臺灣臺南地方法院民事裁定 102年度抗更㈠字第1號抗 告 人 劉文通相 對 人 楊明道（楊朝清之繼承人）
楊忠益（楊朝清之繼承人）楊美慧（楊朝清之繼承人）楊忠勲（楊朝清之繼承人）楊舜宇（楊朝清之繼承人）吳青錦（楊朝清之繼承人）吳苑如（楊朝清之繼承人）吳奇眞（楊朝清之繼承人）吳采玲（楊朝清之繼承人）上列當事人間拍賣抵押物事件，抗告人對於民國102年5月7日本院102年度司拍字第154號裁定提起抗告，經本院於民國102年5月30日裁定駁回（102年度抗字第54號），抗告人不服並提起再抗告，嗣經臺灣高等法院臺南分院於民國102年7月18日將原裁定廢棄（102年度非抗字第8號），發回本院更為裁定，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人所有如附表所示之不動產准予拍賣。
聲請費用、抗告程序費用及發回前再抗告程序費用均由相對人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人向原審法院聲請拍賣相對人之被繼承人楊朝清所有設定予抗告人之不動產，然經原審以楊朝清已於民國85年12月25日死亡，無當事人能力，且無法補正而予以駁回。然就一般債權人而言，對於債務人是否尚生存往往無從得知，僅能針對債權憑證或土地登記謄本上所載之債務人為相關請求權之行使，經過法院通知命補正戶籍資料時始能持法院通知前往戶政機關查詢，在此之前根本不能請求發給戶籍資料；尤其時效將要消滅之際，向法院為起訴或聲請往往是時效中斷之重要方法，本件乃因抗告人無從先得知楊朝清死亡與否而逕以債權憑證聲請拍賣，若不能追加其繼承人，不但有違訴訟經濟原則，且致使抗告人陷於時效消滅之狀態，自非法律制定本意，本件原裁定適用民事訴訟法第249條第1項第6款顯有錯誤，為此提起抗告，請求廢棄原裁定，並更為適法裁定等語。
二、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文。復按聲請拍賣抵押物之債權人或債務人無當事人能力者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，則應定期間先命補正。非訟事件法第46條亦有準用民事訴訟法第249條第1項第3款之規定。又聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，祇須其抵押權已經依法登記，並依登記該抵押權所擔保之債權其清償期業已屆滿而未受清償時，法院即應為許可拍賣之裁定；又聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，且係對物之權利，故不以列相對人為必要（最高法院84年度臺抗字第638號裁定、同院88年度臺抗字第328號裁定參照）。又抵押人死亡，抵押權人為行使抵押權，檢附抵押人之繼承人戶籍謄本，聲請法院對抵押人之繼承人裁定准許拍賣抵押物，法院自應予准許（臺灣高等法院座談會意見、司法院第一廳（70）廳民一字第0649號研究意見）。
三、經查：㈠相對人之被繼承人楊朝清以其所有如附表所示不動產，設定
系爭抵押權予第三人黃麗珠（債權範圍3分之2）、李文華（債權範圍3分之1）作為借款之擔保，嗣第三人黃麗珠將上開債權及抵押權讓與抗告人，並辦理抵押權變更登記等情，業據抗告人提出和解書、土地抵押權設定契約書、債權讓與同意書、他項權利證明書、土地登記謄本等影本為證，自堪信為真實。
㈡按第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或
喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分；繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承之拋棄，溯及於繼承開始時發生效力；第二順序至第四順序之繼承人中，有拋棄繼承者，其應繼分歸屬於其他同一順序之繼承人，民法第1140條、1147條、第1175條、第1176條第2項分別定有明文。次按民法第1174條規定，繼承人拋棄其繼承權，應於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院為之；同法第1175條規定繼承之拋棄，溯及於繼承開始時發生效力（最高法院89年度臺上字第1403號裁判參照）。又「按遺產繼承人除配偶外，依直系血親卑親屬、父母、兄弟姊妹、祖父母之順序定之。又繼承之拋棄，溯及於繼承開始時發生效力，而先順位繼承人均拋棄繼承權時，由次順序之繼承人繼承，民法第1138條、第1175條、第1176條第6項前段分別定有明文。準此，先順位繼承人均拋棄其繼承者，視為非自始繼承人，應溯及於繼承開始當時情形以定其繼承人，而由次順位之繼承人當然繼承（民法第1176條修正理由參照），縱應擴大解為應溯及於繼承開始當時情形以定其繼承人，而應由次順序之繼承人甲（即乙之父）當然繼承。本件被繼承人乙於93年12月12日死亡，其子丙、丁於94年2月1日始向法院聲明拋棄繼承，並經法院准予備查，依前開說明，本件應溯及於繼承開始時即93年12月12日情形而由第2順序繼承人甲當然繼承。雖甲於丙、丁拋棄繼承前死亡，但其既於前述繼承開始時仍生存，當然為乙之法定繼承人，則甲之繼承人戊、己（均為乙之兄弟）於甲嗣後死亡時即再轉取得對於乙之繼承權，惟自知悉丙、丁拋棄繼承時起算未逾2月，因甲未及決定是否拋棄繼承即告死亡，戊、己自仍得聲明拋棄對乙之繼承權，法院應准予備查」（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第7號研討意見參照）。
