臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第1462號原 告 詹為清訴訟代理人 蔡文斌 律師
曾獻賜 律師高華陽 律師被 告 蕭世歷 原住臺南市○○區○○里○○○街○○號4
謝旻學訴訟代理人 裘佩恩 律師
王盛鐸 律師上列當事人間請求撤銷所有權移轉登記事件，經本院於民國104年3 月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告蕭世歷、謝旻學間於民國一百零一年三月五日就坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○○號土地，應有部分全部，坐落臺南市○區○○段○○○○○○○號土地，應有部分四十八分之一，暨臺南市○區○○段○號○○○○號即門牌號碼臺南市○區○○路○○○巷○○弄○○號建物，應有部分全部，所為之買賣關係不存在。
被告謝旻學應將臺南市東南地政事務所於民國一百零一年三月十五日以一百零一年東資地字第三零三五零號收件就前項土地及建物所為之所有權移轉登記，均予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告蕭世歷經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：㈠被告蕭世歷前簽發面額新臺幣（下同）1,500,000 元之支票
交予原告，經原告屆期提示而不獲兌付。詎被告蕭世歷為規避積欠原告之債務，竟於民國101 年3 月5 日與被告謝旻學通謀而為虛偽意思表示，將其所有坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○號土地，應有部分全部，坐落同段1266之8 地號土地，應有部分四十八分之一，暨臺南市○區○○段○號○○○○號、門牌號碼臺南市○區○○路○○○ 巷○○弄○○號建物（下稱系爭不動產）出賣予被告謝旻學，並於101 年3 月15日以被告在101 年3 月5 日買賣系爭不動產為原因向臺南市東南地政事務所（下稱東南地政事務所）申請將系爭不動產所有權移轉登記予被告謝旻學，經東南地政事務所以101 年東資地字第30350 號收件，於同年3 月16日登記完竣。茲因被告間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，均係通謀而為虛偽意思表示，應屬無效，且被告蕭世歷怠於依民法第767 條第1 項或第113 條之規定，請求被告謝旻學塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，爰訴請法院確認被告間於101 年3 月5 日就系爭不動產所為之買賣關係不存在，併依民法第242 條規定，代位被告蕭世歷謝旻學依民法第76
7 條第1 項或第113 條之規定，訴請被告謝旻學塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，請求本院擇一訴訟標的而為原告勝訴之判決。如本院認被告間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，並非通謀而為虛偽意思表示，因被告蕭世歷就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，有害及原告之債權，原告爰依民法第244 條第2 項規定，訴請法院撤銷被告間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，併依同法第244 條第4項規定，請求被告謝旻學塗銷就系爭不動產所為之所有權移轉登記等語。
㈡爰先位聲明：⑴確認被告間於101 年3 月5 日就系爭不動產
所為之買賣關係不存在；⑵被告謝旻學應將東南地政事務所於101 年3 月15日以101 年東資地字第30350 號收件就系爭不動產所為之所有權移轉登記，均予以塗銷。備位聲明：⑴被告間於101 年3 月5 日就系爭不動產所為之買賣行為及於
101 年3 月16日就系爭不動產所為所有權移轉之物權行為，均應予以撤銷；⑵被告謝旻學應將東南地政事務所於101 年
