臺灣臺南地方法院民事判決 102年度國字第11號原 告 陳俊宏訴訟代理人 陳進財被 告 經濟部水利署南區水資源局法定代理人 黃世偉被 告 經濟部法定代理人 杜紫軍共 同訴訟代理人 蔡建賢律師上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國103年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣柒仟伍佰陸拾肆元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院，民事訴訟法第25條定有明文。查本件被告經濟部所在地雖非於本院轄區，惟被告經濟部並未抗辯本院無管轄權，而逕為本案之言詞辯論，依據上開規定，本院即為有管轄權之法院。
二、次按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同；依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，請求權人得提起損害賠償之訴；國家賠償法第2條第2項、第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。本件原告訴請國家賠償，已依上開規定先以書面向被告經濟部水利署南區水資源局（下稱被告經濟部南水局）請求，而經被告經濟部南水局以102年賠議字第1號拒絕賠償理由書拒絕原告請求，有原告所提前開拒絕賠償理由書為憑（見臺灣高雄地方法院102年度審國字第17號卷〈下稱雄院卷〉第7頁至第9頁），另被告經濟部亦表示若原告書面請求賠償，其拒絕賠償（見本院卷第20頁反面），是原告提起本訴，於法並無不合，先予敘明。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款定有明文。本件原告本僅以被告經濟部南水局為被告提起本件訴訟，嗣於民國103年6月30日具狀追加被告經濟部為被告（見本院卷第169頁），核其訴訟標的及請求之原因事實仍屬相同，並經被告同意（見本院卷第181頁），揆之上揭規定，應認原告追加被告於法尚無不合，應予准許。
四、又按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查本件被告經濟部南水局、經濟部之法定代理人原分別為賴建信、張家祝，嗣於本件繫屬中變更為黃世偉、杜紫軍，有經濟部103年1月22日經人字第00000000000號令、經濟部水利署103年8月15日經水人字第00000000000號函各1份附卷可佐（見本院卷第129頁、第190頁），並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第127頁、第188頁），核與前揭規定尚無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）訴外人即原告之母陳葉桂香原持有登記證號122332號地面水水權狀，用水範圍為高雄市桃源區老濃溪事業區一一四林班地（下稱系爭繼承水權）。嗣因陳葉桂香於95年間死亡，原告遂於98年間向被告經濟部南水局辦理以繼承為原因，移轉登記系爭水權之相關程序。被告經濟部南水局所屬承辦人員侯耀棠明知系爭繼承水權並非位於高雄市政府所規範之復興溫泉範圍內，竟違法通知高雄市政府參與會勘。又經被告經濟部南水局以函文限期原告補正引水地點使用同意書，原告遂即時向林務局屏東林區管理處申請核發，然當年因過莫拉克風災，致系爭水權引水地點之道路中斷，無法通行至該水源地，林務局屏東林區管理處遂回復原告俟因風災毀損道路修復得通行後，再辦理會勘事宜，原告將上開林務局屏東林區管理處之函文陳報與被告經濟部南水局，並陳明原告因而無從依其所定期限補正引水地點使用同意書。然被告經濟部竟無視此一不可抗力無從補正之天災狀況，且原告已將可補正資料（如按期報備引用水量紀錄表）均陳報與被告經濟部南水局，而駁回原告之申請。