㈢查本件被繼承人楊朝清於85年12月25日死亡，因其配偶於被
繼承人楊朝清生前即已與其離婚而無繼承權，另其第一順位之直系血親卑親屬均拋棄繼承，依民法第1138條規定即應由第二順位繼承人繼承，而第二順位繼承人僅留尚生存之母楊陳牡丹為如附表所示不動產之繼承人。嗣楊陳牡丹於86年12月31日死亡，其死亡時，除其子女楊朝宗、楊朝清、吳楊金環已於86年12月31日前死亡外，其餘子女楊朝全、楊朝義、楊金鑾、楊金華、楊禾歆則繼承楊陳牡丹之權利義務，惟楊朝全、楊朝義、楊金鑾、楊金華、楊禾歆均已向臺灣板橋地方法院（現為臺灣新北地方法院，下同）聲明拋棄繼承，臺灣板橋地方法院並於99年8月23日以板院輔家潔99年度司繼字第1529號函准予備查在案，雖楊陳牡丹於86年12月31日死亡，不及為拋棄繼承之聲明，惟其繼承人即楊朝全、楊朝義、楊金鑾、楊金華、楊禾歆業已於知悉為楊朝清之繼承人時聲明拋棄繼承，依前揭說明，楊朝全、楊朝義、楊金鑾、楊金華、楊禾歆拋棄繼承之效力，溯及於繼承開始時即被繼承人楊朝清85年12月25日死亡時發生效力，則楊朝全、楊朝義、楊金鑾、楊金華、楊禾歆業已拋棄繼承楊朝清之權利、義務，應無從取得如附表所示楊朝清之不動產全部權利及義務，即對如附表所示之不動產無處分權。再因楊陳牡丹死亡前，楊朝宗、楊朝清、吳楊金環均已死亡，依前揭說明，楊朝宗、楊朝清、吳楊金環之直系血親卑親屬應代位繼承其應繼分，故由楊朝宗之繼承人楊明道、楊忠益、楊美慧，楊朝清之繼承人楊忠勲、楊舜宇，吳楊金環之繼承人吳清錦、吳苑如、吳奇眞、吳采玲代位繼承，而為如附表所示不動產之繼承人，此有抗告人提出繼承系統表、戶籍謄本、臺灣新北地方法院102年10月15日新北院清家科春慧字第063963號函等可稽，復經本院依職權向臺灣新北地方法院調取86年度繼字第124、125號及99年度司繼字第1529號卷宗核閱無誤，經形式上審查，抗告人之聲請並非無據，應予准許。原裁定以本件欠缺訴訟主體，顯係對無當事人能力之債務人聲請准許拍賣抵押物為由，駁回抗告人就如附表所示不動產之聲請，尚有未洽，抗告意旨求予廢棄，為有理由。爰由本院將原裁定廢棄，改裁定如主文第2項所示。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項、民事訴訟法第495條之1第1項、第450項、第95條、第78條，爰裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 黃瑪玲以上正本證明與原本無異。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後 10 日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣 1,000 元。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書記官 邱子萍┌──────────────────────────────────────────────────────────────┐│ 附表： 102年度抗更㈠字第1號│├──┬───────────────────────────┬─┬────────────┬─────────┬──────┤│ 編 │ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ ││ ├───┬────┬────┬────┬────────┤ ├──┬──┬──────┤ 權 利 範 圍 │備 考││ 號 │縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│公頃│公畝│ 平方公尺 │ │ │├──┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│001 │臺南市○○○區 ○○○段 │ │1048 │建│ │10 │60 │四分之一 │所有權人楊朝││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │清 │└──┴───┴────┴────┴────┴────────┴─┴──┴──┴──────┴─────────┴──────┘