臺灣臺南地方法院民事裁定 102年度抗字第1號抗 告 人 喜願建設股份有限公司法定代理人 陳建助抗 告 人 陳威廷
陳貞吟陳光燦邱紹欽劉淑滿相 對 人 李佳興
王振芬張瑞源陳文政朱燕卿上列當事人間請求拍賣抵押物事件，抗告人對於民國101年12月7日本院司法事務官所為裁定（101年度司拍字第465號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人喜願建設股份有限公司（下稱喜願公司）、陳威廷、陳貞吟、陳光燦抗告意旨略以：
㈠相對人為了同一筆債務，聲請鈞院101年度司拍字第464號拍
賣抵押權裁定、101年度司票字第2107號、第2108 號本票裁定、臺灣高雄地方法院101年度司拍字第630號、第631 號、第632號抵押權裁定、101年度司促字第58760號、第58761號支付命令，再加上本件抵押權裁定，總共近十項左右的執行名義，並不合理。鈞院於101年度司拍字第464號裁定，已准許拍賣同筆房地之百分之36持分，本件竟又准許拍賣同筆房地之百分之60持分，二件裁定加總起來已達同筆房地百分之96持分，但原有設定抵押人之所有權原總共僅有百分之60持分之所有權，其餘百分之40持分之所有權人根本從未設定任何抵押權，其持分之土地無故被拍賣，也有問題。
㈡相對人於原審聲請時也表明系爭抵押權乃是設定於民國88、
89年間，清償期也是登記於88、89年間，距今都已長達10多年，權利人於清償期屆至迄今長達10多年的時間內，從未主張行使抵押權。甚至，相對人僅是系爭抵押權①20分之12及②10分之5之債權共有人，竟可列同筆抵押權之其他債權共有人邱紹欽(①20分之4②10分之2)及劉淑滿(①20分之3②10分之2)為拍賣抵押物之相對人，對渠聲請拍賣抵押物，實無理由。
㈢系爭同筆抵押權，早於之前權利人朱源樟、邱紹欽、劉淑滿
全體百分之百共有之時期，早已向法院聲請抵押權裁定，也向鈞院聲請強制執行拍賣，案號為91年度執吉字第34285號。後雙方已達成協議，約定依民法第878條流抵契約之規定，由抵押人即所有人將抵押物移轉予抵押權人所有，而清償完畢債務，同時消滅該抵押權。是以原抵押權人全體，即朱源樟、邱紹欽、劉淑滿三人，已分別自原所有人即抵押人喜願公司取得抵押物之所有權持分，以清償原欠債務，消滅原抵押權。故於其三人於系爭房地上登記有所有權之時起，其原先所登記之系爭抵押權，實則已完全消滅，此於形式上觀察其所有權及抵押權之遞次設定登記情況，即得明瞭此情。但當時其三人卻未將其原已無效之抵押權塗銷登記，以致現在落得相對人者，也要求將該舊有無效之抵押權也為移轉受讓。則系爭同筆抵押權，既已全部向法院聲請過抵押權裁定，則如今只是「部份持分」之抵押權人而已，竟可以再聲請一次抵押權裁定，並不合理。
㈣是以「從抵押權人提出之其他文件為形式上審理，不能明瞭
是否有債權存在時，法院無由准許拍賣抵押物」（最高法院71年台抗字第306 號判例意旨）。且「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，故抵押權所擔保債權如何，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內容行使權利」(最高法院84年台上字第1570號判例意旨)。據此，臺灣高雄地院101 年度司拍字第13號司法事務官所為之抵押權裁定謂：「抵押權人實行抵押權，聲請拍賣抵押物時，仍應提出足資證明其抵押權所擔保之債權確實存在之證明文件，始足當之。」。臺灣高雄地方法院99年度抗更㈠字第1 號裁定意旨基於臺灣高等法院高雄分院99年度非抗字第32號之第三審再抗告裁定之指示亦謂：「債權讓與未對抗告人（即債務人）發生效力，相對人（即抵押權人）即無可資受讓之債權…法院自不得准許拍賣抵押物」。
