭執事項：⒈兩造自98年6月16日起至102年6月15日止，以一年簽約一
次之方式，簽立顧問服務協議書，約定被告按月給付原告顧問諮詢服務費44,500元，原告則應依契約第一條所定「隨時依甲方之要求，協助及處理甲方所指定之各項事務或業務（包括但不限於經營管理、策略分析、標案處理及客戶關係等）」。
⒉協議書第五條約定：「....且乙方不得基於甲方內部人事
規定及／或勞動基準法等相關法律規定對甲方為任何主張或請求。」⒊被告在原告上開任職期間，除按月給付顧問諮詢服務費44,500元外，並未提繳退休準備金。
⒋在假設原告得依勞動基準法相關規定為請求之前提下，兩
造就下開三項數額之計算經協商後已不爭執：①應提存而未提存之勞工退休準備金128,160元、②資遣費89,000元及③勞保老年給付差額75,298元。
（二）兩造爭執內容：原告主張兩造所簽署之顧問服務協議書應適用勞動基準法，被告應提存勞工退休準備金而未提存，且未支付原告資遣費、未替原告繳納勞保費，造成原告所得領取之勞保老年給付差額等如上所載之主張，請求被告應給付三項數額計292,458元，被告則抗辯兩造所簽署之顧問服務協議書係委任契約並無勞動基準法之適用，請求駁回原告之訴等語，是以本件兩造之爭點即在於①兩造所簽署之顧問服務協議書有無勞動基準法之適用；②原告請求之各項數額有無理由為斷。
五、得心證之理由：
（一）張兩造所簽署之顧問服務協議書有勞動基準法之適用：⒈按兩造簽署系爭顧問服務協議書，依契約第一條規定：「
乙方茲同意於本協議書之有效期間內，隨時依甲方之要求，協助及處理甲方所指定之各項事務或業務（包括但不限於經營管理、策略分析、標案處理及客戶關係等）。」亦即只要被告有所要求協助及處理所指定之各項事務或業務，原告即應依所要求履行，是以原告所負之給付內容亦屬勞務給付，依民法第529條之規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。」惟兩造上開顧問服務協議書約定被告按月給付原告顧問諮詢服務費44,500元，則兩造契約之屬性已符合民法第482條所定僱傭契約，自應適用僱傭契約之相關規定，認原告為被告之受僱人。
⒉被告屬勞動基準法第3條第1項第6款所定之運輸業，則兩
造間上開簽署顧問服務協議書所成立之僱傭契約當然有勞動基準法之適用，被告所辯兩造之契約僅為委任契約，並無勞動基準法之適用云云，尚無可採。
⒊兩造上開契約雖以一年簽署一次之方式為之，外觀上固屬
定期契約，惟依原告所負勞務給付內容，並非臨時性或短期性之勞務，亦無特定性或季節性可言，依勞動基準法第9條第1項之規定，原即不得以定期契約為之，再依兩造先後每年簽署一次契約，自98年6月16日起至102年6月15日止從未間斷，依同條第2項第2款之規定，仍應視為不定期契約，被告以上開一年簽署一次契約之事實，抗辯兩造間非屬不定期契約云云，同不可採，原告主張兩造有勞動基準法之適用，自無不合。
（二）原告得請求之項目及數額：⒈應提存而未提存之勞工退休準備金128,160元部分：被告
對此部分原告所為主張之數額已不爭執，而被告原應依勞動基準法第56條、勞工退休金條例第14條第1項之規定，原應按月提繳不得低於勞工薪資6%，惟被告並未提繳，原應為補提繳進入原告之勞退專戶內，惟因原告已於103年2月退休，上開應提繳金額已無法補提繳，則原告請求以現金給付原告，以彌補因未提繳而損失之勞工退休金數額，自無不合，原告此部分之請求為有理由。
⒉原告短少之勞保老年給付差額75,298元部分：原告主張其
於103年2月申請勞保老年給付，勞保局核定每月之勞保老年給付額為12,025元，惟若被告為原告投保43,900元勞保薪資，則原告每月勞保老年給付應為12,458元，被告應賠償原告勞保老年給付短少差額等情，茲原告既應適用勞動基準法，被告原應依原告之薪資為原告納入勞工保險，乃被告並未將原告納入勞工保險，任另原告以另一身分而以較少之薪資參與勞工保險，造成退休後之勞保老年給付額短少，被告就此短少之數額自應對原告負賠償責任，兩造對因而造成原告勞保老年給付所得支領之數額，扣除中間利息後之差額為75,298元已達成爭點協議，從而被告應全額賠償原告勞保老年給付之數額75,298元。
⒊資遣費89,000元部分：原告主張其任職被告公司計四年期
間，以月薪44,500元計算，每年半個月計算被告應給付原告之退休金為89,000元，其數額計算已為被告所不爭執，惟被告仍爭執原告能否請求資遣費。按得請求雇主給付資遣費者，以①依勞動基準法第17條之規定，以雇主依同法第16條之規定終止勞動契約者；②依同法第14條準用第17條之規定等二項為據。亦即勞工得請求雇主支付資遣費者，以雇主依勞動基準法第11條或第13條之規定終止勞動契約，或勞工以同法第14條之規定終止勞動契約之情形下始得為之。查兩造間之勞動契約雖應視為不定期勞動契約，惟實際上兩造係以一年一約之方式訂立勞動契約，第四年之勞動契約於102年6月15日屆滿後，兩造之勞動契約固未當然終止，惟未見原告有何要求繼續工作之請求，亦未見被告有何拒絕原告繼續工作之請求，顯見兩造在所訂契約屆滿後，均有兩造間勞動契約已終止之認知，此勞動契約之終止應認屬兩造之合意終止，而非單方片面主張終止勞動契約。而勞雇雙方合意終止勞動契約，均不符合勞動基準法第11條、第13條、第14條所定原告得請求雇主給付資遣費之依據，此外原告復未能具體主張其何以能請求被告給付資遣費之依據及事實，則原告此部分請求被告給付資遣費89,000元，核無憑據。
⒋據上，本件原告得請求被告給付之項目及數額為①應提繳
而未提繳之勞工退休準備金128,160元、②短少之勞保老年給付差額75,298元，合計為203,458元，另請求之資遣費89,000元部分則屬無據，從而原告請求被告給付292,458元中，在203,458元之範圍內為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項所示，原告超過此範圍之請求則無理由，應另予駁回。
六、關於訴訟費用之負擔部分，本件依原告減縮後請求之數額292,458元核算應徵收第一審裁判費3,200元（逾此數額部分因原告減縮結果，已非屬訴訟費用），被告依敗訴金額核算應負擔2,210元，餘由原告負擔，爰諭知訴訟費用之負擔如
主文第三項所示。
七、本件原告勝訴部分所命被告給付之金額並未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，職權宣告得為假執行。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 5 日
民事第四庭 法 官 王國忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 5 日
書記官 張豐榮