3 月15日以101 年東資地字第30350 號收件就系爭不動產所為之所有權移轉登記，均予以塗銷。
三、被告蕭世歷經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、被告謝旻學抗辯：㈠否認被告間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記
乃通謀而為虛偽意思表示，原告應就被告係通謀而為虛偽意思表示之事實，負舉證責任；且被告謝旻學乃向三信商業銀行股份有限公司（下稱三信銀行）借貸，購買系爭不動產，佐以證人陳善翔、莊美寬於本院言詞辯論時之證言，足證被告間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記，並非通謀而為虛偽意思表示。
㈡被告謝旻學每月收入約6 、7 萬元，以貸款方式，購買系爭
不動產，應與被告謝旻學之財力相符，並非顯不相當，且自被告謝旻學所提出每月因貸款所應繳納本金及利息之明細，更難認被告謝旻學購買系爭不動產乃通謀而為虛偽之意思表示。另被告謝旻學除受僱於立勝當舖外，另有從事中古名錶及精品買賣，又因賣錶之人難免急需現金周轉，且中古名錶、精品買賣，習慣上均以現金支付，是被告謝旻學通常備有巨額現金，以備銀行下班或周末買賣交易之用。
㈢被告謝旻學於購入系爭不動產後，即莫名被檢警以詐害債權
為由傳喚，並先後被訴外人陳國泰及原告分別訴請塗銷所有權移轉登記，被告謝旻學深感無奈，甚為困擾，僅得由訴外人蕭世芳代為處理與被告蕭世歷之債權人間之爭執，而與陳國泰達成協議，忍痛認賠殺出，此一結果，並非被告謝旻學所願。
㈣原告起訴時，主張之債權僅有1,500,000 元，法院僅得於原告起訴主張之債權金額範圍內判斷有無保全之必要。
㈤被告蕭世歷出賣系爭不動產予被告謝旻學，並非詐害行為；
況被告謝旻學對於被告蕭世歷之償債能力並不知情，原告備位請求依民法第244 條第2 項規定，撤銷被告間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記行為，亦應舉證證明被告謝旻學於買賣系爭不動產時，明知有害及原告之權利等語。
㈥並聲明求為判決：原告之訴駁回。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。次按，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。再按，確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號判例足參）。查，本件原告主張被告間於101 年3 月5 日就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，乃通謀而為虛偽意思表示，應屬無效，被告間就系爭不動產所為之買賣關係不存在，為被告謝旻學所否認，故原告與被告間對於被告間於101 年3 月5 日就系爭不動產所為之買賣關係存否已不明確，且原告主觀上認為此一不明確，足以影響其對於系爭不動產取償之權利，在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決將之除去，故原告自有即受確認判決之法律上利益，其提起確認之訴並為先位聲明，核無不合，應予准許。
六、兩造不爭執之事項：㈠被告蕭世歷簽發交付予原告之以元大銀行府城分行為付款人
，支票號碼AF0000000 號，面額1,500,000 元之支票，經原告屆期提示，不獲兌付。
㈡被告蕭世歷積欠原告10,200,000元，及自本院101 年度司促
字第9655號支付命令送達被告蕭世歷之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢被告蕭世歷積欠陳國泰14,600,000元，及自101年4月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈣被告蕭世歷於101 年3 年15日以被告在101 年3 月5 日買賣
系爭不動產為原因向東南地政事務所申請將系爭不動產所有權移轉登記予被告謝旻學，經東南地政事務所以101 年東資地字第30350 號收件，於同年3 月16日登記完竣。