原告不服上開駁回行政處分，遂依法提起訴願、行政訴訟，經臺灣高等行政法院法官之調解及被告經濟部南水局所屬承辦人員勸說，允諾將上開申請案件按法定程序加以辦理原告之申請案，原告相信被告所屬公務員之說法，而撒回該案行政訴訟，並表明另行再度申請辦理系爭繼承水權乙事。原告嗣於99年8月27日重新向被告經濟部南水局申請辦理系爭繼承水權，被告經濟部南水局竟故意不依申請「繼承」水權之程序辦理，而以原告係於同位置申請核發水權狀，違法要求原告提出系爭水權引用水量之資料（按照繼承案件無須提供此項資料），被告經濟部嗣後又以無剩餘水量可供原告申請為由，駁回原告之申請。原告不服再度提起訴願，被告經濟部南水局所屬人員江麗碧以電話通知原告於100年3月31日上午10時許在岡山阿公店水庫會議室召開協商會議，被告經濟部南水局所屬人員吳正逵則要求原告先行撒回訴願程序，被告並承諾於原告撒回該件訴願後，「即接續辦理移轉登記等程序」按繼承程序將系爭水權狀核發與原告，原告本於消弭紛爭不願浪費司法及行政資源之考量，遂同意撒回訴願。但屢經催促，被告卻遲不辦理，顯有以詐欺等不正方法而為行政程序之行為。又陳葉桂香於取得系爭繼承水權時，業已於該水權引水位置埋設水管管線，耗費新臺幣（下同）60萬元，因被告違法駁回原告之申請案，致上開管線無從再為原告所利用。原告前已以書面向被告請求賠償此一損害，經被告函覆拒絕賠償，無奈提起本件訴訟，請求被告賠償原告之損害。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、原告為繼承系爭繼承水權，一直按水利法之規定辦理各項程序，惟被告卻不斷違法刁難，甚至將數項程序、准駁要件混為一談，然原告卻仍積極與被告協調，因而在100年3月31日相信被告機關所屬人員之說詞及所繪製之流程表，認為原告撤回訴願後，被告將會依法重新審查原告原先所申請之移轉及展限之申請案之相關程序，惟被告機關卻遲未依其等之承諾，重新審理系爭水權乙案，直至原告陳情後，經濟部水利署於100年6月2日以經水政字第00000000000號函轉知被告經濟部南水局100年5月9日水南經字第00000000000號函，始知悉原告本於善意撤回訴願後，被告並無履行其等承諾重新審查系爭繼承水權乙案之意，始知無法取得系爭繼承水權受有損害而得以行使本件請求權。又被告於100年3月31日邀集原告進行協調，所欲協商之事項即係原告得否取得系爭繼承水權，原告欲繼承該水權之目的並無變動，此業經證人李進國證述明確，倘非被告曾承諾於原告撤回訴願後，將重新審查原申請案，原告在極欲繼承其母陳葉桂香水權之情況下，自會將行政爭訟程序全部用盡，豈可能平白撤回訴願程序，且嗣後仍積極要求被告續行本件申請案審查之理，是原告就本件之請求權自尚未罹於時效。
２、被告之第一次駁回處分係以原告未補正「原核准引用水期間歷年逐月引用水量紀錄表」為由，惟遍查水利法、水利法施行細則、水權登記審查作業要點等相關規定，均未規定申請水權登記者需檢附此項資料，是被告顯課與原告法律所未規定之義務，並據此駁回原告之申請案，另一需補正之「引水地點土地使用同意書」則因不可抗力之風災因素致無從補正，被告明知此情，亦未加以考量行政程序法第51條第5項之規定意旨，即逕行駁回原告之申請，更徵駁回原告申請之行政處分確有違背法令之處。
３、被告稱原告於99年間第二次申請水權登記，係援引水利法第21條及同法施行細則第15條規定而予以否准，然上開規定均係用以審查「臨時使用權」之規定，而本件原告所申請者並非「臨時使用權」，甚至從原告兩次申請內容觀之，原告自始至終均是為繼承訴外人陳葉桂香原有水權之目的而辦理相關程序，被告誤引申請「水權」、「臨時使用權」之法令作為對原告申請案准駁之依據，顯有適用法令有重大違誤之情事。縱認被告得援引水利法第21條及同法施行細則第15條審查原告之申請案（假設語，並非原告承認此節），被告亦從未告知其所憑據「已無剩餘水量可供申請」之相關憑證為何，蓋因履勘當日，所測得之水量充沛，被告亦未說明該水源有何其他水權存在，致使該水源並無「已無剩餘水量可供申請」之情事存在。