臺灣臺南地方法院民事裁定 102年度聲字第132號聲 請 人 李念慈 住臺南市○○區○○路0段000巷0○0號相 對 人 黃淑敏 住臺南市○○區○○○街○○號上列聲請人因與相對人間關於本院102年度南簡字第236號請求拆屋還地事件，聲請人聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請人民國102年6月21日民事再聲請法官迴避狀（9）、102年7月1日民事再聲請法官迴避狀（10）、102年7月9日民事再聲請法官迴避狀（12）之聲請意旨略以：
㈠聲請人即被告李念慈與相對人即原告黃淑敏間拆屋還地事件
（102年度南簡字第236號）承審法官再不遵照國家法令（憲法、法律、命令、司法院解釋、判例、行政規則）審理案件，本院102年6月18日南院勤民庚102年度南簡字第236號函（下稱系爭函文）違反民事訴訟法、司法院頒辦理民事訴訟事件應行注意事項（行政規則）規定，非僅民事訴訟法第33條「執行職務有偏頗之虞」，係再違背職務，依法應迴避，不得續審。
㈡聲請人係本案之被告，相對人起訴並未舉證證明。系爭函文
無視聲請人102年4月9日請處罰鍰狀⑺已附原告即相對人、其訴訟代理人黃瓈瑩律師之102年3月11日準備狀（南簡字卷第82、83頁），其於該準備狀第2點第3行後段已自承「房屋主體建築未占用原告土地」等語，已證無起訴應拆屋還地之事實。承審法官竟仍就拆屋還地審理，至今不審理反訴案，無視民事訴訟法第249條第1項、第2項規定：「原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。…六、起訴不合程式或不備其他要件者。…原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」，違背職務。法院應依上開規定駁回原告之訴，並依第435條裁定改通常訴訟程序審理反訴。
㈢聲請人102年3月18日已提反訴，且依相對人、其訴訟代理人
自承並無其起訴稱應拆屋還地之事實，即在法律上顯無理由之起訴，法院依法除應駁回、依民事訴訟法第249條第3項規定裁罰外，法院應就聲請人所提反訴案，依通常訴訟程序審理，確認案件事實、釐清爭點，再行調查證據。相對人、其訴訟代理人如有任何主張，係應在聲請人所提反訴案之審理程序中再提出。
㈣承審法官未取消系爭函文訂本案將於102年7月9日上午9時50
分勘測台南市○○區○○段○○○○○○○號土地之勘測，係濫權對民事訴訟法第249條規定應駁之訴，強行審理外，且置第435條規定應以裁定改通常訴訟程序審理反訴案不理會，已一再為法官法第21條「違反職務上義務、怠於執行職務」行為，再違背職務。聲請人第31地號與現鄰地第34地號地界因相對人申請之101年8月14日鑑界案，原本即因界址點再變更生爭議。系爭函文訂期勘測，本案為此爭議而勘測，應依地籍測量實施規則第220條規定「應擴大施測範圍」、第240條規定「複丈應以圖根點或界址點作為依據」，依圖解法地籍圖數值化成果辦理土地複丈作業手冊（內政部頒行政規則）測量，應通知鄰近土地所有權人施測日期，由關係人（所有權人）均確認其界址點。除應示圖根點外，且應自臨長和路道路起施測。卻至今仍未見安南地政事務所發出土地複丈通知書，未擴大施測範圍，未通知第31、34地號鄰近土地所有權人施測日期，確認界址點，違背法令。
㈤相對人毀損聲請人後段水泥圍牆（如南簡字卷第69至70頁照
片）。至原前段水泥圍牆係在安南地政函（南簡字卷第67頁）所指95年7月31日鑑界後，10月間被相對人前地主賴先進與前方交換土地作通路，未經法定程序即打掉前段，餘後段圍牆未逾界。101年8月14日鑑界竟再變更地界。聲請人第31地號與鄰地原第32地號間水泥圍牆，原全在聲請人地界內，因82年地籍圖重測錯誤，減聲請人面積，增鄰地（東和段第32地號，原和順寮段19-72地號，原面積661平方公尺，重測後為666.85平方公尺），致圍牆前端界址點移第31地號圍牆內，後端在圍牆外側。
㈥承審法官不理會聲請人102年6月21日再聲請法官迴避狀⑼及
102年7月1日再聲請法官迴避狀⑽，亦無說明係何以無須依地籍測量實施規則第220條規定應擴大施測範圍之理由，再違反司法院頒法院便民禮民實施要點第29點「法院對民眾書面陳訴，宜函復處理結果」。
㈦行政程序法第4條：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」法務部95年12月26日法律決字0000000000號函釋：
行政程序法第3條第2項規定：「下列機關之行政行為，不適用本法之程序規定︰一、各級民意機關。二、司法機關。三、監察機關。」故司法機關之行政行為不適用本法之程序規定，以取其性質特殊之故。惟仍適用本法之實體規定，併予敘明（本部行政程序法諮詢小組第20次會議紀錄）。
㈧最高法院58年台上字第884號判例：所謂「違背職務」之行
為，係指在其職務範圍內「不應為而為」，或「應為而不為」者而言。
㈨法務部96年8月7日法律字第0000000000號函釋：行政程序法