㈤而系爭抵押權登記之存續期問，乃為①89年1月12日至89年3
月10日，②88年10月7日至88年12月6日，亦即需債務人喜願公司於此期間內所積欠抵押權人之債務，方為系爭抵押權擔保之效力所及，至若非在此存續期間內，或並非為積欠抵押權人之債務，均不在系爭抵押權之擔保效力範圍。惟查，相對人於原審並未提出任何債權證明之文件，且抗告人喜願公司只於100年4月15日向相對人李佳興、王振芬借貸金錢，除此之外，雙方絕無其他債權債務關係。則此借貸乃是於「100年4月15日」甫新發生，顯不可能為該88、89年所欲擔保之債權；且該新債務之債權人乃為李佳興、王振芬，亦非為88、89年當時之抵押權人朱源樟、邱紹欽、劉淑滿。甚至相對人李佳興、王振芬所主張自朱源樟受讓債權云云，亦從未實際見過「朱源樟與該李、王二人間之所謂債權買賣契約」，則朱源樟究竟是轉讓予李、王二人何種債權？其債權於轉讓當時是否仍確實有效存在？…均無從查究，相對人自無法證明其有適法之債權存在，自不得聲請拍賣抵押物。
㈥依100年4月15日李佳興、王振芬與喜願公司間之借貸契約形
式審查，抗告人喜願公司乃是同時有提供「天都金寶塔永久使用權之納骨塔位23,470位」讓與相對人李佳興、王振芬（因使用權無法設定抵押，只能直接讓與），以為該借貸之擔保。且於清償到期，同意以該讓與抵償。則23,470個塔位，新臺幣（下同）12萬元，具計28億1,640萬元，扣除其所借1億餘元已清償完畢，相對人李佳興、王振芬尚需歸還其近27億元，卻意欲侵吞，拒不歸還，而且還想要再無端拍賣其他人之財產，抗告人因而提起抗告，並聲明：廢棄原裁定，駁回相對人於原審之聲請。
二、抗告人邱紹欽、劉淑滿抗告意旨略以：㈠據喜願公司法定代理人陳建助表示：該公司於100年4月15日
與朱源樟簽定不動產買賣契約書，買賣標的不動產買賣契約書內載：屬於朱源樟產權百分之36部份（即93年8月26日喜願公司與朱源樟簽定之抵押權人取得抵押物所有權契書）所抵償朱源樟抵押債額之不動產購買價額：8,400萬元。然喜願公司購買之資金借自李佳興、王振芬。又契約書內載⑴乙方須將買賣標的的抵押權讓與給李佳興、王振芬、因為兩人為本件標的出資者。⑵甲方須持天都金寶塔三樓全部塔位的永久使用憑證交付給李佳興，王振芬可明。喜願公司購買上述不動產，於100年5月5日信託登記於陳貞吟、陳光燦、陳威廷名下（權狀字號：100東南建字第3673號），同時將其等新產權百分之36設定次抵押權給李佳興及王振芬為抵押擔保（字號：東資地字第75200號），又同日完成朱源樟讓與其第一順位抵押權給李佳興、王振芬登記（字號：東資地字第75310號）。
㈡因此可明：朱源樟與李佳興、王振芬間之第一順位抵押權之
讓與登記係出於該不動產買賣契約書履行之一部分，非有實際之讓與法律關係存在。又觀李佳興、王振芬所持之債權讓與證明書簽定期日為100年4月30日與不動產簽定日100年4月15日，兩者完成登記期日皆為100年5月5日，可明其間所發生之讓與法律關係皆源自不動產買賣契約書之履行，故可判李佳興、王振芬主張擁有1億3,500萬元之債權讓與證明書，顯係不實之憑證。
㈢民法第296條：讓與人應將證明債權之文件交付受讓人，並
應告以關於主張該債權所必要之一切情形，然觀該臺灣臺南地方法院101年度司拍字第465號裁定，相對人未見提出受讓之債權憑證如原始借據、原始本票以證明實際受讓債額。又債權讓與，須讓與人具有處分權始得為債權讓與，如前民事抗告狀所述：朱源樟之抵押權已於93年12月7日喜願公司以其不動產產權百分之36抵償而消滅抵押債額，朱源樟已失處分權依法理其債權不得讓與。
