臺灣臺南地方法院民事判決 102年度勞訴字第50號原 告 游鵬被 告 名哲工程事業有限公司兼法定代理人 張天賞共 同訴訟代理人 洪梅芬律師
李政儒律師吳佩諭律師涂欣成律師上列當事人間請求請求職業災害補償金事件，經本院於民國102年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬柒仟玖佰貳拾捌元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告張天賞係被告名哲工程事業有限公司（下稱被告名哲公
司）之負責人，原告自民國99年5月20日起，受被告名哲公司僱用擔任吊車駕駛。被告名哲公司於100年9月7日為進行臺北市○○區○○路與重陽路口工地反循環基樁工程，自南部以拖運板車運送吊車抵達工地後，由原告駕駛吊車自板車上欲走行下車時，因吊車上下部之防止旋轉插銷未鎖定（在南部倉庫裝運時即發現），但未有任何人通知原告此情，原告不知情仍駕駛吊車下拖運板車，導致吊車在走行下拖運板車過程中，因震動而導致吊車發生自體旋轉情形，使吊車失去重心，原告在駕駛座裡發覺吊車已經要翻覆，在本能驅使下，自駕駛座裡向外跳出逃生，落地後發現吊車上部車體與下部履帶部分成90度，此即為旋轉中心未鎖定的明顯跡象，原告在高度及未有心理準備下落地後受有左腳骨折，經過緊急開刀治療，左腳施以骨釘固定，兩腳皆予石膏固定，目前僅能以輪椅代步，且已無工作及生活上自理之能力。
㈡依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第1款、第2款、第3款
及民法第193條之規定，請求雇主即被告名哲公司給付補償及賠償之項目及金額如下：
⑴醫療費用補償：
原告因前開傷害，於高雄榮民醫院就診，然因原告以榮民身分就診，其相關費用由政府支出，並無就診相關單據，因此原告在此醫療費用補償部分爰不向被告公司請求給予醫療費用補償。
⑵原領工資之補償：
⒈因醫學進步，許多疾病或症狀雖然已無治療至痊癒之可能
，惟仍可以藥物控制病情或緩解不適之症狀，因此，勞基法第59條第2款所謂之醫療中，應指治療至痊癒或經醫師確認已無痊癒可能之期間，同條第3款所稱之治療終止，則指醫療至痊癒或經醫師確認已無痊癒可能之時。否則，勞工因遭遇職業災害，終身必須以藥物控制病情或緩解症狀而無痊癒可能時，豈非因永無治療終止，而不得領取殘廢給付，顯然應非立法之本意。再按，勞基法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前1日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1日之工資，勞基法施行細則第31條第1項定有明文。復按，勞基法第59條第2款前段規定，勞工因遭職業災害而受傷，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，旨在補償勞工因職業災害不能取得之工資。條文既謂「原有工資」，則勞工得依該條規定請求補償者，自不應超過未受傷情形下正常工作可能取得之工資。（最高法院87年度臺上字第48號判決意旨；林更盛著，勞動法案例研究㈠，著者發行，91年5月初版，第189頁，可資參照。
）準此，按日計酬之勞工遭遇職業災害在醫療中不能工作時，雇主應補償之原領工資，自應以勞工如未受傷而能正常工作時，可能工作之日數計算。
⒉原告受有前開傷害，經高雄榮民總醫院於101年10月3日認
定下肢殘廢，無好轉之可能，足認原告經醫師確認已無痊癒可能，揆之前揭說明，自101年10月3日起，即不屬勞基法第59條第2款所稱之醫療中。其次，原告遭遇前開職業災害前，每個月工作所得薪資即按月計酬之原領工資應為新臺幣（下同）4萬元，l日正常工作時間所得之工資為1,333元。再者，原告乃按日計酬之勞工，原告因工作受傷後，不能工作，爰請求被告公司給予自100年9月7日至101年3月30日止之原領工資補償279,930元【計算方式：
39,990元×7個月＝279,930元】。
⑶殘廢補償：
⒈原告於100年9月7日發生前開職業災害，被告名哲公司應
依當時勞工保險條例第53條、第54條、勞工保險失能給付標準及其附表等相關規定，給予原告殘廢補償。被保險人遭遇普通傷害或罹患普通疾病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，請領失能補助費。被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之50，請領失能補償費。勞工保險條例第54條第1項、第54條第1項定有明文。
