臺灣臺南地方法院民事裁定 102年度小抗字第1號抗 告 人 興松有限公司法定代理人 林志郎訴訟代理人 余明賢律師相 對 人 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 林國明律師上列當事人間請求損害賠償等事件，抗告人對於中華民國101年12月6日本院臺南簡易庭101年度南小字第974號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：
（一）原裁定適用民事訴訟法第436條之16之規定不當，而違背法令，本件抗告人並非為適用小額程序而為一部請求，抗告人起訴時，原係提起客觀合併之訴，經本院分案依普通訴程序辦理（案號：99年度訴字第1698號），僅因本院與臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）就備位聲明是否合法所持見解歧異，方使本件訴訟受臺南高分院發回後，經本院誤分案為小額訴訟事件，且抗告人於民國99年訴訟起訴時之備位聲明雖先請求2元，然係因89年訴訟審理之結果，致使抗告人無法於該案中併同請求，方提起本訴，又因本院僅就受發回備位部分進行審理，復未裁定改分簡易程序辦理而逕依小額訴訟程序辦理所導致，是抗告人絕非為適用小額程序而為一部請求。再者，「當事人如違反此規定為金額或價額在新臺幣（下同）100,000元以下之一部請求，又未陳明就其餘額不另起訴者，應以裁定改簡易程序審理。如已陳明不另起訴，嗣又另行起訴者，則應依第249條第1項第6款規定，以其訴不合法駁回之。」前大法官陳計男對此纂註甚詳。由上可知，抗告人提起本件訴訟不僅完全與民事訴訟法第436條之16所謂「為適用小額程序而為一部請求」之要件無關，且抗告人於原審明確主張本件不應適用小額訴訟程序，並將擴張請求金額，原審法院即應裁定改採簡易程序（甚至普通訴訟程序），其逕以抗告人訴訟程序不合法為由，駁回本件訴訟，實已違反民事訴訟法第436條之16之規定，而有判決違背法令情形。
（二）原裁定未適用民事訴訟法第436條之8第2項之規定，顯有違背法令，按「依小額程序提起之訴訟，如非適格之小額事件，應以裁定改適用該事件所應適用之訴訟程序，不得依同法第249條第1項第6款規定以其訴不合法裁定駁回。
雖屬適格之小額事件，法院如認適用小額程序為不適當者，例如其案情繁雜或其他情事而不適於小額程序情形，為保障當事人之程序權，法院得以裁定改用簡易程序。又為避免因承辦法官更易而延滯訴訟，並規定其簡易程序仍由原法官繼續審理。對於此項改用簡易程序之裁定，不得聲明不服，必期訴訟程序之安定，並免延滯。」前大法官陳計男纂註甚詳。故當事人依小額程序提起之訴訟，法院應先為審查是否為適格之小額事件，如非適格之小額案件，或因案情繁雜或其他情事而不適於小額程序情形，法院應以裁定改適用該事件所應適用之訴訟程序或簡易程序，不得逕以第249條第1項第6款規定以其訴不合法裁定駁回，以保障當事人之程序權。本件訴訟抗告人業於原審主張因本件爭議所涉者，乃總價高達3,997,100,000元之工程契約所衍生之工程款給付爭議，相關爭議金額高達1,100,000,000餘元，不僅所涉金額龐大，且法律關係複雜，顯非適用小額程序之日常生活小額給付事件，因而於原審請求法院依職權裁定改採簡易程序，以維當事人之程序利益。詎原法院不僅未依法裁定改用合適之訴訟程序，更逕行駁回抗告人之訴訟，其未適用民事訴訟法第436條之8第2項之規定，容有違反上開規定情形，使抗告人訴訟權益未獲完整保障。
（三）本件抗告人自始即未同意適用小額程序，原裁定誤認抗告人同意適用小額程序，亦顯有認作主張之判決違背法令情事，抗告人於原審101年11月13日言詞辯論期日乃係針對「訴訟標的金額為2元」，在民事訴訟法上因金額在100,000元以內，係屬小額程序而應適用小額程序之法律抽象適用乙事，表示無意見，惟絕非同意本件應適用小額訴訟程序，否則何須當庭表示欲擴張訴之聲明，且請求合併審理，並再以書狀補充請求改行簡易程序後擴張訴之聲明，再與另案合併審理之意旨，是抗告人對於本件不應適用小額程序乙節不僅未為同意，更一再爭執，顯非原裁定所謂兩造對於適用小額程序均不爭執之情形。原審未究明抗告人之意旨，遽認抗告人同意適用小額訴訟程序云云，實有認作主張之情形，依前揭所述，亦有判決違背法令之情事。
（四）綜上所述，原裁定對抗告人所為主張，容有誤解之處，致未適用民事訴訟法第436條之2第2項規定及不當適用同法第436條之16規定，且有錯誤認作主張等判決違背法令情事，爰依法提起抗告如上。並聲明：原裁定廢棄。