第32條及第33條公務員迴避制度之規定，其立法意旨乃為避免因利益衝突或預設立場，而違反公正作為之義務，從而上開迴避規定之公務員，應從最廣義解釋，凡依法令從事公務之人員皆有其適用（湯德宗著，行政程序法論，第12、13頁參照）。
㈩法務部101年8月14日法律字第00000000000號函釋：「說明
二：所詢行政程序法（下稱本法）公務員執行職務之迴避規定：㈠本法第33條第1項第2款規定：『公務員有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避：…二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。』所稱有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞，係指凡能證實決策者確有偏頗，出現決策不公之結果時，即屬有偏頗之虞（本部100年7月4日法律字第0000000000號函參照）；諸如個人敵意、個人情誼、專業及職業關係、僱傭關係、長官與部屬、觀點偏頗或強烈意識、意識型態偏頗等。惟如何據此事實，認定公務員足認其執行職務有偏頗之虞，尚須依個案情節及社會客觀事實判斷（吳志光著行政法，2010年9月4版，第24頁；湯德宗著行政程序法論）。㈡至如當事人未申請迴避，公務員可否主觀自認其執行職務有偏頗之虞，而自請迴避乙情，查公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務（公務員服務法第l條參照），是以，公務員執行職務應力求公正，不可偏頗，故理論上不應發生公務員主觀上自認其執行職務有偏頗之虞之情形。惟公務員主觀上自認並無偏頗，然慮及其與當事人間有前開說明二之㈠所列之具體事實，恐當事人或利害關係人質疑其公正性，因而向所屬機關陳明並請求迴避者，此時機關基於公正立場主動提高程序保障之程度而准予該公務員迴避，並無不可。正本：監察院監察調查處」。
承審法官置國家法令不理會，依然逕實施102年7月9日上午9
時50分現場勘測台南市○○區○○段○○○○○○○號土地。然當日未依地籍測量實施規則第220條規定：「複丈時，應對申請複丈案件之各宗土地全部界址及其毗鄰土地界址予以施測，並應擴大其施測範圍。」、第240條：「複丈應以『圖根點』為依據。」、圖解法地籍圖數值化成果辦理土地複丈作業手冊之規定：施測前，應就擴大施測土地之範圍，通知鄰近土地所有人施測日期，由關係人（所有權人）到場確認其界址點。且於測量前，即上午10時11分，法官即離去（往鹽水溪堤頂道路）。勘測時，除測量人員外，無他人在場（如照片6張所示）。承審法官再怠於執行職務，依法應迴避，不得續審。
二、按民事訴訟法第33條第1項第2款規定，當事人遇法官有第32條所定自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，得聲請法官迴避。但依同法第34條第2項、第284條之規定，聲請法官迴避之原因，應提出能即時調查之證據以釋明之。至所謂「足認法官執行職務有偏頗之虞」之情形，係指法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有交誼嫌怨或其他客觀原因事實，足使人疑其為不公平之審判者而言。亦即應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，指摘法官指揮、進行訴訟程序不當，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定，則不得謂其有偏頗之虞。又法官僅於訴訟進行指揮不當，或容納一方當事人調查證據之聲請，或他方當事人聲明之證據不為調查，或於曉諭發問態度欠佳，不能認為執行職務有偏頗之虞，或僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在當事人主觀上疑其有偏頗之虞者，自不得據為聲請迴避之原因（最高法院18年抗字第342號、69年台抗字第457號判例、82年度台抗字第20號、86年度台抗字第265號、90年度台抗字第39號等裁定要旨足資參照）。本件聲請人與相對人間因請求拆屋還地事件，現於本院102年度南簡字第236號事件審理中等情，業經本院依職權調取該事件卷宗核閱屬實，經核聲請人所舉聲請法官迴避事由，無非不滿意承審法官訴訟指揮之進行，在主觀上疑其不公，依前開判例意旨，尚不得認定法官執行職務有偏頗之虞。此外，聲請人並未提出其他即時可供調查之證據釋明承審法官對訴訟標的有特殊利害關係，或與當事人一造有密切之交誼或嫌怨，揆諸前揭說明及最高法院判例暨裁判意旨，尚不得認定系爭簡易事件之承審法官執行職務有偏頗之虞。從而，本件聲請人聲請法官迴避，為無理由，不應准許。
三、依民事訴訟法第78條、第95條，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 7 月 26 日
民事第四庭 審判長法 官 蘇正賢
法 官 盧亨龍法 官 林福來上為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元整。
中 華 民 國 102 年 7 月 26 日
書記官 吳幸芳