⒉原告於101年10月3日治療終止，所受上開職業傷害，審定
符合修正前勞工保險條例第53條規定之失能給付標準附表之下肢機能失能種類，失能項目為第12-29項，失能狀態為「一下肢三大關節中，有一大關節遺存顯著運動失能者。」，失能等級為第十一級（見本院調解卷第7-9頁勞工保險失能診斷書、勞工保險局審查失能程度通知函），診斷左踝永久失能，爰依勞基法第59條第3款之規定，請求被告名哲公司給予補償。依勞工保險失能給付標準第5條第1項第11款規定，失能第十一等級之給付標準，係按平均日投保薪資，以160日計算之。又依勞工保險條例第54條規定，本件給付標準應增加50%，被告公司自應給予原告240日平均工資之失能補償。因原告月工作所得工資總額4萬元，平均工資為1,333元，是被告公司應給予原告殘廢補償319,920元【計算方式：1,333×240＝319,920 】之殘廢補償。
⑷喪失或減少勞動能力賠償：
原告於00年0月00日生，受傷日為100年9月7日，至101年3月7日滿半年，預計退休年齡為60歲，勞動年數尚有17年，勞動能力減少總額為2,267,243元【計算方式：40,000（每月平均所得）×38.45%（勞動力減損比例）＝15,380（每月減少勞動能力薪資），15,380×147.00000000（霍夫曼係數勞動年數）＝2,267,243】。爰依民法第193條規定，請求被告名哲公司賠償喪失或減少勞動能力之損害賠償2,267,243元。
⑸原告依勞動基準法第59條第1款、第2款、第3款及民法第193
條所得請求之職業災害補償及賠償，共計2,716,853元（計算式：279,930＋319,920＋2,267,243－150,240＝2,716,853）。
㈣對於被告抗辯之陳述：
⑴按所謂勞工，依勞基法第2條第1、3款規定意旨，應指受雇
主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言。又勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。
㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立。最高法院92年台上字第2361號判決參照。原告按數量計酬，依勞動基準法規定應屬適用勞動基準法之勞工。至原告向來未領取年終獎金，係因原告是按點工時間、按數量計酬，未計算加班費，亦無不休假、全勤獎金。本件事故屬因作業活動、執行職務引起之勞工傷害，應屬職業災害。又職業災害之認定亦不應受限於業務起因性、業務遂行性之標準。
⑵依被告名哲公司於99度申報原告綜合所得稅薪資所得529,74
0元，及依行政院勞工委員會99年5月11日勞保2字第0000000000號函示，依勞工保險條例第14條之2規定，實際從事勞動之雇主，其投保薪資應以投保薪資分級表最高一級申報即43,900元，惟被告名哲公司僅以17,280元申報。
⒈原告在被告名哲公司專責開吊車，原告主管是工地主任，
原告上下班並無時間限制，因有時以數量計算，有時以時計算，每個月再核算數量或工作時數。因工地有專業監測公司監測，原告依據被告名哲公司作業程序操作，幾乎沒有問題，工地主任都會在現場監看，如有問題，工地主任就會馬上反應，原告會及時修正。原告並無營利事業登記證，亦非外包商、公司，原告並無自己的團隊，工地其他人員都是被告名哲公司找來的，不是原告找來的。且原告於99、100年度都有收到被告名哲公司發給所得稅扣繳憑單，扣繳代號「50」為薪資所得。
⒉原告申請職業災害薪資補償，業經勞保局認定並給付補償
，惟原告已領取之薪資補償為係以月投保薪資17,2 80 元計算，共領了1年多，實際金額記不得。原告請求之金額係以100年申報之扣繳憑單薪資所得計算。綜上可認定兩造有僱傭關係，原告自屬勞基法之勞工，適用勞基法之職業災害規定。
⑶勞工保險條例第6條規定：「年滿十五歲以上，六十歲以下