系爭繼承水權所在位置係位於拉布斯溪流域，故系爭繼承水權之潛能水量亦應計算拉布斯溪流域之部分，然被告所提出之該水權引水地之水量資料，並未核算拉布斯溪之潛能水量，僅援引高屏溪化潛能水量作為本件申請案之准駁依據，亦未載明所援用潛能水量數據之年度，且99年11月10日履勘當日係涉水深40公分之溪流才到達該水權所在地，實難認該水權引水處已無水量可供核准原告所申請之系爭繼承水權，被告認事用法均有錯誤，且在協調會上以虛幻之諾言，令信賴行政機關之原告，誤信此事將重新依法審查，而撤回訴願，嗣後被告再以此案已確定為由，拒絕續行審查原告之申請案，所為有悖於行政程序法所規定之誠信原則云云。
（三）並聲明：
１、被告被告經濟部南水局或被告經濟部應給付原告60萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
２、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告於98年5月27日先以繼承訴外人陳葉桂香地面水水權（水權狀號：122332號）為由，向被告經濟部南水局申請系爭繼承水權移轉兼展限登記（下稱系爭第一次申請案），因原告未於法定期限內完成相關事項之補正，經被告經濟部依據水利法施行細則第26條第2項規定，予以駁回在案；原告不服，於98年8月28日向行政院提起訴願，亦經行政院於99年3月19日駁回；原告仍不服行政院之訴願決定，復於99年5月11日向臺北高等行政法院提出行政訴訟，惟原告於99年7月12日具狀撤回該行政訴訟。原告於上揭第一案遭駁回確定後，於99年8月26日重新向被告經濟部南水局申請水權（下稱系爭申請水權）取得登記案（申請書案號：990049號；下稱系爭第二次申請案），被告受理原告之申請後，經履勘及審查相關申請文件地點後，於99年12月27日依水利法第34條規定予以駁回。原告不服，於100年1月11日向行政院提起訴願，惟原告於100年3月31日撤回訴願，經行政院100年4月8日願臺訴字第0000000000號函准予撤回在案並函復原告。故原告早於100年4月8日已知上揭二件水權申請案皆已確定，而本件原告係於102年5月30日向被告經濟部南水局提出國家賠償請求書，故本件原告之訴已逾2年請求權消滅時效，原告之訴並無理由。又被告經濟部南水局之100年5月9日水南經字第00000000000號函，係屬上、下級機關間行政說明公文書之往來，非屬對原告之行政指導或答覆、處分，故未函知或函復原告，原告主張以「被告對其陳情書之函復（說明）公文」，為本件原告得知損害之起算時點，實不合理。原告係於水權案件申辦程序完結後，依行政程序法不斷提出陳情書，被告依法予以說明，「陳情書」實不同於依水利法所提之水權申請案件，且原告二件水權申請案均已駁回在案，其案件申辦程序業已完結，是被告對陳情書之函復說明公文書並無決定水權效力，其並非水權登記法定程序中之公文書，應非可作為原告主張本件得知損害請求權之起算時點，且原告還可不斷提出陳情書，屆時如何判定起算時點，其將導致起算時點無法明確認定。
（二）又原告水權申請地點，是否屬於溫泉水源地區，依法被告須函請溫泉法主管機關（高雄市政府）參與會勘協助確認，乃係因引水地點是否涉溫泉法令規定等相關事宜，必須知會主管機關協助認定，被告依法令之告知，並無涉違法等情事。又原告之系爭申請水權取得登記案，被告係依據水利法及相關規定，以地面水之「一般水源」辦理審核相關事項，並依據水利法第34條規定予以駁回，非以溫泉法及其相關規定以地面水之「溫泉水源」辦理審核相關事項。
（三）經濟部水利署為辦理原告之第二次申請案查明相關事宜及須釐清之相關法令，電話邀請原告（由其父親－陳進財代表）於100年3月31日至被告阿公店水庫辦公區說明討論，因非正式會議，故無會議紀錄及結論。是日討論中，被告人員並未提供其「作業流程表」或允諾發給水權狀，僅說明該等案件現階段已辦理之相關事項（如駁回處分、訴願…等等事宜），及相關法令依據（水利法、行政程序法…等等）。至於原告是否撤回100年1月11日向行政院提起之訴願案（即第二次申請案），係由原告自行考量當日討論中相關法令及事項辦理。上揭會議討論中被告人員皆未向原告表示若撤回訴願案即予以核發水權云云，原告之指述並不實在。
