臺灣臺南地方法院民事裁定 102年度聲字第259號聲 請 人 李念慈上列聲請人因與相對人黃淑敏間關於本院102年度司執字第104376號拆屋交地強制執行事件，聲請人聲請司法事務官及書記官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請人主張：
（一）聲請【司法事務官田修豪、書記官蔣玉明】迴避：其辦理黃淑敏聲請強制執行【拆屋交地】案，對本人一再「聲明異議」不理會，怠忽職責，故意曲解法令，違反國家法令【憲法、法律、命令、司法院解釋、行政規則】-有違背職務事實，應迴避不得續辦本案。（本人另究其【憲法】第24條責任）。102年12月13日再收【臺灣臺南地方法院執行命令】等3件-如附6頁。【司法事務官田修豪、書記官蔣玉明】-有違背職務事實，應迴避本案。
（二）【司法事務官田修豪、書記官蔣玉明】辦理【黃淑敏】聲請強制執行：
①【拆屋交地】卷宗內-【土地複丈成果圖】所示位置竟然
【並無房屋】？②【複丈成果圖】未註明「界標名稱、界址號數、關係位置
、實量邊長」？③對本人一再「聲明異議」現場無界標不理會？-【複丈成
果圖】A、B各點，未遵照【地籍測量實施規則】第221條規定- 現場應釘「界標」？
1、【公務員服務法】第1條「公務員應遵守誓言-依法律、命令執行職務。」、【行政程序法】第4條「行政行為應受法
律及一般法律原則之拘束。」、第161條「行政規則-具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力。」
2、【司法院院字2424號解釋】「法院就其認定之事實適用法規。應依職權為之。不待當事人之援用。」-【法院】執行職務應符合國家法令規範。
3、【司法機關】應遵照【行政程序法】之「實體規定」：【行政程序法】第3條「行政機關為行政行為-除法律另有規定，應依本法規定為之。」第4條：「行政行為應受『法律』及『一般法律原則』之『拘束』。」【法務部95年12月26日法律決字第0000000000號函釋】：【行政程序法】第3條第2項規定：「下列機關之行政行為，不適用本法之程
序規定：⒈各級民意機關。⒉司法機關。⒊監察機關。」故「司法機關」之「行政行為」不適用本法之程序規定，以取其性質特殊之故。惟仍適用本法之實體規定，併予敘明（本部行政程序法諮詢小組第20次會議紀錄）。
（三）本人102年12月11日收「民事執行處102年12月6日南院勤民辰102司執字第104376號函」於11日即閱卷。於【拆屋交地強制執行卷宗】29頁-【民事執行處102年11 月15日南院勤民辰102司執字第104376號函】對依本人提出【102年11月11日及13日二件聲明狀】聲明異議，認「有調查之必要」命聲請人7日內具狀陳述意見，惟卷內並無其意見？
1、【民事執行處102年11月15日函】送達後，聲請人並未交代依據？僅：①卷宗31頁其【102年11月21日陳述意見及聲請延緩執行狀】僅稱聲請延緩執行？②卷34頁【102 年
1 2月6日聲請狀】附【法官孫玉文102年11月28日開具判決確定證明書】-對本人聲明事項全無交代？
2、對本人【102年11月11日聲明狀】全無交代-①請示：本案「拆屋交地」強制執行事件-所稱「拆屋」之房屋，係位【土地複丈成果圖】之何處？為何【102南簡字第236號卷】並無房屋照片？②所稱【債權人依…】係位現場何處？③【土地複丈成果圖】全無註明編號A、B部位「界標名稱、界址號數、與固定物關係位置、實量邊長」係位於現場何處？→④請核對【102年度南簡字第236號卷宗】…。及原狀末4行↓如下：
該編號A、B之地上物【界址點】位現場何處？原告主張地基依據何在？①【判決】所附土地複丈圖：並未註明界標名稱、界址號
數及關係位置？②【判決】未交代；所稱編號A、B部分之【界址點】係位
於現場何處？③【判決】未交代【黃淑敏、黃瓈瑩】主張「地基鋼筋混
凝土」依據何在？
3、對本人【102年11月13日再聲明狀】亦再全無交代-↓如下原狀三、請示：於訴訟案件，是否「執業律師」只要向【法院】提出之訴狀，載其係該案文書代收人-即非【律師法】規範律師執行「法律事務」業務？
（四）【民事執行處102年11月15日南院勤民辰102司執字第104376號函】依本人【102年11月11日及13日二狀】聲明異議，認「有調查之必要」命聲請人表示意見（此102年11月15日函未副知本人）-聲請人既交代，坤股自應調原卷核對：
1、【強制執行法】第8條：「關於強制執行事項及範圍發生疑義時，執行法院應調閱卷宗。」-本人【102年11月11日聲明狀】④已請核對原案卷宗。
2、或依【強制執行法】第12條：「當事人對於執行法院強制執行之命令，或對於執行書記官實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序-為聲請或聲明異議。（第1項）前項聲請及聲明異議，由執行法院裁定之。」就本人【102年11月11日及13日二件聲明狀】聲明異議為【裁定】？
（五）102年12月13日再收【臺灣臺南地方法院執行命令】等3件-如附6頁。【司法事務官田修豪、書記官蔣玉明】明知本案「缺法定要件」仍不遵照【強制執行法】第8、12條規定調閱原卷比對即濫發公文？違背職務至明。（【公務員服務法】第1條「公務員應遵守誓言-依法律、命令執行其職務」職務有關【法律、命令、司法院解釋、行政規則、判例】不待當事人援用。）