之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：一、受僱於僱用勞工五人以上之公、民營工廠、礦場、鹽場、農場、牧場、林場、茶場之產業勞工及交通、公用事業之員工。二、受僱於僱用五人以上公司、行號之員工。…」次依同條例第11條規定：「符合第六條規定之勞工，各投保單位應於其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日，列表通知保險人；其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算。但投保單位非於勞工到職、入會、到訓之當日列表通知保險人者，除依本條例第七十二條規定處罰外，其保險效力之開始，均自通知之翌日起算。」原告自99年5月20日受雇於被告名哲公司至100年11月28日止，被告名哲公司為原告於在職期間持續投保勞工保險，雖無特別約定，但原告之勞保費用都是由被告名哲公司支付，直到發生本件事故。因此原告與被告名哲公司之法律關係應屬勞動基準法第2條之勞工。
⑷勞工請假規則第10條規定：「勞工請假時，應於事前親自以
口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。」因此勞工在職期間，請任何事病假以口頭請假，於法有據，並無不合。被告名哲公司有工程請原告時，原告從來沒有無法前往工作之情形。原告生病時，向老闆請假，請假就沒有做工，所以沒有薪水。原告未享有休假，亦無病、事假，沒有請病、事假作業流程，都是口頭請假。沒有請病、事假不准之情形。原告請假都會准，若老闆趕工會情商原告儘量出來工作。請假並沒有日數之限制，如事假要提前向工地主任請假。
⑸依勞基法第2條第4款規定：「平均工資：謂計算事由發生之
當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」依原告99年度綜合所得稅申報所得總額529,740元，平均每月薪資為44,145元。
⒈原告報酬有些以鐘點計算，有些以數量計算，以數量計算
報酬較高。每個工地進場施作後，由被告名哲公司決定如何計算報酬。證人詹耀程證述：原告進場施作後，如果好做的話，速度快就用數量計算，若不好做（如地層不好施作或機械有狀況）速度慢的話就用點工計算，這樣的計算方式，對原告比較有利。我會兩種方式並列，最後以對原告最有利的方式計算，最低以每小時250元以上計算等語，所述報酬計算方式是正確的。亦即原告薪資計算方式有時是按日計算，有時是按照工地基樁深度計算，計算方式由老闆評估決定，故有薪資差異。
⒉被告名哲公司並未給付原告薪資清單，而係由工地主任先
結算後以口頭跟原告講，原告認為無誤，也口頭說好，若工地主任不在，就由原告先結算，報給工地主任後，工地主任再報給被告名哲公司，若金額無誤，即按照結算金額給付薪資。如有不一致，被告名哲公司會與工地主任或原告聯繫，雙方再次會算到一致為止。因從未有會算不一致之情形，故未以書面會算。若工地主任叫原告核算時，原告以簡單的白紙寫一下，沒有制式的表格。因工地主任不一定同一人，有些工地主任會幫原告結算，有的工地主任會叫原告先結算後再報給他。被告名哲公司每月發薪，有時付現金，但因工地有時在外地，給付現金不方便時，就以匯款方式，有時匯款至原告帳戶，有時匯到工地主任帳戶。
⑹原告不清楚板車業者與被告名哲公司間如何約定。原告從事
吊車十幾年以來，均由原告以電話與板車司機聯絡如何會合，大部分由原告駕駛吊車自板車卸下，因板車司機並不一定都有吊車之證照，依照規定沒有吊車證照不可以操作吊車。原告曾與本件板車老闆配合過多次，均由吊車司機自己從板車上操作吊車下來。原告發生此次職災係因吊車本身有機械故障，板車司機及證人詹耀程事先已經知道，仍執意以板車運送吊車到北部工地使用，證人詹耀程證述關於吊車上下板車，在業界由是吊車司機操作，如有其他因素才會有板車司機來操作等語，顯係偏頗之詞。原告受傷後，因無法正常施力踩吊車踏板，且上下吊車亦有困難，故無法駕駛吊車，直至今年9月份才開始從事資源回收之分類。
⑺勞基法第59條之補償規定，係為保障勞工、加強勞、雇關係
，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償，應無民法第217條過失相抵之適用（最高法院89年度第4次民事庭會議）。本件屬於職業災害補償責任，並無民法第217條過失相抵原則之適用。
㈤並聲明：
⑴被告應給付原告2,716,853元，及自102年9月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶原告願供擔保請求宣告假執行。
二、被告則以：㈠本件非屬職業災害：
