臺灣臺南地方法院民事裁定 102年度聲字第76號聲 請 人 緯綱企業有限公司
設臺南市○○路○段○○○巷○○○號法定代理人 林美麗 住臺南市○○路○段○○○巷○○○號訴訟代理人 李念慈 住臺南市○○路○段○○○巷○○○號上列聲請人因與相對人中緬有限公司間關於本院102年度南簡字第218號請求返還押租金事件，聲請人聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以：為周股【102.04.09.】送達附件【臺南地方法院臺南簡易庭102年4月1日南院勤民周102年度南簡字第218號函】已證【法官熊祥雲】一再未依法律命令所定執行職務，違反【公務員服務法】－聲請【法官熊祥雲】迴避審理：
（一）【法官熊祥雲】置【民事訴訟法】規定不理會，102年3月28日庭訊，稱本案係小額訴訟【不得提反訴】？當庭駁回聲請人【102.02.18.狀⑶】對【中緬公司】提【反訴】？然【民事訴訟法】「小額訴訟」第436-8條指【十萬元以下】，第436-15條則【反訴】規定？－違反【公務員服務法】第1條【公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務。】‧【民事訴訟法】第四章「小額訴訟程序」：
第436-8條：「關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新台幣十萬元以下者，適用本章所定之小額程序。」第436-15條：「當事人為……或提起反訴，除當事人合意繼續適用小額程序並經法院認為適當者外，僅得於第436-8條第1項之範圍內為之。」
（二）【法官熊祥雲】一再扭曲事實：①將【民事訴訟法】第427條明定應「簡易程序」誣為「小額訴訟」？②對已提起反訴，未依【民事訴訟法】第435條規定，應以裁定改「通常訴訟程序」審理，反當庭駁回反訴？
1.【102年度南簡字第218號案】起訴狀：①標的金額【12萬元】②案由【返還押租金】→依【民事訴訟法】第427條第2項第1款、第5項規定：
⑴「因建築物定期租賃爭執」－不問其標的金額「一律適用簡易程序」。
⑵「案情繁雜－法院得依當事人聲請，裁定改『通常訴訟程序』審理」。
2.本案已提反訴：【民事訴訟法】第435條規定「因提起反訴，致其訴之『全部』或『一部』，不屬第427條第1項及第2項範圍，除當事人合意繼續適用簡易程序外，『法院』應『裁定』改用『通常訴訟程序』。」
3.【司法院大法官釋字第371號解釋】：【憲法】為國家最高規範－依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得逕行拒絕適用。
⑴【民事訴訟法】第427條：關於財產權……適用本章所
定之簡易程序。（1項）‧下列各款訴訟，不問其標的金額或價額一律適用簡易
程序：（第2項）第1款：因「建築物」或其他工作物「定期租賃」－所生之爭執涉訟者。
‧第二項之訴訟，案情繁雜或……，法院得依當事人聲
請，以「裁定」改用「通常訴訟程序」，並由原法官繼續審理。（第5項）⑵【民事訴訟法】第435條：因訴之變更、追加或提起反
訴，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理。
（三）【法務部101年8月14日法律字第00000000000號函釋】：所詢【行政程序法】（下稱本法）【公務員執行職務】之【迴避】規定：
1.本法第33條第1項第2款規定：「公務員有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避：……二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。」‧所稱「有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞」，→係指凡能證實決策者確有偏頗，出現決策不公之結果時，即屬有偏頗之虞（本部100年7月4日法律字第0000000000號函參照）；諸如：「個人敵意、個人情誼、專業及職業關係、僱傭關係、長官與部屬、觀點偏頗或強烈意識、意識型態偏頗」等。惟如何據此事實，認定公務員「足認其執行職務有偏頗之虞」，尚須依個案情節及社會客觀事實判斷（吳志光著「行政法」，2010年9月4版，第24頁；湯德宗著「行政程序法論」2005年2版，第312頁參照）。
2.至如【當事人未申請迴避】，【公務員可否主觀自認其執行職務有偏頗之虞，而自請迴避】乙情，查「公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務」（【公務員服務法】第1條參照），是以，「公務員執行職務應力求公正，不可偏頗」，故理論上不應發生公務員主觀上自認其執行職務有偏頗之虞之情形。惟倘公務員主觀上自認並無偏頗，然慮及其與當事人間有前開說明二之㈠所列之「具體事實」，恐「當事人或利害關係人質疑其公正性」，因而向所屬機關陳明並請求迴避者，此時機關基於公正立場主動提高程序保障之程度而准予該公務員迴避，並無不可。
正本：【監察院】監察調查處
（四）【法務部96年8月7日法律字第0000000000號函釋】：【行政程序法】第32條及第33條「公務員迴避制度」之規定，其立法意旨乃為「避免因利益衝突或預設立場，而違反公正作為之義務」，從而上開迴避規定之公務員，應從最廣義解釋，【凡依法令從事公務之人員皆有其適用】（湯德宗著，行政程序法論，第12、13頁參照）。