㈤被告謝旻學於101 年3 月15日以購置不動產為由，向三信銀
行申請貸款3,350,000 元，三信銀行於101 年4 月6 日核准，於101 年4 月11日與被告謝旻學訂立個人借款借據，由被告謝旻學向三信銀行借貸3,350,000 元，雙方約定借款期間自101 年4 月18日起至116 年4 月18日止，自實際撥款日起，依年金法，按月攤還本息。三信銀行於101 年4 月11日撥款3,350,000 元至被告謝旻學於三信銀行臺南分行所開立、帳號0000000000號存款帳戶內。
㈥被告謝旻學與訴外人莊美寬於101 年5 年8 日以在101 年5
月8 日將系爭不動產信託予莊美寬為原因向東南地政事務所申請辦理系爭不動產信託登記，經東南地政事務所以101 年東南信託字第590 號收件，於同年5 月9 日登記完竣。嗣被告謝旻學與莊美寬於102 年6 月21日，又以塗銷信託為由，向東南地政事務所申請辦理系爭不動產之塗銷信託登記，經東南地政事務所以102 年東南信託字第830 號收件，於102年6 月25日登記完竣。
七、本件之爭點：先位請求部分：
㈠被告於101 年3 月5 日就系爭不動產所為之買賣行為及於
101 年3 月16日就系爭不動產所為所有權移轉登記之物權行為，是否均係通謀而為虛偽意思表示，應屬無效？㈡原告請求確認被告於101 年3 月5 日就系爭不動產所為之
買賣關係不存在，及請求被告謝旻學將東南地政事務所於
101 年3 月15日以101 年東資地字第30350 號收件就系爭不動產所為之所有權移轉登記，均予以塗銷，有無理由？備位請求部分：
㈠原告請求撤銷被告於101 年3 月5 日就系爭不動產所為之
買賣行為及於101 年3 月16日就系爭不動產所為所有權移轉登記之物權行為，有無理由？㈡原告請求被告謝旻學將東南地政事務所於101 年3 月15日
以101 年東資地字第30350 號收件就系爭不動產所為之所有權移轉登記，均予以塗銷，有無理由？
八、得心證之理由：先位請求部分：
㈠被告於101 年3 月5 日就系爭不動產所為之買賣行為及於
101 年3 月16日就系爭不動產所為所有權移轉登記之物權行為，是否均係通謀而為虛偽意思表示，應屬無效？
1.本件原告主張被告間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，均係通謀而為虛偽意思表示，應屬無效之事實，為被告謝旻學所否認，而以前揭情詞置辯，並就被告間確有訂立買賣契約書及交付價金之事實，分別提出不動產買賣契約書（下稱系爭契約書）、三信銀行客戶帳卡明細單影本1 份、匯款申請書影本
2 份為證〔參見本院102 年度訴字第1462號卷宗（下稱本院卷）卷㈠第127 頁至第134 頁〕，並聲請訊問證人陳善翔、莊美寬。經查：
⑴被告謝旻學提出之系爭契約書影本，雖足以證明被告
間曾經訂立系爭契約書，以及被告蕭世歷曾於附件一內，以於簽收欄內蓋用印章、於交付日期欄記載日期之方式，表示其曾於附件一所載交付日期收受各期款項意旨之事實。證人陳善翔於本院言詞辯論時證稱：
101 年3 月5 日、3 月10日伊親眼見到現金交付，2次交付現金之地點均在立勝當舖；又3 月5 日簽約時，雙方均表示3 日前業已交付100,000 元之定金；另
3 月15日交付之500,000 元，則聽聞雙方陳稱業已交付等語（參見本院訴字卷卷㈠第133 頁反面、第134頁正面），雖足以證明被告謝旻學曾於101 年3 月5日、101 年3 月10日在立勝當舖內，於證人陳善翔之面前，交付現金予被告蕭世歷，被告並曾告知證人陳善翔於101 年3 月5 日以前，曾經交付定金100,000元，及於101 年3 月15日交付500,000 元之事實。另卷附被告謝旻學與三信銀行訂立之個人借款借據影本及客戶帳戶明細單、三信銀行103 年4 月24日三信銀（台南）字第00000000號函及該函所附轉帳貸方傳票影本各1 份（參見本院卷卷㈠第140 頁、第141 頁、本院卷卷㈡第59頁、第60頁），亦足以證明被告謝旻學曾向三信銀行借款3,350,000 元，嗣三信銀行於10
