臺灣臺南地方法院家事判決 102年度家簡字第15號原 告 蘇黃絨
蘇峻弘共 同訴訟代理人 裘佩恩律師複代理 人 王盛鐸律師被 告 蘇厚存訴訟代理人 詹俊平律師上列當事人間請求給付代墊扶養費等事件，本院於民國102年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣陸仟壹佰玖拾元由原告蘇黃絨負擔新臺幣貳仟元，其餘新臺幣肆仟壹佰玖拾元由原告蘇峻弘負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告蘇厚存係原告蘇黃絨之長孫，原告蘇峻弘係原告蘇黃絨
之次子。原告蘇黃絨之配偶蘇瀛洲於民國99年1月24日過世，過世前曾將大部分財產分配給長子蘇世忠 (即被告蘇厚存之父)及次子即原告蘇峻弘，並約定日後扶養雙親之責由兩房共同承擔。因蘇世忠先於96年12月9日過世，財產由被告繼承，蘇瀛洲於99年1月24日過世，被告亦有繼承遺產，原告蘇黃絨另將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地贈與被告蘇厚存，並約定日後扶養原告蘇黃絨之責仍由兩房 (次子蘇峻弘及長孫蘇厚存)共同承擔。
㈡詎被告以長孫身分取得蘇家大部分之財產後，不但未分擔蘇
瀛洲於98年10月初病危而三度住院期間之照顧責任與費用支出，迄今亦未履行上開共同扶養原告蘇黃絨之協議。原告蘇黃絨因糖尿病、肝癌、高血壓、尿失禁等病痛纏身，生活無法自理，均仰賴原告蘇峻弘之照顧，原告蘇黃絨每天早晚須施打胰島素、換尿布，每月須至林口長庚醫院回診，另每2至3個月須做肝癌栓塞治療，每次療程須住院1週，住院期間均聘請看護，看護費費約新臺幣(下同)14,000元，回診治療前均須做抽血檢查，平均每個月前往醫院2至3趟，來回奔波花費之交通費用甚鉅，又因北部生活物價高，每月所需扶養費用約31,000元，扣除原告蘇黃絨每月可領取之7千元老農津貼後，應由原告蘇峻弘與被告蘇厚存各自分擔一半即12,000元【計算式：(31,000－7,000)×1/2＝12,000】，原告蘇峻弘自99年5月1日起至101年12月止，已代被告墊付蘇黃絨之扶養費共計384,000元(12,000元×32個月＝384,000元)。綜上，原告蘇黃絨依上開共同扶養之協議，請求被告應自102年1月1日起至原告蘇黃絨死亡之日止，按月於每月5日前給付原告蘇黃絨12,000元之扶養費，原告蘇峻弘則依民法第179條之規定，請求被告返還上開代墊費用384,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢對被告提出之答辯，陳述略以：原告蘇黃絨之配偶蘇瀛洲於
99年1月24日過世後，原告二人與原告蘇峻弘三位胞姊及被告、被告母親曾口頭協議關於原告蘇黃絨之扶養事宜，當時原告蘇黃絨因臥病已久，無法陳述意見，被告雖未明示同意，但依據家族傳統，被告既有繼承長孫份的遺產，被告即須負起照顧原告蘇黃絨之責。
㈣聲明：
⒈被告應自102年1月1日起至原告蘇黃絨死亡之日止，按月於每月5日前給付原告蘇黃絨12,000元之扶養費。
⒉被告應給付原告蘇峻弘384,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告則辯以：㈠原告蘇黃絨雖有將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土