二、經查：
（一）抗告人與相對人間就履行「臺南市○道○○○路拓寬及地下街地下停車場新建工程」（下稱系爭工程）合約所生之糾紛，向本院提起確認合約爭議仲裁約定之法律關係存在等訴訟，先位聲明為：確認兩造間就系爭工程合約之給付爭議有仲裁約定之法律關係存在。備位聲明為：相對人應給付抗告人就系爭工程中占有抗告人之H型鋼、覆工板、機具、鋼筋，及模板之價額、所失利益、及相當於租金之不當得利或損害賠償2元。經本院以本案訴訟與抗告人先前在本院所提89年度訴字第2053號請求給付工程款等事件，屬同一事件，抗告人重複起訴不合法等由，於100年3月11日以99年度訴字第1698號裁定駁回抗告人之訴，抗告人不服提起抗告後，在抗告程序中具狀撤回本案訴訟之先位聲明部分之抗告（見編號第5宗卷第48頁），是抗告人本案訴訟先位聲明部分即經駁回而確定；備位聲明部分則經臺南高分院以100年度重抗更㈠字第4號將原裁定廢棄，最高法院以101年度台抗字第665號將相對人之再抗告駁回確定，案件發回本院審理，本院於101年12月6日以101年度南小字第974號裁定駁回抗告人之訴，抗告人不服該裁定而提起本件抗告，合先敘明。
（二）按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在100,000元以下者，適用民事訴訟法第2編第4章所定之小額程序。又當事人不得為適用小額程序而為一部請求。但已向法院陳明就其餘額不另起訴請求者，不在此限。民事訴訟法第436條之8第1項、第436條之16分別定有明文。另通常訴訟事件因訴之變更或一部撤回，致其訴之全部屬於民事訴訟法第436條之8之範圍者，承辦法官應以裁定改用小額程序，並將該通常訴訟事件報結後改分為小額事件，由原法官或受命法官依小額程序繼續審理。同一地方法院適用簡易程序審理事件事務分配辦法第4條第2項亦有明文。由上揭規定可知，小額程序之適用係以客觀之訴訟標的金額或價額為基準，只要當事人之請求標的符合上開金額或價額者，不論起訴時或訴訟中，均有小額程序之適用。而民事訴訟法第436條之16有關一部請求禁止之規定，法文雖稱「當事人不得為適用小額程序」等語，似以當事人之主觀面而發，然由同條文之但書所稱陳明不另訴請求之規定以觀，實不脫客觀面規範之原則。當事人實無因訴訟程序進行中為訴之撤回或變更，以致應適用小額程序時，反以起訴時不存在一部請求之動機，主張無同法第436條之16前段之動機，進而脫逸或規避小額程序適用之餘地。查：
⒈本件抗告人於99年起訴時備位聲明㈠為請求相對人應給付
抗告人就系爭工程鋼筋及模板之價額15,704,261元及如其附表一所示之H型鋼、覆工板、機具之價額及相當於租金之不當得利或損害賠償。嗣變更備位聲明㈠為相對人應給付抗告人系爭工程中占有抗告人之H型鋼、覆工板、機具、鋼筋、及模板之價額、所失利益、及相當於租金之不當得利或損害賠償2元。依此，抗告人請求之訴訟標的金額既為2元，則依上揭規定與說明，由原法官或受命法官依小額程序繼續審理，並無違法之處。
⒉又抗告人前於89年另案起訴時（案號：89年度訴字第2053
號案件），備位聲明㈡請求就該案系爭工程中被占有之H型鋼、覆工板、機具、鋼筋及模板之價額、所失利益及相當於租金之不當得利或損害賠償1,389,774,327元。又於本件原審101年11月13日言詞辯論期日陳稱該聲明之總金額預估約3億元以上，實際金額已經在計算中，但仍有待相對人履行計算義務後才能確認等語（見編號第9宗卷第26頁背面言詞辯論筆錄）。另抗告人101年12月7日之民事聲請狀亦稱相對人無權占有期間，相當於租金之不當得利或損害賠償金額共計1,060,595,706元（見編號第9宗卷第35頁背面粗體字部分），顯見本件抗告人之請求並無顯然無法計算或不能計算之困難。綜此，抗告人本件請求之訴訟標的金額為2元，既未擴張聲明，且亦陳明就其餘金額仍要請求，則抗告人於本案僅聲明請求2元，依上開辦法及說明，由原法官或受命法官依小額程序審理，並適用民事訴訟法第436條之16之規定，於法核無不合。
（三）次按所謂判決違背法令，係指原判決有不適用法規或適用不當之情形，若僅係取捨證據、認定事實等屬於原審法院職權行使之事項，除有認定違法之情形外，應不生違背法令之問題（最高法院28年上字第1515號判例意旨可參）。