按勞基法第59條第1項規定，勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依規定予以補償。故請求職災補償，需以兩造間有勞動關係，且具備業務執行性、業務起因性之要件始可。惟：
⑴原告與被告名哲公司間並無勞動契約關係：
所謂勞動契約，須具備人格、經濟、組織之從屬性之要件。內政部74年7月19日74台內勞字第326694函釋亦謂：「勞動契約係以勞動給付為目的，承攬契約係以勞動結果為目的；勞動契約於一定期間內受僱人應依雇方之指示，從事一定種類之活動，而承攬契約承攬人只負完成一個或數個工作之責任。」惟：
⒈原告係包工：
原告自行找尋工作團隊，承攬被告名哲公司施作基樁之工程，證人詹耀程係被告名哲公司之員工，本件工程及先前工程是由工地主任詹耀程替被告名哲公司請原告承攬操作吊車。
⒉原告與被告名哲公司無經濟上之從屬性，被告名哲公司給付原告之款項係承攬報酬，並非薪資：
原告於鈞院審理中供稱「其薪資（被告否認係薪資）係由工地主任結算，或工地主任不在，由原告結算後報給被告名哲公司查核無誤後撥款。若原告對款項有爭議，被告名哲公司工地主任就會與原告聯繫會算到一致為止」、「薪資計算有時是按照工地基樁深度計算」等語，且依原告提出之匯款單顯示，被告名哲公司於99年僅於工地結算後匯款予原告一次，顯然是承攬關係。又依原告提出之存摺顯示被告名哲公司雖有於99年12月、100年1月、3月、4月匯款予原告，惟100年2月份則無匯款，故匯款不具連續性，且每次匯款金額相差很大，顯非一般僱傭關係之薪資給付。又證人詹耀程於鈞院證稱：「（問：原告是你叫來點工，是否有一整個月沒來叫原告來上工？）答：有可能一整個月沒有叫原告上工。」「（問：點工有無底薪或基本日薪、月薪？）答：都沒有。」「（問：原告之報酬，於
99.11. 16為113,226元、100.3.15為150306元，但於99年12月、1 00年1月約3、5萬元，為何差距這麼大？）答：
10幾萬元部分是公司將工地基樁工程包給原告，原告找他自己團隊來做，然後公司與原告討論團隊如何分後，公司再匯入他們帳戶，或是領現金。」「原告進場施作後，如果好做的話，速度快就用數量計算，若不好做（如地層不好施做或機械有狀況）速度慢的話就用點工計算，這樣的計算方式，對原告比較有利。我會兩種方式並列，最後以對原告最有利的方式計算，最低以每小時250元以上計算。」等語，原告則當庭陳述「上開證人所述決定報酬方式是正確的。」，足證被告名哲公司每月視原告及其工作團隊之工作成果（即施作基樁之大小、總深度）核給報酬，無基本月薪、底薪，亦非依到工人數、工作天數核發，且由原告自行結算。且原告於鈞院陳稱:「工地主任不一定同一人，有些工地主任會幫我結算，有的工地主任會叫我先結算後再報給他」等語，可知原告結算後再報給名哲公司領得報酬後，再由原告與其團隊自行決定彼此間如何分配報酬，故無經濟上之從屬性。至被告名哲公司所雇用之兩名吊車司機包晃銘及黃進和，其薪資係由被告名哲公司以現金支付，年薪均為60萬元，此有扣繳憑單為證，顯與被告之承攬報酬不同。
⒊原告與被告公司並無人格、組織上之從屬性：
證人詹耀程證稱：「（問：原告是否於公司需要吊掛作業時，才請其過來？）答：是的。」「（問：原告是否需要打卡上下班？）答：不需要。」「（問：如果原告有事情不能來，是否可請專業吊車人員代班？）答：可以。」「（問：原告到工地是否依照工程計畫，按照其專業自行執行吊掛作業？）答：是的。」「點工司機我們會先聯絡，看他可以不可以來工作，如果不行的話，再另外找點工司機。」「（問：原告如稱不能上工，是否要自行找代班的人？）答：不用。原告說不能上工，我們就再找其他點工司機。」「（問：有無限制原告不能接其他工地之工作？）答：沒有限制。」因原告為施作基樁之專業人士，故其工作期間只要依其專業按圖施工，無庸受被告名哲公司之指揮，原告於工作期間亦可同時為多人提供勞務，無須打卡上下班，且可隨時以具同樣專業之人代理原告之工作，故原告與被告名哲公司並無人格、組織上之從屬性。
⒋不能以被告名哲公司曾為原告投保勞保，遽謂兩造有勞動關係：
「按勞工保險與投保單位間之關係，未必均為勞動契約關係，而參加勞工保險，亦非必即為勞動基準法所稱之勞工，蓋因雇主亦得加入勞工保險，自此觀諸勞工保險保險條例第6條第1項第6款、第7款、第8款、第8條第1項第3款、第4款、第9條、第9之1條等規定自明。是上訴人以其參加勞工保險，被上訴人公司為上訴人勞工保險之投保單位，有勞工保險卡之記載可證，足證上訴人係屬勞工，兩造間有僱傭關係之證明云云，尚無可採。」（臺灣高等法院高雄分院93年度勞上易字第21號民事判決參照）。本件被告名哲公司係為避免工作場合發生意外時，承攬之工作伙伴因無勞保等保險致蒙受損失，故就算不是被告名哲公司員工，也會為承攬的工作伙伴投保，此有證人詹耀程證稱：