（四）有關水權登記與管理業務係屬被告經濟部之權限範圍，被告經濟部於92年6月13日以經授水字第00000000000號函，將政策管理面以外之水權或臨時用水登記等工作，由各區水資源局協助辦理，是被告經濟部南水局係本件有關水權審核之執行機關，被告經濟部南水局所為之處分亦係以被告經濟部之名義作成。無論水權取得、展限與移轉之登記，主管機關均應依水利法及其施行細則、水權登記審查作業要點等規定辦理。每一申請案需經受理登記、書件審查、現場履勘、公告異議以及核發水權等法定程序，以完成水權之登記。又主管機關審核水權之引用水量時，應依同法施行細則第15條規定，其申請水源為地面水者，通常保持之水量採流量超越機率百分之85之水量，作為核發水權引用水量之依據，並應依水權登記審查作業要點第4點之規定，參酌引水地點之各月水文狀況、其附近已核准水權水量、環保基流量及事業所需用水量覈實核給，使核發之水權總量不超過該水系之水源總量，以兼顧水資源之永續利用及環境保育，被告（主管機關）核定每一水權申請案件之引用水量，悉依上開規定為實質審查。依水利法規定，水權於核准年限屆滿時消滅，原水權人因之而喪失取用水資源之權利，且不因其得申請展限而有任何水權續行使用之期待權，此係因其屬「有期限之受益行政處分」，故展限登記實係申請於未來一定期間之水權，屬取得登記之一種；移轉登記係指水權於其存續期間內（水權年限尚未屆滿前），由於水權與其有關水利事業全部之繼承或讓受而依規定申請者，故移轉登記非屬新水權申請案件；原告第一次水權登記申請係以展限登記（一併辦理移轉登記）辦理，因未完成補正而遭駁回，第二次水權登記申請係以取得登記辦理，因本案引水地點除供給已登記在案各水權人之水權標的需要外，已無剩餘水量可供申請，是被告依法駁回申請等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項暨簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：以下事實為兩造所不爭執，並有水權權狀1份、水權登記申請書2份、經濟部98年8月19日經授水字第00000000000號函、行政院99年3月19日以院臺訴字第0000000000號決定書、臺北高等行政法院99年7月14日院田乙股99訴01014字第0000000000號函、行政院秘書長100年4月8日院臺訴字第0000000000號函、經濟部99年12月27日經授水字第00000000000號函、被告經濟部南水局100年2月16日水南經字第00000000000號函、100年3月17日水南經字第00000000000號函、101年3月15日水南經字第00000000000號函、101年5月3日水南經字第00000000000號函、101年8月23日水南經字第00000000000號函、101年10月16日水南經字第00000000000號函、101年12月12日水南經字第00000000000號函各1份、訴願書2份附卷可稽（見雄院卷第5頁；本院卷第42頁、第44頁至第48頁、第54頁、第64-5頁、第64-11頁、第64-20頁、第64-31頁至第64-37頁、第64-43頁至第64-45頁、第64-47頁、第64-48頁、第68頁、第81頁、第91頁至第109頁），並經證人即原告之女婿李進國於本院審理時證陳明確在卷（見本院卷第134頁），復經本院依職權調閱上揭二次申請案相關案卷、臺北高等行政法院99年度訴字第01014號卷宗無訛，堪信為真實。