而所謂適用法規顯有錯誤，係指原法院本其取捨證據之職權所確定之事實適用法規顯有錯誤而言，不包括認定事實不當或理由不備之情形在內。所謂法規，係指法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例而言，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤。（最高法院101年臺抗字第987號裁定可參）。又法院認適用小額程序不適當者，得依職權以裁定改用簡易程序，並由原法官繼續審理。民事訴訟法第436條之8第2項定有明文。查抗告人抗告理由引用學者論述主張依小額程序提起之訴訟，如非適格之小額事件，應以裁定改用該事件所應適用之訴訟程序，不得依民事訴訟法第249條第1項第6款規定以其訴不合法裁定駁回。雖屬適格之小額事件，法院如認適用小額程序為不適當者，例如其案情繁雜或其他情事而不適於小額程序情形，為保障當事人之程序權，法院得以裁定改用簡易程序。又為避免因承辦法官更易而延滯訴訟，並規定其簡易程序仍由原法官繼續審理。然是否依民事訴訟法第436條之8第2項之規定，裁定改用簡易訴訟程序乃法院之職權，如法院認無改用簡易程序之必要，而不裁定改用簡易程序，亦不得謂為違法。綜觀上開判例、裁定見解，自難據此論斷原裁定因未依民事訴訟法第436之8第2項規定轉換程序，即有不適用法規之違背法令情形。
（四）末按審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。民事訴訟法第199條第2項定有明文。查：
⒈查抗告人於原審101年11月13日言詞辯論期日中，法官問
：本件請求相對人給付就系爭工程中占有抗告人之H型鋼、覆工板、機具、鋼筋、及模板之價額、所失利益、及相當於租金之不當得利或損害賠償之總金額預估為多少？抗告人訴訟代理人答：依照我們估計大約300,000,000元以上，實際金額已經在計算中，但仍有待相對人履行計算義務後才能確認。法官問：故請求至少為300,000,000元？抗告人訴訟代理人答：是，依照我們自己內部的評估至少為300,000,000元。法官問：依照民事訴訟法第436之16條規定不得為適用小額程序而為一部請求，除非向法院陳明就其餘的金額不再另起訴請求，本件抗告人是否就其餘的金額不再另訴請求？抗告人訴訟代理人答：當事人不可能會願意，其餘金額還是要請求，而且抗告人並不是為了適用小額程序而僅一部請求，此由該案前審均行通常程序即可證明，係因最高法院確定發回後才另行分為小額案件等語（見編號第9宗卷第26-27頁言詞辯論筆錄）。由此足證，原審已充分行使闡明權，抗告人於明知實際請求至少3億元之情形下，卻仍不擴張聲明，僅就程序事項聲請合併審理，難謂原審未保障抗告人之程序權，使抗告人之程序利益未獲保障。
⒉又抗告人認其自始即未同意適用小額程序，更一再爭執，
原裁定誤認抗告人同意適用小額程序，亦顯有錯誤認定事實、認作主張之情形，亦為判決違背法令云云。惟原審於上開言詞辯論期日亦同時闡明：法官問：抗告人於本件的請求訴訟標的金額為2元，依照民事訴訟法係屬100,000元以下訴訟，應適用小額程序，有何意見？抗告人訴訟代理人答：目前的聲明是這樣，但程序上希望與另案（案號：100年度建更字第2號，暢股）合併審理，如今日的準備一狀，但在聲明未擴張以前，訴訟標的金額為2元，係屬小額程序應適用小額程序沒有意見等語。再者，依抗告人101年12月7日之民事聲請狀，亦僅聲請法院程序上依職權裁定改行簡易程序，並無擴張聲明之請求。衡此情形下，抗告人之聲明既未擴張，其聲明之訴訟標的金額仍為2元，自應適用小額程序無誤。原審並無錯誤認定事實、認作主張之情形。綜上，原審裁定駁回抗告人之起訴，經核並無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄改判，並無理由，應予駁回。
三、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第3項、第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條、第436條之19，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 1 日
民事第四庭 審判長法 官 蘇正賢
法 官 許育菱法 官 盧亨龍以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 102 年 4 月 1 日
書記官 盧昱蓁