「（問：原告有無要求公司辦理勞保？）答：所有工地點工或公司人員都會要求辦理勞保。」等語可稽。自不能無視原告對被告名哲公司並無經濟上、人格上、組織上之從屬性之事實，徒以被告名哲公司為原告投保勞保一事，遽謂兩造具有勞動關係。且認定兩造有無勞動契約關係應以原告有無經濟、人格、組織上之從屬性為定，而非以報稅資料為憑，況原告所得稅申報資料所載「薪資收入」，係原告自行填載，並非被告製作之扣繳憑單，無從據此認定兩造具有勞動關係，故不能只憑原告片面製作之所得稅資料，認定兩造係勞動關係。
⒌依被告名哲公司製作之匯款原因整理表及工程估驗單可知
，原告確係承攬被告工程之人，故工程估驗單文件名稱以工程估驗單之名義為之，並稱原告為承包廠商。而原告並無固定底薪，且大部分之給付係以點工方式（即依工作進度）為準，並多以整個工作團隊而非以原告個人為給付款項之對象，足見本件係屬承攬關係。至被告名哲公司於工程估驗單之「減項」雖列有「薪資所得扣除額」，惟此係因原告非營利事業，無法開立發票，只好應其要求以薪資所得扣除之方式為之，但不能逕以此認兩造有勞動契約關係。
⑵縱認有勞動契約關係，本件事故之發生亦欠缺業務執行性、業務起因性：
⒈「職業災害補償的本質亦屬損失填補的一種型態，故職業
災害是否成立，必須勞工在雇主所指定之工作場所或到達或離去指定工作場所而受傷害，因執行職務而遭遇意外傷害、罹患職業病、殘廢或死亡，執行職務與傷亡發生間存在一定因果關係。又所謂一定因果關係，學說上固有相當因果關係說、保護法因果關係說及相關判斷說之分，惟通說均採相當因果關係說，依此說，職業災害必須在勞工所擔任之業務與災害之間有密接關係存在，即災害必須係被認定為業務內在或通常伴隨潛在危險的現實化，即係以客觀存在事實為觀察之基礎，並就此客觀存在事實與行為人之行為，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害即為有相當因果關係。雇主所負之責任，之所以需如此限制，係因勞工生活上所面臨之危險，包括一般社會生活上之危險及因從事勞務所面臨之危險，原則上僅有後者方應歸屬雇主負擔，此係因勞工所從事之活動與職務，直接或間接有利於雇主，而雇主亦或多或少對此可加以掌控、防免損害之發生，或藉由保險、產品之賣價適當地予以分散或轉嫁危險，因此職業災害應與勞工所從事之業務有相當因果關係，方屬允當，若危險發生之原因非雇主可控制之因素所致，則不宜過份擴張職業災害認定之範圍，否則無異加重雇主之責任，而減少企業之競爭力，同時亦有礙社會之經濟發展。」（臺灣高等法院99年度勞上易字第70號民事判決參照）⒉證人詹耀程於鈞院證稱：「（問：證人請原告擔任何事情
？）答：擔任吊車司機。」「（問：吊車之運送及卸下吊車作業，由何人負責？）答：由板車司機負責，不是原告之工作內容。」「（問：由板車從吊車卸下是何人工作？）答：是板車司機的工作，這是業界的慣例由板車司機開上、下吊車。」等語可知，將吊車駛離運輸板車並非原告之工作，此一工作應由被告名哲公司於100年9月7日所委請板車司機李家祺負責，原告則應在吊車駛離運輸板車，並完成一切吊運準備後，才進入吊車操作吊車進行施作基樁之工作，惟於100年9月7日吊車載抵現場時，原告竟不聽李家祺之勸阻，擅自將吊車駛離運輸板車，本件意外才不幸發生。吊車駛離運輸板車既非原告之工作，原告亦不顧李家祺之勸阻才發生本起意外，足見原告並非在被告公司之指揮下提供勞務，自無業務執行性、業務起因性可言。
㈡縱認本件為職業災害，原告請求金額亦有違誤：
⑴原告不能請求原領工資補償：
勞基法第59條第1項第2段明定：「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。」等語可知，原告必須證明其所受傷勢致其無法工作，始得請求原領工資補償。惟依原告之勞工保險失能診斷書所載，其經治療後，身體、健康所受損害係「左踝疼痛併活動障礙，左腳踝主動活動角度約10度」，並無不能工作之記載，無從請求原領工資補償。原告主張其兩腳皆以石膏固定，只能以輪椅代步，無工作能力云云，與前開診斷證明不合，無從採信。
⑵原告不能請求殘廢補償：