１、原告於98年5月間向被告申請繼承訴外人即原告之母陳葉桂香持有地面水水權（水權狀號：122332號）移轉變更登記（即第一次申請案），經被告經濟部南水局以98年6月8日水南經字第00000000000號函請原告於98年7月13日前補正國民身分證正反面影本、農業用水範圍地籍編號表及其地籍圖謄本與土地登記謄本、引水地點地籍圖謄本與土地登記謄本、引水地點之土地屬於私有地之「土地使用同意書」或屬於公有地之土地許可或同意使用相關證明文件、原水權狀或臨時用水執照、原核准引用水期間歷年逐月引用水量紀錄表、申請水權移轉登記者之繼承及原水權人死亡等相關證明文件、履勘費1,500元、水權狀或臨時用水執照費500元、登記費1,200元，屆期未補正或未申請展期者駁回其申請。原告於98年6月12日申請展期補正，被告經濟部南水局以98年6月18日水南經字第00000000000號函復，准予展期至98年8月12日前補正完成，申請展期以一次為限，逾期仍未補正者駁回其申請。
２、嗣因原告尚有引水地點土地使用同意書、原核准引用水期間歷年逐月引用水量紀錄表等文件資料未完成補正，經濟部遂以98年8月19日經授水字第00000000000號函駁回原告之第一次申請案（下稱第一次駁回處分）。原告不服該駁回處分，於98年8月28日向行政院提起訴願，經行政院於99年3月19日以院臺訴字第0000000000號決定書駁回在案。
原告不服該訴願決定，復於99年5月12日向臺北高等行政法院（99年度訴字第1014號）提起行政訴訟，嗣於99年7月12日撤回訴訟。
３、原告於99年8月26日向被告申請地面水水權登記（下稱第二次申請案），被告並於99年11月10日會同原告及相關單位至引水地點履勘，經濟部嗣以99年12月27日經授水字第00000000000號函駁回原告之第二次申請案，其審查後以經依水利法第21條及水利法施行細則第15條規定，以本案引水地點通常保持之水量（流量超越機率百分之85之水量）檢核其申請登記之「引用水量」，其結果為－除供給已登記在案各水權人之水權標的需要外，已無剩餘水量可供申請為由駁回原告申請（下稱第二次駁回處分）。原告不服該駁回處分，於100年1月11日向行政院提起訴願，原告與被告人員於100年3月31日在被告水資源局阿公店水庫辦公區討論第二次申請案相關事宜，原告並於同日撤回訴願，經行政院秘書長以100年4月8日院臺訴字第0000000000號函准予撤回。
４、原告先後於100年2月8日、100年3月3日、101年2月20日、101年3月28日、101年7月31日、101年9月20日、101年11月8日陳情，被告經濟部南水局則先後以100年2月16日水南經字第00000000000號、100年3月17日水南經字第00000000000號、101年3月15日水南經字第00000000000號、101年5月3日水南經字第00000000000號、101年8月23日水南經字第00000000000號、101年10月16日水南經字第00000000000號、101年12月12日水南經字第00000000000號函復在案。
（二）爭執事項：
１、本件原告之請求權是否已罹於時效而消滅？
２、被告執行第一次駁回處分，有無不法侵害原告權利？
３、被告執行第二次駁回處分，有無不法侵害原告權利？
４、原告請求被告賠償60萬元，有無理由？
四、本院得心證之理由：
（一）就第一次駁回處分部分：按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾5年者亦同；為國家賠償法第8條第1項所規定。