（六）【法務部96年8月7日法律字第0000000000號函釋】【行政程序法】第32條及第33條「公務員迴避制度」之規定，其立法意旨乃為「避免因利益衝突或預設立場，而違反公正作為之義務」，從而上開迴避規定之公務員，應從最廣義解釋，【凡依法令從事公務之人員皆有其適用】（湯德宗著，行政程序法論，第12、13頁參照）。
（七）【臺北市政府法規委員會】什麼是「不法」？所謂【違法】包括違反法律、法規命令、行政規則、現仍有效之解釋、判例等。至於違反機關內部自行訂定的行政規則，如係對於同一性質的事件，本有依此規則而為相同處理的義務，卻未依規定作相同的處理，即屬職務義務的違反；換言之，即屬於「不法」。（臺灣高等法院94年上國更（一）字第2號民事判決）
二、按民事訴訟法第33條第1項第2款規定，當事人遇法官有第32條所定自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，得聲請法官迴避。但依同法第34條第2項、第284條之規定，聲請法官迴避之原因，應提出能即時調查之證據以釋明之。至所謂「足認法官執行職務有偏頗之虞」之情形，係指法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有交誼嫌怨或其他客觀原因事實，足使人疑其為不公平之審判者而言。亦即應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，指摘法官指揮、進行訴訟程序不當，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定，則不得謂其有偏頗之虞。又法官僅於訴訟進行指揮不當，或容納一方當事人調查證據之聲請，或他方當事人聲明之證據不為調查，或於曉諭發問態度欠佳，不能認為執行職務有偏頗之虞，或僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在當事人主觀上疑其有偏頗之虞者，自不得據為聲請迴避之原因（最高法院18年抗字第342號、69年台抗字第457號判例、82年度台抗字第20號、86年度台抗字第265號、90年度台抗字第39號等裁定要旨足資參照）。又有關法官迴避之規定，於法院書記官準用之，民事訴訟法第39條定有明文，另民事訴訟有關法院職員迴避之規定，於非訟事件準用之，非訟事件法第9條定有明文，而非訟事件，依法律移由司法事務官處理者，依非訟事件法之規定，非訟事件法第50條亦有明文，依上開條文規定準用結果可知，當事人遇司法事務官或書記官有第32條所定自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，得聲請司法事務官及書記官迴避。但依同法第34條第2項、第284條之規定，聲請迴避之原因，應提出能即時調查之證據以釋明之，且所謂「足認執行職務有偏頗之虞」，亦應參考前揭判例、裁定意旨內容為同一認定。本件聲請人與相對人黃淑敏間請求拆屋交屋強制執行事件，現由相對人以本院台南簡易庭102年度南簡字第236號確定判決為執行名義聲請本院強制執行，經由本院以102年度司執字第104376號強制執行事件受理在案（以下簡稱系爭執行事件）等情，業經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱屬實，而聲請人聲請系爭執行事件之承辦司法事務官及書記官迴避乙節，經查：
1.聲請人主張系爭執行事件之承辦司法事務官及書記官對聲請人聲明狀之聲明異議內容均未調查，亦未指明土地複丈成果圖之界標名稱等等即發執行命令，認為司法事務官及書記官有違背職務，而聲請承辦之司法事務官及書記官迴避云云。惟按執行事件之承辦司法事務官審酌相對人確有執行名義後，即應依執行名義內容為執行，至應如何進行，是否先發自動履行命令，或再為其他調查，或酌定期日會同地政機關派員會同指明執行名義所附複丈成果圖後再為執行等，乃屬承辦之司法事務官職權上對於執行事件進行之指揮，而有關聲請人就附丈成果圖之質疑，司法事務官已定期囑請地政機關人員派員會同指明位置，並無何違背法令之處，聲請人所舉聲請司法事務官迴避事由，無非不滿意司法事務官就執行事件之進行程序，依前開判例意旨，尚不得認定司法事務官及書記官執行職務有偏頗之虞。
2.此外，聲請人僅列明各項法律、條文及法規內容，並未提出司法事務官及書記官執行職務有偏頗之虞之事證，且未提出其他即時可供調查之證據釋明司法事務官及書記官對系爭執行事件有特殊利害關係，或與當事人一造有密切之交誼或嫌怨，揆諸前揭說明及最高法院判例暨裁判意旨，尚不得認定系爭執行事件之承辦司法事務官及書記官執行職務有偏頗之虞。從而，本件聲請人聲請司法事務官及書記官迴避，為無理由，不應准許。
三、依民事訴訟法第78條、第95條，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 林福來
法 官 盧亨龍法 官 童來好上為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元整。
中 華 民 國 102 年 12 月 27 日
書記官 王慧萍