（五）【公務員服務法】第1條：【公務員應依「法律命令」所定，執行其職務。】【行政程序法】第4條：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」‧「司法機關」仍應遵照【行政程序法】之「實體規定」‧【法務部95年12月26日法律決字第0000000000號函釋】
：【行政程序法】第3條第2項規定：「下列機關之行政行為，不適用本法之程序規定：1.各級民意機關。2.司法機關。3.監察機關。」故「司法機關」之「行政行為」不適用本法之程序規定，以取其性質特殊之故。惟仍適用本法之實體規定，併予敘明（本部「行政程序法諮詢小組」第20次會議紀錄參照）。
正本：立法委員鐘○○國會辦公室
（六）【憲法】第80條「法官須依據法律審判」‧【司法院院字第2424號解釋】：
「法院就其認定之事實適用法規。應依『職權』為之。不待當事人之援用」
（七）【最高法院58年台上字第884號判例】：【所謂「違背職務」之行為，係指在其職務範圍內「不應為而為」，或「應為而不為」者而言。】附件【102年4月1日南院勤民周102年度南簡字第218號函】對卷證聲請人「歷次書狀」證據，未據實記載，其逕列‧【兩造不爭執事項】對聲請人在租期屆滿前，接「中緬公司」通知，即到場，且2度存證信函催告「中緬公司」履行契約；「應於租期屆滿前－回復房屋原狀」不載明？‧【爭點】部分：則對【102.02.18.反訴狀⑶】已列【爭點】及指「中緬」未依【契約】第9、21條與出租人商議修護方法，拆除原軌道未經書面同意，拆除前亦未「告知」－且；依【契約】，「中緬」有無履行回復房屋原狀義務？有無違約？→關【民法】規定【租賃、契約、回復原狀、損害租賃物生產力之收益、違約金、遲延】等全無載出？一再失職行為。
二、按民事訴訟法第33條第1項第2款規定，當事人遇法官有第32條所定自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，得聲請法官迴避。但依同法第34條第2項、第284條之規定，聲請法官迴避之原因，應提出能即時調查之證據以釋明之。至所謂「足認法官執行職務有偏頗之虞」之情形，係指法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有交誼嫌怨或其他客觀原因事實，足使人疑其為不公平之審判者而言。亦即應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，指摘法官指揮、進行訴訟程序不當，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定，則不得謂其有偏頗之虞。又法官僅於訴訟進行指揮不當，或容納一方當事人調查證據之聲請，或他方當事人聲明之證據不為調查，或於曉諭發問態度欠佳，不能認為執行職務有偏頗之虞，或僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在當事人主觀上疑其有偏頗之虞者，自不得據為聲請迴避之原因（最高法院18年抗字第342號、69年台抗字第457號判例、82年度台抗字第20號、86年度台抗字第265號、90年度台抗字第39號等裁定要旨足資參照）。
三、本件聲請人與相對人中緬有限公司間因請求返還押租金事件，現於本院102年度南簡字第218號事件（以下簡稱系爭簡易事件）審理中等情，業經本院依職權調取系爭簡易事件卷宗核閱屬實，而聲請人聲請系爭簡易事件之承審法官迴避乙節，經查：
1.聲請人陳稱系爭簡易事件係簡易訴訟事件，承審法官竟以係小額訴訟事件不准其提起反訴，顯係違法，並據以主張承審法官有偏頗之虞云云。惟查，承審法官於民國102年3月28日之言詞辯論庭審理中，固誤以為系爭簡易事件係小額訴訟事件而當庭為不准聲請人提起反訴之裁定，然承審法官已於102年4月1日以南院勤民周102年度南簡字第218號函（以下簡稱系爭函文）更正該不准反訴之裁定，並准許聲請人提起反訴，聲請人僅以承審法官一時之猶豫，即認承審法官有偏頗之虞，尚難憑採。
2.聲請人復陳稱承審法官於系爭函文說明欄中所列之爭執（爭點）與不爭執事項尚有缺漏，並據以主張承審法官有偏頗之虞云云。惟查，系爭函文之主旨欄明載「通知兩造各於文到7日內就說明欄所列事項具狀表示意見……」，並非已確定兩造之爭執（爭點）與不爭執事項，而兩造如對系爭函文所列爭執（爭點）與不爭執事項有所意見，自可具狀表示意見，聲請人據此即認承審法官有偏頗之虞，亦難憑採。
3.綜上，聲請人之主張均不足採，此外，聲請人並未提出其他即時可供調查之證據釋明承審法官對訴訟標的有特殊利害關係，或與當事人一造有密切之交誼或嫌怨，揆諸前揭說明及最高法院判例暨裁判意旨，尚不得僅據此認定承審法官執行職務有偏頗之虞。從而，本件聲請人聲請法官迴避，為無理由，不應准許。
四、依民事訴訟法第78條、第95條，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭
審判長法官 李 杭 倫
法官 陳 鈺 雯法官 王 獻 楠上為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元整。
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
書 記 官 李 鎧 安