查原告於98年5月間以繼承訴外人即原告之母陳葉桂香持有地面水水權為由向被告所申請之第一次申請案，經濟部於98年8月19日以經授水字第00000000000號函（即第一次駁回處分）予以駁回，原告不服該駁回處分，於98年8月28日向行政院提起訴願，經行政院於99年3月19日以院臺訴字第0000000000號決定書駁回，原告復於99年5月12日向臺北高等行政法院提起行政訴訟，於99年7月12日訴訟審理中經法院曉諭後，原告表示不再以繼承為由申請水權並撤回訴訟，嗣原告另於99年8月26日向被告重新申請水權取得登記等節，已如前述，並有臺北高等行政法院99年度訴字第1014號99年7月12日準備程序筆錄、行政訴訟請求撤回聲請狀、原告99年8月26日地面水水權登記申請書各1份附卷可按（見本院卷第48頁、第203頁至第209頁），至原告雖一再主張：其於99年8月26日向被告申請水權登記案件，仍係為繼承系爭水權之變更登記，並非重新申請水權云云，然觀之上揭99年8月26日原告向被告提出地面水水權登記申請書，其登記類別載為「取得登記」，且亦未檢附任何有關繼承資料，是該申請之性質顯然為重新申請水權登記，是其所執前詞，並不可採。據上，就第一次駁回處分而言，倘原告所述為真，其至遲亦應於99年8月26日已知其有所損害，則然其於102年5月31日始向被告提出賠償之請求，依據上揭規定，其請求權顯然已逾2年之時效而消滅，是就該部分而言，原告請求被告賠償，自難認有理。
（二）就第二次駁回處分部分：
１、原告於99年8月26日向被告申請地面水水權取得登記（即第二次申請案）後，被告經濟部於99年12月27日以經授水字第00000000000號函駁回（即第二次駁回處分），原告不服，於100年1月11日向行政院提起訴願，原告與被告人員於100年3月31日在被告阿公店水庫辦公區討論第二次申請案相關事宜，原告遂於同日撤回訴願，經行政院秘書長以100年4月8日院臺訴字第0000000000號函准予撤回，已如前述，然原告既係因被告同意與其討論關於辦理系爭申請水權案事宜，則就第二次駁回處分而言，衡情於撤回訴願當時，其主觀上仍應屬尚不知有損害發生，嗣因原告一再陳情，被告經濟部南水局始於101年10月16日以水南經字第00000000000號函知原告之第二次申請案難以准許，有上揭函文1份附卷可查（見本院卷第64-43頁），是就原告而言，其應係於此時始知其第二次申請案確實遭駁回而受有損害，則其於102年5月31日向被告提出賠償之請求，仍尚未罹於時效，被告主張：就該部分之請求權已逾時效云云，尚有誤會，自不足採。
２、惟按人民主張其權利受公權力積極或消極侵害，得訴請行政法院審查公權力行為（作為或不作為）是否合法，如不合法，則由行政法院撤銷之，或由行政法院課與行政機關作為之義務，學者稱此為第一次權利保護（primarer Rechtschutz），行政機關之違法行為經行政法院撤銷或經行政法院命為作為後，人民若仍有損害，則得依國家賠償法相關規定提起國家賠償訴訟，學者稱此為第二次權利保護（sekundarer Rechts chutz）。可知人民欲請求第二次權利保護，應以第一次權利保護有理由為前提。而我國係採司法二元制，行政訴訟法第12條規定「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之；前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」此規定係針對行政處分成為他種訴訟之先決問題而設。依此規定觀之，民事或刑事法院在行政爭訟程序確定前，既應停止其審判程序，足見行政處分是否無效或違法，應先由行政爭訟程序確定之（最高法院93年臺上字第2014號判決意旨參照）。且就行政機關之作為或不作為是否違法，應否撤銷，或課與義務命其作為等，均屬行政法院審判權之範圍。如其處分確係有效存在，縱內容有不當或違法，而在上級官署未依訴願程序撤銷以前，司法機關自不能否認其效力（最高法院52年臺上字第694號判例意旨參照）。故人民主張因行政機關之行政處分遭受侵害，如得請求第一次權利保護，而因故意過失怠於請求，應不得再行請求第二次權利保護，否則，若違法行政處分之受害人，不經行政爭訟救濟程序，均得於國家賠償法第8條所定2年或5年消滅時效期間內，請求國家賠償，則提起行政爭訟期間之限制將形同虛設，且勢必迫使民事法院審查行政處分之違法性，而有侵越行政法院審判權之虞，此恐非國家賠償之訴歸由普通法院管轄之立法原意。是查，被告經濟部係於99年12月27日以經授水字第00000000000號函駁回原告之第二次申請案，原告雖因不服而於100年1月11日向行政院提出訴願，然卻於100年3月31日撤回訴願等節，業如前述，揆之前揭判決及說明，倘原告主張之情果為真，其即應循行政爭訟程序予以救濟，以貫徹第一次權利保護優先原則，原告未循行政爭訟程序請求救濟，卻逕行提出本件國家賠償請求，是否有理，已非無疑。至原告雖主張：其係因被告承諾幫其辦理系爭水權登記，始同意撤回訴願云云，為被告所否認，原告未能舉證證明被告有何承諾幫其辦理系爭水權登記之情事，自難據之為有利於原告之依據。