地贈與被告，然係因被告為長孫，該筆土地即屬臺灣習俗所稱之大孫份。在贈與被告之前，蘇黃絨為取得自耕農身分，以享有農保之福利，遂由蘇黃絨之配偶蘇瀛洲將該筆應屬於長孫份之土地先移轉予蘇黃絨，於蘇瀛洲過世後，即由原告二人通知被告之母陳明玉，決定將登記在蘇黃絨名下之該筆長孫份土地登記還給長孫即被告，因此由被告之母陳明玉與原告二人協同將城子內段土地以贈與為原因，移轉登記給被告，辦理過戶登記時，被告在宜蘭大學上學中，一切委由其母陳明玉辦理，被告並未返家，未與原告協談辦理過戶事宜，更未與原告協商扶養之事，被告之母陳明玉亦未代理被告與原告訂立扶養契約，是兩造間並無任何有關扶養之約定。㈡被告之祖父母即蘇瀛洲與原告蘇黃絨共育有二男三女，即長
子蘇世忠 (被告之父)、次子即原告蘇峻弘、長女蘇秀珠、次女蘇秀玉、三女蘇秀蕎。被告之父蘇世忠於96年12月9日去世，原告蘇黃絨之配偶蘇瀛洲於99年1月24日去世，是蘇瀛洲之遺產應由兩造與蘇瀛洲之三名女兒繼承，被告係代位繼承其父之應繼分，並未與原告因而訂立扶養契約。按民法第1115條對於扶養義務人之順序定有明文，除視扶養義務人之經濟能力分擔扶養義務外，法無規定扶養義務人可以契約拋棄其扶養義務，如有此約定，應屬違反公序良俗及法律規定而無效。本件對原告蘇黃絨應負扶養義務之人，親等較被告為近者，除原告蘇峻弘外，尚有訴外人蘇秀珠、蘇秀玉及蘇秀蕎，原告訴請被告與原告蘇峻弘共同扶養原告蘇黃絨，而未請求親等較近之蘇秀珠、蘇秀玉、蘇秀蕎共同分擔扶養費用，顯然於法不合，況法律並無規定被告應代位繼承扶養義務，因繼承只限於財產上之權利義務。
㈢被告自宜蘭大學外文系畢業，服完兵役後，僅於101年7月起
至102年3月底止，於佳里區戶政事務所擔任臨時工之職，每月工作22日，按日計酬，每日工資800元，只能勉強維持生計，養活自己，實無能力孝養原告蘇黃絨，況此一臨時工工作只簽約半年，早已期滿，被告現尚未找到工作，處於失業而無收入，實無經濟能力。然原告蘇峻弘任職大同染整公司，有收入不錯之職業，與被告之姑姑即蘇秀珠、蘇秀玉、蘇秀蕎亦均有繼承蘇瀛洲之不動產，被告所繼承之不動產，長年休耕，政府給予之休耕補償金均由原告收取，被告並無獲益；又被告之祖父蘇瀛洲生前於第一銀行、漁會、郵局遺有存款26萬多元，蘇瀛洲過世後，亦有漁保給付約65萬元，上開金額合計約91萬元均由原告領取，另原告蘇黃絨○○里區○○路郵局有不少存款，上開被告祖父蘇瀛洲所遺現金存款及死亡時之漁保給付，均不能由原告蘇峻弘獨得，應作為原告蘇黃絨之生活及醫療所需，原告蘇黃絨亦有不少存款，足證蘇黃絨非不能維持自己生活，是原告要求被告分擔扶養費用，於情於法，均有未合。
㈣綜上，被告取得由原告蘇黃絨贈與之城子內段151之3地號土
地，係先祖所指定之長孫份額，原告蘇黃絨將該筆土地贈與被告時，並未附有任何條件，且辦理過戶登記時，係被告母親陳明玉與原告協同辦理，被告並未與原告協談，遑論與原告訂立扶養契約。原告所舉證人蘇秀珠及蘇秀玉，因依法對原告蘇黃絨亦負有扶養義務，應屬利害關係人，為脫免扶養之責，渠等證詞難免偏頗，請鈞院明鑒，並駁回本件原告之請求。
㈤聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告蘇峻弘係原告蘇黃絨之次子，被告蘇厚存係原告蘇黃絨