㈣本案於88年9月30日本系爭標物第一次保存登記之所有權人
為㈠有龍建設開發公司為百分之40㈡喜願公司為百分之60，於89年12月22日喜願公司以其產權的百分之60向朱源樟、邱紹欽、劉淑滿、林永清等抵押借款其建物抵押金額計為2億元，故朱源樟設定抵押權利為20分之12、邱紹欽20分之4、劉淑滿20分之3、林永清20分之1，其土地抵押金額計為5,000萬元，故朱源樟設定抵押10分之5、邱紹欽10分之2、劉淑滿10分之2、林永清lO分之1。嗣因喜願公司無法於抵押契約內約定日期清償債務，朱源樟實行抵押權拍賣抵押物（執行案號：91年度執字第34285號），於強制執行期間，喜願公司為求強制執行程序免以續行，遂與朱源樟等人依民法第878條規定於93年8月26日共同簽定抵押權人取得抵押物所有權契約書，由喜願公司移轉本系爭建物及土地所有權權利範圍100分之36登記給朱源樟、100 分之16予劉淑滿、100分之5予邱紹欽用以抵償朱源樟等之抵押債額（另一林永清之抵押權仍存在）並於93 年12月7日完成所有權移轉登記。又本抵償債額之事實業經臺灣臺南地方法院以99年度重訴字第67號判定確定在案。是則朱源樟之抵押權所附麗之抵押債額早已不存在。民法第319條規定：債權人受領他種給付以代原定之給付者其債之關係消滅，據讓與人朱源樟表示其未獲得讓與金1億3,500萬元之相對給付之數，又言相對人等所提之民事裁定證物：債權讓與證明書係偽造，內容亦非真正，其內所蓋之印章係他人盜刻故其等間並無讓與受讓事實。
㈤李佳興及王振芬於101年10月l1日將受讓與朱源樟已不存在
之抵押權又讓與給張瑞源、陳文政及朱燕卿等人共同據以提出拍賣抵押物之民事裁定，已侵害抗告人權益，抵押權係從屬債權須有實際之債額存在才生法律效力。如上所述，朱源樟之原抵押債權因他物抵償債之關係早已消滅，債務自不存在，相對人聲請拍賣抵押物並非合法，為此提起抗告，並聲明廢棄原裁定，駁回相對人於原審之聲請等語。
三、按「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。」，民法第873條定有明文。又聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否無既判力，故祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，債務人或抵押人對抵押權或所擔保債權之存否如有爭執，應另循訴訟途徑以謀解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄拍賣抵押物裁定之理由（最高法院51年10月8日民刑庭總會決議㈢參照）。
四、本件相對人於原審主張抗告人喜願公司為向案外人朱源樟等人借款，乃以原裁定主文所示之不動產，分別設定擔保債權總金額5,000萬元、2億元之抵押權予案外人朱源樟等人，案外人朱源樟之債權權利範圍分別為30分之15、20分之12，相對人李佳興、王振芬於100年4月30日自案外人朱源樟受讓該抵押權及抵押權所擔保債權1億3,500萬元及利息違約金，又於101年10月11日讓與部分抵押權及抵押權所擔保債權與相對人張瑞源、陳文政及朱燕卿，並均已辦理抵押權讓與登記。詎抗告人喜願公司屆期未依約清償借款，尚欠相對人1億3,500萬元及利息違約金。抗告人喜願公司於設定抵押權後，復將不動產部分權利範圍移轉登記與抗告人陳威廷、陳貞吟、陳光燦、邱紹欽、劉淑滿，依民法第876條規定不影響相對人之權利，為此聲請拍賣抵押物以資受償等情，並提出抵押權設定契約書影本、他項權利證明書影本、抵押權移轉變更契約書影本、債權讓與證明書影本、土地登記謄本及建物登記謄本等件為證，依形式上審查，可認相對人之抵押權及所擔保之債權存在，債權並已屆清償期而未受清償，自應為准許拍賣抵押物之裁定。