原告提出之高雄市身心障礙者鑑定表係於101年4月20日鑑定，其背面載明原告應於102年12月重新鑑定，故原告失能情形尚不能遽予論斷。又高雄榮總醫院101年10月3日之勞工保險失能診斷書判斷原告經治療後，身體、健康所受損害係「左踝疼痛併活動障礙，左腳踝主動活動角度約10度」，為較新之資料，縱要採認原告有無失能，亦應以此診斷書為準。原告左腳踝之傷勢雖經勞工保險局102年5月9日函認屬失能給付標準附表L12-29項，應發給11等級職業傷病失能給付150,240元，惟原告之薪資並非每日1,333元，故勞工保險局依原告平均日投保薪資626元給付原告150,240元後，原告不能再向被告名哲公司請求給付。
㈢被告名哲公司並無過失，無庸負侵權行為損害賠償責任，縱認被告名哲公司有過失，原告本身亦與有過失：
原告之損害係因原告不聽勸阻，擅自將吊車駛離板車所致，被告名哲公司並無可歸責之處，縱認被告名哲公司對於原告損害之發生仍有過失，惟損害既是原告不聽勸告所致，原告本身亦有過失，自應依民法第217條減免損害賠償之金額。
原告左腳踝之傷勢雖經勞保局認定為第11等級之職業傷病，惟無從據此認定其勞動能力受有38.45%之減損，且原告亦未證明其受傷前每月平均有4萬元之所得，原告以每月平均所得4萬元、勞動力減損38.45%計算損害賠償金額，亦不可採。況被告名哲公司於事故發生後，基於慰問之意，曾交付慰問金4次（l萬、3萬、3萬、3萬）共10萬元，其中第2、3次係匯款，第1、4次係交付現金。故縱認被告名哲公司應負損害賠償責任，此10萬元部分之損害既已受填補，自應予以扣除。
㈣原告未敘明被告張天賞應負損害賠償之理由：
被告張天賞既非原告之雇主，對於原告所受損害之發生亦無可歸責之處，原告請求被告張天賞給付2,716,853元，並無理由。
㈤並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保免於假執行。
⑶訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證之理由：原告主張其受僱於被告名哲公司擔任吊車駕駛，於100年9月7日在台北市南港區工地駕駛吊車走行下拖運板車時，因吊車防止旋轉插銷未鎖定，導致吊車發生自體旋轉失去重心翻轉，原告自高處向外跳出逃生，落地後受有左腳骨折之傷害等情，其與被告名哲公司間屬勞基法上之勞僱關係，前開傷害係屬職業災害，依勞基法第59條第1款、第2款、第3款、民法第193條之規定，向被告請求連帶給付原領工資之補償、殘廢補償、喪失或減少勞動能力賠償等情，惟為被告所否認，並為前揭抗辯。是本件爭執重點厥為：原告與被告間之法律關係是否屬勞基法所稱之勞動契約而有該法之適用？茲於下列分述本院之判斷意見如下：
㈠按勞基法第2條第6款規定：勞動契約，謂約定勞雇關係之契
約。對於勞動契約之性質及成立生效要件如何，固未有具體明確之規定，然按稱勞動契約者，謂當事人之一方對於他方在從屬關係提供有職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。足見勞基法所規定之勞動契約，非僅限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性勞動性格，縱有承攬之性質，亦應屬勞動契約（最高法院81年度台上字第347號裁判意旨參照）。德國實務通說亦認為人格上從屬性為認定勞工之核心關鍵，基本上包括4項主要內涵（德國聯邦勞動法院1996年9月12日判決= AP 1 zu§611 BGB Freier Mitarbeiter；實務整理請見Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 11 Aufl.,Munche n2005, Rn. 17ff. zu§8）：（a）依雇主所指示之地點與時間而提供勞務；（b）接受第三人所指定、利益該第三人與該第三人承擔風險而提供勞務（所謂實質的從屬性標準）；
（c）編入第三人之生產領域；（d）勞務給付之人的拘束性（Personengebundenheit der Arbeitsleistung，即勞務的親自履行性）。本件原告與被告間是否成立勞動契約，爰依上開所述，於下列分述本院判斷之理由：
㈡從人格上從屬性及親自履行勞務而言：
⑴人格從屬性乃指勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相