之長孫。原告蘇黃絨之配偶蘇瀛洲於99年1月24日過世，蘇瀛洲之長子即被告蘇厚存之父蘇世忠先於96年12月9日過世，由被告蘇厚存代位繼承蘇世忠之應繼分。
㈡被告蘇黃絨將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地贈與並移轉登記予被告蘇厚存。
四、得心證之理由：本件原告蘇黃絨請求被告給付扶養費，及原告蘇峻弘依不當得利之法律關係，請求被告返還代墊扶養費，主要係以兩造曾就扶養原告蘇黃絨一事成立協議為主張之依據，惟被告否認有系爭協議存在之事實，則本件原告之主張是否有據，應就兩造間有無成立關於扶養原告蘇黃絨之協議以為認定，茲審酌如下：
㈠原告主張蘇黃絨之配偶蘇瀛洲於99年1月24日過世後，被告
代位繼承蘇瀛洲之遺產，蘇黃絨另將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地贈與被告，兩造與蘇瀛洲之三名女兒曾口頭協議由原告蘇峻弘及被告共同扶養蘇黃絨一情，被告坦承受蘇黃絨贈與上開土地，惟否認與原告協商共同扶養蘇黃絨，上開土地過戶事宜均由其母陳明玉偕同原告辦理，然陳明玉未代理被告與原告訂立扶養契約云云。查原告一方面主張兩造曾口頭約定由原告蘇峻弘與被告共同扶養蘇黃絨，惟另方面又稱被告成立協議當時未明確表示同意，原告蘇黃絨則因臥病已久，無法陳述意見，以此，原告蘇黃絨既無法為意思表示，被告亦未明示同意，則兩造三人間是否已互相表示意思一致，而可認系爭協議成立，實非無疑；況依被告所辯，其未曾與原告協商關於扶養蘇黃絨之事，此據證人即原告蘇黃絨之次女蘇秀玉證以：「 (兩造三人間有無成立扶養協議？)我不知道有無成立扶養協議，但父親在世時，就有說財產都分給原告蘇峻弘、被告父親蘇世忠，所以由他們二人共同扶養，但蘇世忠過世，所以他的財產由被告繼承，因此被告就要負擔扶養責任。(有無一起約定，被告要負擔蘇黃絨扶養義務？)這是我父親說的。(父親過世後，兄弟姊妹間，有無談好約定？)父親在醫院時也是這樣說，鄉下習俗，本來就是兒子負擔，女兒沒有負擔扶養義務。(父親過世後，有無繼承財產？)有分一點點。(為何有繼承，卻不用負擔扶養義務？)鄉下習俗就是這樣。(並沒有在一起協議，約定被告需要負擔扶養蘇黃絨的責任？)是，但是鄉下地方都是由男生負擔扶養義務。」等語，及證人即原告蘇黃絨之長女蘇秀珠證以：「 (所有兄弟姊妹，有無與被告約定，何人扶養原告蘇黃絨？)父親在世時，就有說過，說女生嫁出去不用扶養，由二個兒子負擔扶養，就是原告蘇峻弘及被告父親蘇世忠二人扶養。(父親過世時，有無分得遺產？)有分一點點，大部分分給二個兒子。(父親過世後，兄弟姊妹有無在一起與被告約定，被告需要負擔原告蘇黃絨扶養的義務？) 是沒有，但是父親在世時就有這樣說。(依據父親在世時所說，主張被告需要負擔扶養原告蘇黃絨之義務？)是。」等語，及證人即原告蘇黃絨之三女蘇秀蕎證以：「 (有無與被告協議，被告需要負擔原告蘇黃絨扶養義務？)父親在世時，有跟我們說，以後他過世後，剩下原告蘇黃絨，就由二個兒子扶養原告蘇黃絨。(父親有無說被告也需要負擔原告蘇黃絨扶養義務？)因為傳統就是嫁出去的女兒，不用扶養父母，財產是兒子分走，所以父母也是由兒子扶養。(父親有無說被告也需要負擔原告蘇黃絨的義務？)被告父親蘇世忠比我父親早過世，當時父親是說有分財產，就要扶養。(後來有無約被告出來，要被告負擔原告蘇黃絨扶養義務？)