五、抗告人固稱相對人就同一筆債務，聲請本院101年度司拍字第464號拍賣抵押權裁定、101年度司票字第2107號、第2108號本票裁定等共近十項左右的執行名義，並不合理，本院101年度司拍字第464號裁定，已准許拍賣同筆房地之百分之36持分，加計本件准許拍賣同筆房地之百分之60持分，已達同筆房地百分之96持分云云，然拍賣抵押物係屬非訟事件，與所擔保債權存否之實體法律關係無涉，相對人分別聲請拍賣抵押物裁定及本票裁定，茍非對於同一票據或抵押權重複聲請，即非法所不許，本院101年度司拍字第464號拍賣抵押權裁定之抵押權與本件系爭抵押權不同，相對人非不得各依設定之抵押權行使權利，又相對人另依其他法律規定取得本票裁定等執行名義，核屬其權利正當行使，與本件應否准許拍賣抵押物無涉，抗告人前揭抗辯均非可採。又抵押權行使權利對象，係依抵押權登記範圍為準，僅抵押權人受償時，其受償範圍應以其擔保債權比例主張優先受償，抗告人徒以相對人僅分別為系爭抵押權20分之12、10分之5之債權共有人，竟列同筆抵押權之其他債權共有人邱紹欽、劉淑滿為拍賣抵押物之相對人，實無理由云云，亦不足取。再於拍賣抵押物事件，法院僅形式上依土地登記簿上之抵押權登記認定抵押權存在，對於該抵押權之實質存否有爭執，應另循訴訟途徑以謀解決，抗告人以系爭抵押權已因抵押人將抵押物移轉予抵押權人所有，而清償債務，同時消滅該抵押權云云，核屬實體事項，不得據為廢棄拍賣抵押物裁定之理由。查系爭抵押權係一般抵押權，而非最高限額抵押權，有前揭土地登記謄本及建物登記謄本可稽，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故衹須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之，無須命提出債權證明文件（司法院（72）廳民一字第316號函參照），抗告人徒以相對人主張受讓債權，然未提出原始之借據本票及受讓之債權憑證，不得聲請拍賣抵押物云云，並不足取。又債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。民法第297條第1項定有明文。惟民法第297條第1項之通知，係屬觀念通知，使債務人知有債權移轉之事實，免誤向原債權人清償而已，倘債務人既知債權已移轉，不容藉詞債權之移轉尚未通知，拒絕對受讓人履行債務。抗告人既已因原審准予拍賣抵押物裁定而知悉系爭抵押權及所擔保之債權已部分讓與相對人李佳興、王振芬、張瑞源、陳文政及朱燕卿，自不得再藉詞相對人未通知債權移轉而拒絕清償。抗告人此節抗辯，亦無可採。至抗告人其餘主張抵押權擔保債權因清償而消滅，抵押權擔保債權之讓與不實等各項抵押權消滅情由，核屬對於抵押權擔保債權存否之實體法律關係有所爭執，依前說明，亦僅得另行提起訴訟以謀解決，不得依抗告程序逕為爭執，並據為廢棄准許拍賣抵押物裁定之理由，毋庸逐一指駁。綜上，原審據以准許相對人拍賣抵押物之聲請，並無不當。從而，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、依非訟事件法第55條第1項、第2項、第46條、第21條第2 項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 18 日
民事第三庭 法 官 熊祥雲以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 102 年 2 月 19 日
書記官 蔡雅惠