當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，如勞動者須服從工作規則，而僱主享有懲戒權等，是在人格上從屬性之認定中，最重要者為「有無獨立執行職務之權限」，至「雇主有無考核懲戒權」亦屬重要標準，親自履行乃指勞務給付之人的拘束。
⑵證人即被告名哲公司工程師詹耀程（被告名哲公司負責人張
天賞之姪）於本院審理中到庭證述：我是名哲公司工地現場工程師，負責管理工地及建築物基椿工程進度，名哲公司自有6輛吊車，平時雇用2位司機操作吊車，每位領固定月薪各6萬元，隨時待命等候指揮至工地執行基椿工程之配件、零件及鋼筋吊掛作業，但如名哲公司之工地需要3位以上吊車司機時，名哲公司就會就另找認識的點工吊車司機操作吊掛作業，我代表名哲公司聯絡點工吊車司機，詢問是否可以至工地操作吊車吊掛作業，原告是點工吊車司機，若原告表示不能前去作業，我會另詢問其他認識的點工吊車司機，若原告表示可以前去作業，其工作期間之上下班不需打卡，公司也未限制原告不能另外承接其他工作，原告之工作期間以該工地之基椿工程吊掛作業完畢為止等語（見本院卷第119-122頁），核與被告前開抗辯情節，大致相符，參以原告於本院審理陳明：我在名哲公司並無享有休假，亦無不休假獎金、全勤獎金、年終獎金，也沒有請假限制，我若要請假，口頭請假即可，我請假都會准，但公司若要趕工，會情商我儘量出來工作，我請假並無日數限制等語（見本院卷第132頁），足見證人詹耀程雖係被告名哲公司負責人張天賞之姪，惟其前開證述，顯與事實相符，並無偏頗之情，據此，堪認原告雖在被告名哲公司工地操作吊車吊掛作業之事實，惟被告名哲公司係視各工地施工情形，於該公司所雇用2名吊車司機人力不敷使用時，始依各工地施作之實際需求，另徵詢認識點工吊車司機可否至工地執行基椿工程吊掛作業，原告即是認識之點工吊車司機，原告於被告名哲公司徵詢其可否前來操作吊掛作業時，可自主決定可否，亦即原告得任意拒絕提供勞務，此時，被告名哲公司會另找其他點工吊車司機，原告若同意提供其勞務，其工作期間以該工地之吊掛作業完畢為止，在該工地之吊掛作業完畢前，原告若因故不能執行吊掛作業時，亦不受勞工請假事由及日數之限制，被告名哲公司為免影響工程進度，僅得勉力情商原告儘量前來，但原告仍有權決定是否前來，原告不受請假規則之限制，且非僅為特定之被告名哲公司提供勞務。依此可知，原告執行職務「有獨立執行職務之權限」、「有勞務拒絕權」、「非僅為被告名哲公司提供勞務」，被告名哲公司對原告「無考核懲戒權」等情，已可認定。
⑶原告雖於本院審理中主張：我的主管是名哲公司之工地主任
，我依名哲公司作業程序操作吊掛作業，名哲公司工地主任在工地現場監看，現場亦有專業監測公司，如吊掛有問題，工地主任會馬上反應，我立即修正等語（見本院卷第152頁），參以證人詹耀程於本院審理中結證：「（問：原告到工地是否依照工程計畫，按照其專業自行執行吊掛作業？）是的」等語（見本院卷第120頁），足見原告係依被告名哲公司之工程計畫，獨立執行吊掛作業，現場雖有監測公司依工程計畫監測，若原告之吊掛作業不合於工程計畫，被告名哲公司工地主任雖得要求原告修正，以符合工程計畫，然與一般員工對於業務之執行，需服從管理階層人員之權威，並有接受懲戒或制裁之義務，尚有不同，原告之從屬性並非明顯，況原告並未舉證證明被告名哲公司工地主任究如何具體指示監督其操作吊掛，及原告未依指示監督操作吊掛，受考評懲處之事實，是原告主張其受僱於被告名哲公司，並受該公司工地主任之指揮監督乙節，即非可取。
㈢就經濟上從屬性而言：
經濟上從屬性係指受僱人完全被納入僱主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。證人詹耀程於本院審理中另證述：原告的報酬由我決定如何計價，有時是以時數計算，有時是以數量計算，若進場施作順利，以數量計算對原告較有利，若進場施作不順利，則以時數計算對原告較有利，我會以對原告最有利之方式計算，且每小時至少250元以上，每月底結算，翌月15日發薪，原則上給現金，若工地在遠處，就以匯款方式等語（見本院卷第121-122頁），原告亦自認證人詹耀程前開證述報酬計算方式之事實（見本院卷第122頁），再依原告提出之華南銀行存摺及存款往來明細表暨對帳單顯示（見本院卷第27-29頁），被告名哲公司於99年11月16日匯入113,226元，99年12月15日匯入32,587元，100年1月19日匯入55,524元，100年3月15日匯入150,306元，100年4月6日匯入40