沒有。(原告蘇峻弘有無與被告開會，約定被告要負擔原告蘇黃絨扶養義務？)父親過世後，原告蘇峻弘有打電話給被告母親說，要被告負擔扶養原告蘇黃絨，不過相關通話內容，我不清楚。」等語，依上三位證人之證述，渠等固均證稱蘇瀛洲生前曾說由兩個兒子即原告蘇峻弘與被告父親蘇世忠扶養蘇黃絨，然蘇瀛洲過世後，兩造並未與渠等約定被告須負擔原告蘇黃絨之扶養義務；另證人蘇秀蕎證稱原告蘇峻弘曾在蘇瀛洲過世後，打電話給被告母親，要求被告共同扶養蘇黃絨一節，縱令屬實，然既係原告蘇峻弘與被告母親之談話，與原告所主張兩造曾共同成立系爭協議之事實亦有不符，此外原告復未提出其他證據或證人供本院審酌，是原告主張兩造曾口頭協議由原告蘇峻弘及被告共同扶養蘇黃絨之事實，尚難憑採。
㈡原告次主張分得長孫份額遺產之被告，依家族傳統必須負擔
扶養原告蘇黃絨之責，而證人蘇秀珠、蘇秀玉、蘇秀蕎亦均證稱渠等之父蘇瀛洲生前曾明示遺產由原告蘇峻弘及被告父親蘇世忠繼承，故蘇峻弘及蘇世忠應負擔扶養義務，因蘇世忠先於蘇瀛洲死亡，遺產由蘇世忠之子即被告繼承，被告因而須負擔扶養義務云云。惟按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，此為民法第1條所揭示，是習慣僅於法律無明文規定時有補充之效力，最高法院著有37年上字第6809號判例可資參照；以此，原告主張繼承長孫份額遺產者，須負擔祖輩扶養義務之家族傳統，縱合於民法第1條所定習慣法之要件，亦須於法律無規定時，始有適用之餘地。查本件兩造所爭執者，主要係關於原告蘇黃絨之扶養義務是否應由被告負擔。然按直系血親相互間互負扶養之義務；負扶養義務者有數人時，應依民法第1115條第1項各款順序定履行義務之人，同係直系卑親屬者，以親等近者為先，民法第1114條第1款、第1115條第1項、第2項分別定有明文，且核前揭條文並無定有先從習慣之特則，參酌最高法院29年上字第618號判例、31年上字第1554號判例之意旨，縱原告主張繼承長孫份額遺產者須負擔祖輩扶養義務之家族傳統是為習慣，於本件亦無適用之餘地。依此，對本件原告蘇黃絨負有扶養義務之人，依法應係蘇黃絨現存之子女即原告蘇峻弘與訴外人蘇秀珠、蘇秀玉、蘇秀蕎等四人，被告並非先順位負擔扶養義務之人，原告蘇黃絨本應先向伊現存之四名子女為履行扶養義務之請求，殊無逕向被告請求扶養之理。綜上所述，原告主張兩造曾口頭協議由原告蘇峻弘及被告共同扶養蘇黃絨之事實，既為被告所否認，且無確切事證為憑，而難採信；原告另稱被告依家族傳統必須扶養原告蘇黃絨之主張，在法有明文規定之情形下，亦無適用之餘地，從而原告提起本件訴訟，請求被告自102年1月1日起至原告蘇黃絨死亡之日止，按月於每月5日前給付原告蘇黃絨12,000元之扶養費，並給付原告蘇峻弘384,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第78條、第85條第1項、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 29 日
家事法庭 法 官 林富郎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決正本送達後20日內向本院提出上訴狀，並繳納上訴費及附具繕本。
中 華 民 國 102 年 7 月 29 日
書記官 劉毓如