1 年4 月18日撥款3,336,758 元，清償被告蕭世歷之債務之事實。惟按，所謂通謀而為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，與是否訂有書面契約、是否曾有給付價金之外觀，並無必然之關連；況且，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，無非在藉以欺瞞第三人，以達一定之目的；且因不動產之價值非低，社會上一般從事不動產買賣者，絕大多數均以書面為之，第三人如懷疑他人間不動產之買賣是否實在，亦多會要求他人提出買賣契約書及交付價金之證明，因此，通謀而為虛偽買賣不動產之意思表示者，為取信於第三人，絕大多數均會以書面為之，且多有給付價金之外觀；復酌以現今社會，債務人為避免其名下之不動產為債權人查封、拍賣，與親友通謀而為虛偽之買賣行為，再由親友向銀行貸款，作為給付價金之證明，藉以取信債權人或其他第三人者，亦非少見。因此，判斷被告間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，是否出於通謀而為虛偽之意思表示，自應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，而不能僅因被告間曾經訂立系爭契約書，以及被告蕭世歷曾於附件一內，以於簽收欄內蓋用印章、於交付日期欄記載日期之方式，表示曾於附件一所載交付日期收受各期款項意旨、證人陳善翔於本院言詞辯論時之前開內容，及被告謝旻學曾向三信銀行，借款3,350,000 元，嗣三信銀行於101 年4 月18日撥款3,336,
758 元，清償被告蕭世歷之債務之事實，即認被告間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記行為，應非出於通謀而為虛偽意思表示，合先敘明。
⑵如系爭契約書附件一記載之內容（參見本院卷卷㈠第
131 頁），確屬實在，被告就系爭不動產約定之買賣價金為4,800,000 元，共分6 期給付，第1 、2 期款，均為100,000 元，分別於101 年3 月2 日、3 月5日交付；第3 期款200,000 元，其中100,000 元於10
1 年3 月10日交付，另外100,000 元，被告約定於3日內補足；第4 期款500,000 元，於101 年3 月15日交付；第5 期款，原訂3,900,000 元，由三信銀行核撥貸款3,336,758 元，於101 年4 月18日交付；餘款563,242 元，於101 年5 月11日付訖。然查：
①關於前開第1 期款至第4 期款，金額共計900,000
元（計算式：100,000 ＋100,000 ＋200,000 ＋500,000 ＝900,000 ），縱令被告謝旻學所辯每月收入約6 、7 萬元等情屬實，上開金額亦已逾其1 年之收入總額，惟被告謝旻學卻未能提出資金來源之證明，被告謝旻學是否確有給付前開第1 期款至第
4 期款予被告蕭世歷，抑或僅係與被告蕭世歷通謀而為給付前開第1期款至第4期款之外觀，實有可疑。對此，被告謝旻學雖抗辯：除受僱於立勝當舖外，另有從事中古名錶及精品買賣，又因賣錶之人難免急需現金周轉，且中古名錶、精品買賣，習慣上均以現金支付，是伊通常備有巨額現金，以備銀行下班或周末買賣交易之用等語，並提出其所辯兼營中古名錶、精品買賣而與他人訂立之買賣合約書影本3份、買賣契約書影本1份（參見本院訴字卷卷㈡第33頁、第34頁、第37頁、第36頁）、買賣合約書〈讓渡書〉影本1份為證（參見本院訴字卷卷㈡第35頁）。惟查：
按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據
力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言（最高法院91年度臺上字第1645號判決參照）。當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（最高法院22年上字第2536號判例足參）。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院96年度臺上字第1577號判決可參）。
本件原告否認被告謝旻學所提出買賣合約書影本
