臺灣臺南地方法院民事判決 102年度婚字第428號原 告 陳0嚴被 告 付0玲（大陸地區人民）上列當事人間請求離婚事件，經本院於民國103年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）原告與被告於民國88年11月26日在大陸湖南省民政廳登記結婚，嗣於88年12月28日至臺灣申請戶籍登記，結為夫妻關係。
（二）原告與被告結婚後初期居住於臺南市○○區○○里○○街○○號，約2、3個月後再另外租屋居住，89年間，原告因涉犯毒品案件，需入監服刑，入監前考量被告之居留即將到期，乃告知被告可先回大陸，辦妥居留事宜再來臺，原告入監後之期間被告均未探視原告，原告亦無法知悉被告之去向，直至原告服刑出獄返回居處，始於家中看見被告因案於臺中大肚山受羈押之公文，原告有前往會客關心，俟被告案件結束返家後，原告乃買機票予被告返回大陸湖南，以便辦理簽證來臺事宜。被告返回大陸湖南省後，原告與被告雖有電話聯絡，礙原告於90年間，又因案入監服刑，至此之後即未再有見面，被告亦未再回臺灣居住，嗣原告仍試圖多方聯絡，無奈均已聯絡不上被告，至今已十餘年。綜言之，原告與被告結婚初期約半年期間，二人有共同生活之事實外，其餘時間並無同住之事實，且被告從返回大陸湖南省之後，即未再來臺與原告居住，至今音訊全無，未履行夫妻同居義務，至今已十餘年。雖期間原告有因案羈押執行，然原告並未棄被告於不顧，亦盡力多方關照被告，反之，被告返回大陸之後，即未再來臺，亦未對原告有任何關心，致原告一再聯絡不著，顯見被告惡意遺棄原告甚明，且現仍持續中，而有歸責之處，爰依民法第1052條第1項第5款規定訴請離婚。
（三）爰聲明：准原告與被告離婚。
三、得心證之理由：
（一）經查，原告主張兩造於88年11月26日結婚，目前婚姻關係仍存續中之事實，有原告所提戶籍謄本在卷可稽，堪予認定。
（二）按結婚或兩願離婚之方式及其他要件，依行為地之規定，判決離婚之事由，依臺灣地區之法律；夫妻之一方為臺灣地區人民，一方為大陸地區人民者，其結婚或離婚之效力，依臺灣地區之法律。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第52條、第53條分別定有明文。查本件原告為臺灣地區人民，被告為大陸地區人民，則依上開規定，判決離婚之事由及離婚之效力，均應依臺灣地區之法律，合先敘明。
（三）次按夫妻互負同居之義務，為民法第1001條所明定，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第1052條第5款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，妻與夫失和歸寧居住，久未返家，如僅因夫迄未過問而出此，別無拒絕同居之主觀情事，尚難謂為惡意遺棄，最高法院40年臺上字第91號著有判例。又夫妻應互愛並誠摯相待，而同居乃夫妻雙方和諧協力始克達成，觀諸民法第1001條：「夫妻『互負』同居之義務」之規定自明，倘夫妻之一方無意與他方同居，不提出其一己之協力，並謂他方不與其同居，係惡意遺棄，而以之為由訴請判決離婚，於法即難謂為合，最高法院89年臺上字第517號裁判亦可資參照。
1、查原告主張89年間，原告因涉犯毒品案件需入監服刑，乃告知被告可先回大陸，辦妥居留事宜再來臺，原告服刑出獄後，返回居處看見被告因案於臺中受羈押之公文，原告有前往會客關心，俟被告案件結束返家後，原告乃買機票予被告返回大陸湖南云云，並未提出相關資料佐證，且查無被告之前案紀錄表，已難憑採，而被告於89年9月4日出境後未再入境一節，固有內政部入出國及移民署102年11月4日移署資處桂字第0000000000號函檢送之入出國日期紀錄在卷可稽，惟兩造婚後未幾，原告即因案於89年3月3日入看守所至89年3月13日出所，89年12月16日又入監至90年6月2日出監，之後於91年12月21日執行觀察勒戒及強制戒治，接續於92年8月13日入監執行至93年11月11日出監，100年8月1日執行觀察勒戒及強制戒治至101年7月20日出所，102年7月31日又入看守所至102年9月27日，103年1月28日再因案被羈押迄今等情，業經原告陳明在卷可按，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表附卷可佐，原告復主張係其自看守所出來後，買機票讓被告回去大陸探視親人等語在卷可按，堪認被告返回大陸係經原告同意，且嗣後在原告陸續入監執行或執行觀察勒戒、強制戒治期間，原告亦無法提出一己之協力與被告同居，目前原告又在看守所羈押中，事實上仍無法履行與被告同居之義務，自難謂係被告惡意遺棄原告在繼續狀態中，而與惡意遺棄之要件不符。
2、從而，原告依民法第1052條第1項第5款訴請離婚，為無理由，應予駁回。
四、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 103 年 11 月 11 日
家事法庭法 官 林育幟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 11 日
書記官 陳世明