３、況按「主管機關根據水文測驗，認為該管區域內某水源之水量，在一定時期內，除供給各水權人之水權標的需要外，尚有剩餘時，得准其他人民在此定期內，取得臨時使用權，如水源水量忽感不足，臨時使用權得予停止」、「登記申請，經主管機關審查履勘，認為不適當者，應於審查完畢十日內附具理由駁回申請」、「申請臨時使用之水源，主管機關依本法第二十一條規定水文測驗結果，在一定時期內，其水源通常保持之水量仍足以供給申請人事業所必需者，或依本法第五十五條規定增闢水源之水量者，應通知申請人改依本法第二十九條規定申請水權登記；其水源通常保持之水量不足以供給申請人事業所必需者，在該一定時期內，其水源尚有剩餘水量時，始得准予取得臨時使用權。前項所稱通常保持之水量，其水源為地面水者，指流量超越機率百分之八十五之水量。」分別為水利法第21條、第34條前段、水利法施行細則第15條所規定。查被告於99年8月26日受理原告第二次申請案後，於99年11月10日辦理現場履勘，履勘結果為「１、以現場測得飲水地點之GPS座標值，計算其潛能水量，並依相關規定檢核本案申請登記之引用水量。２、餘依法核辦」等，嗣後，被告參酌事業所必須用水量參考資料表、地表水天然潛能水量暨其他相關資料後，判斷本件引水地點通常保持之水量（流量超越機率百分之85之水量）檢核申請登記之「引用水量」，其結果除供給已登記在案各水權人之水權標的需要外已無剩餘水量可供申請等節，業經本院調閱第二次申請案相關卷宗無訛，核被告上揭程序及判斷，於法並無不合，是現場水量既已無剩餘水量供系爭申請水權使用，揆之上揭規定，被告經濟部於99年12月27日以經授水字第00000000000號函駁回原告之第二次申請案，於法自無不合。至原告雖另主張：系爭水權所在位置係位於拉布斯溪流域，然被告僅援參考高屏溪化潛能水量，且當日係涉過水深40公分之溪流才到達該水權所在地為現場勘查，實無水量不足之情形云云，惟對此，原告未能舉證以實其說，尚難逕據之為有利於原告之認定。綜上，原告以第二次駁回處分為違法為由，請求被告依據國家賠償法賠償乙節，自屬無據。
五、綜上所述，原告主張被告第一、二次駁回處分為違法，而依據國家賠償法第2條第2項之規定請求被告損害賠償，然就第一次駁回處分而言，縱認原告所述為真，其請求權亦已罹於時效；就第二次駁回處分而言，其未先循行政爭訟程序請求救濟，已難認合法，且原告亦未能舉證該處分有何違法之處；則其請求被告經濟部南水局或被告經濟部應給付原告60萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦無所附麗，爰併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，自無逐一論列之必要，併予敘明。
七、另按訴訟費用由敗訴之當事人負擔，又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。查本件訴訟費用即裁判費為7,564元（第一審裁判費6,500元、證人日旅費1,064元），依法應由敗訴之原告負擔，爰判決如主文第2項所示。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 6 日
民事第一庭 法 官 王參和以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 7 日
書記官 陳淑芬