,000元，100年4月15日匯入146,037元等情，可知原告自99年11月起至100年4月期間，收取報酬少則僅約3萬餘元，多則高達18萬餘元，每月報酬差異，甚為懸殊，且與被告名哲公司雇用2位司機操作吊車，領固定月薪6萬元相較，報酬數額顯有不同，計算方式亦有迥異，足見原告與被告名哲公司僱用吊車司機之一般勞工不同，自報酬結構觀之，顯可認定非屬勞動契約關係，且原告並非完全被納入被告名哲公司之經濟組織與生產結構之內，僅被告名哲公司雇用之2名吊車司機不敷工程所需時，始隨機另覓員工以外熟識之點工吊車司機協力完成，原告僅係熟識之點工吊車司機，原告與被告名哲公司間不具經濟上從屬性，當可認定。
㈣其他輔助標準：
原告主張被告名哲公司為原告加入勞工保險，且被告名哲公司發給原告99年薪資所得扣繳憑單據以申報綜合所得稅，用以證明原告與被告名哲公司確屬勞基法所稱之勞動契約等情，並提出勞工保險被保險人投保資料表、99年綜合所得稅電子結算收執聯、財政部高雄國稅局100年綜合所得稅各類所得資料清單附卷為證（見本院卷第24、26、48頁），依上開資料固可認定被告名哲公司為原告投保勞工保險，且於99年度及100年度以原告領取薪資申報所得等情。惟查，勞工保險之投保目的在於為保障勞工生活，使勞工發生生育、傷病、失能、老年及死亡普通事故，傷病、醫療、失能及死亡職業災害受有保險給付，至薪資扣繳憑單之出具，目的在於稅捐稽徵機關稽核個人年度綜合所得總額之憑據，被告名哲公司雖為原告投保勞工保險，及申報薪資扣繳，倘原告不能證明被告名哲公司係因兩造間有勞動關係存在而為原告投保及申報薪資扣繳，自不能僅以被告名哲公司為原告投保勞工保險及申報薪資扣繳，率予斷定兩造間有勞動契約存在。此外，原告並未舉證證明被告名哲公司係因兩造間有勞動關係存在而為原告投保及申報薪資扣繳，其據以主張與被告名哲公司間有勞動契約關係乙節，非可採信。
㈤是否屬勞動契約與承攬契約之混合契約：
勞基法所規定之勞動契約，非僅限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性勞動性格，縱有承攬之性質，固亦應屬勞動契約，然依內政部74年7月19日（74）台內勞字第326694號函示：「㈠勞動契約以勞動給付為目的，以勞動結果為目的者為承攬契約。㈡勞動契約於一定期間內受僱人應依雇方之指示，從事於一定種類之勞動，而承攬契約承攬人只負完成一個或數個之工作。㈢勞動契約內受僱人對於雇方勞務之提供，多有固定持續之關係，而承攬契約，承攬人則多同時可對公眾提供勞務，並不限於僅為特定人提供勞務」。本件原告與被告名哲公司間成立之契約，定性上並無一部或全部屬勞動契約性質，已如前述，原告主張其與被告名哲公司間有勞動契約關係乙節，亦無可採。
四、依上各節，原告與被告名哲公司間之契約關係，並無人格上從屬性、親自履行勞務及經濟上從屬性，原告執行職務具「有獨立執行職務之權限」、「有勞務拒絕權」、「非僅為特定之被告名哲公司提供勞務」，被告名哲公司對原告「無考核懲戒權」、「並非完全被納入公司之經濟組織與生產結構之內」，雖被告名哲公司雖為原告投保勞工保險，及申報薪資扣繳，但原告不能證明被告名哲公司係因兩造間有勞動關係存在而為原告投保及申報薪資扣繳，足認原告與被告名哲公司間不屬勞基法所稱之勞動契約。此外，原告復未舉證證明其與被告張天賞（即被告名哲公司負責人）有何勞動契約存在之事實，原告依勞基法第59條第1款、第2款、第3款及民法第193條之規定，提起本件訴訟，請求被告名哲公司、張天賞連帶給付原領工資補償、殘廢補償、喪失或減少勞動能力賠償2,716,853元及法定利息，為無理由，應予駁回。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依附，併予駁回之。
五、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，本件訴訟費用為27,928元（即第一審裁判費），爰依職權確定上開訴訟費用由原告負擔如主文第2項所示。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第
1 項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事勞工法庭 法 官 張桂美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書記官 彭建山