3 份、買賣契約書、買賣合約書〈讓渡書〉影本各1 份之真正；而被告謝旻學復未能舉證證明其所提出前開文書之真正，被告謝旻學所提出上開文書，自不具形式上證據力，不足供本院作為判斷之依據。退而言之，縱令被告謝旻學所提出買賣合約書影本3 份、買賣契約書影本1 份，具有形式上證據力，因前開買賣合約書影本3 份記載之日期，分別為101 年12月25日、102 年1 月24日、102 年7 月2 日，買賣契約書影本1 份記載之日期，為102 年5 月29日，買賣合約書〈讓渡書〉1 份記載之日期，則為102 年3 月20日，均晚於系爭契約書附件一所載被告謝旻學交付各期價金予被告蕭世歷之時間，亦不足以據以證明被告謝旻學於買賣系爭不動產時，確有兼營中古名錶、精品買賣，遑論被告謝旻學當時有何因此而於家中存放巨額現金之需求。
況且，被告謝旻學於訂立系爭買賣契約時，乃住
在臺南市○區○○街○ 號，此觀諸系爭契約書內買方謝旻學地址欄之記載自明（參見本院卷卷㈠第130 頁），被告謝旻學當時工作之立勝當舖，則設於臺南市南區，有營業人統一編號查詢結果
1 份在卷可按（參見本院卷卷㈡第102 頁），不論係被告謝旻學當時之住所或工作之立勝當舖，金融機構自動櫃員機之設置，均極為普及，24小時，均可提領現金，且每日持執不同金融機構所核發提款卡所得提領款項之上限，亦不併計，縱令被告謝旻學於買賣系爭不動產時，確有兼營中古名錶、精品買賣，是否因此而有於家中存放巨額現金之需要，亦有可疑。何況，如被告謝旻學確因兼營中古名錶、精品買賣而需於身邊留存數十萬之款項，以供週轉，更不應取用身邊供週轉所用之款項，而應領取於銀行內存放，毋須供週轉之款項，用以給付系爭不動產之價金，以免身邊供週轉之款項不足；縱使被告謝旻學一時無暇前往銀行提領現款，先以身邊供週轉之款項，給付予被告蕭世歷，衡情亦應於當日或隔日閒暇之時，前往銀行提領與給付予被告蕭世歷之金額約略相同數額之款項，置放於身邊，以供週轉之用；又被告謝旻學於本院言詞辯論時，經本院依民事訴訟法第367 條之1 第1 項規定訊問時，陳稱：伊除於三信商業銀行之帳戶外，尚有於台新銀行開立帳戶等語（參見本院訴字卷卷㈡第5 頁反面）；惟觀之卷附被告謝旻學之三信銀行客戶帳戶明細表及台新銀行臺幣存款歷史交易明細查詢各1 份（參見本院卷卷㈠第132 頁、本院卷卷㈡第152 頁、第187 頁），均未見被告謝旻學於系爭契約書附件一交付日期欄所載日期之當日或隔日，有於三信銀行所開立帳號0000000000號帳戶，或於台新銀行崇德分行開立之帳號00000000000000號帳戶或帳號00000000000000號帳戶內，提領約與第1 期、第2 期、第3 期或第4 期款之金額相當之存款之紀錄，益徵被告謝旻學上開部分之辯解，不足採信。
②被告謝旻學確曾向三信銀行借款3,350,000 元，嗣
三信銀行於101 年4 月18日撥款3,336,758 元，清償被告蕭世歷之債務之事實，已如前述，雖足以證明被告謝旻學給付前開第5 期款之資金來源。惟查，被告謝旻學於購買系爭不動產後，於101 年5 年
9 日即將系爭不動產信託登記予被告蕭世歷之嫂莊美寬；嗣於陳國泰以被告間買賣系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，暨被告謝旻學與莊美寬間就系爭不動產所為之信託登記，乃出於通謀而為虛偽意思表示，或被告間就系爭不動產所為之所有權移轉登記之物權行為、被告謝旻學與莊美寬間就系爭不動產所為之信託登記，有害及債權為由，對於被告蕭世歷、謝旻學及莊美寬提起民事訴訟，經本院以102 年度訴字第552 號民事事件受理後，又於102 年6 月25日塗銷信託登記，此為兩造所不爭執，衡諸常情，若被告間確有買賣系爭不動產之真意，被告謝旻學豈有購入系爭不動產不久，即將系爭不動產信託登記予被告蕭世歷之嫂莊美寬名下，嗣因陳國泰提起前揭訴訟，始將信託登記塗銷之理？是被告謝旻學向三信銀行貸款，是否僅係藉此作為給付部分價金之證明，亦非無疑。
對此，被告謝旻學雖辯稱：因向莊美寬借貸500,00
0 元，始將系爭不動產信託登記於莊美寬等語，惟被告謝旻學上開部分之辯解，應與事實不符，不足採信（理由詳如八、、1.、⑵、③）。
③關於前開第6 期款563,242 元之資金來源，被告謝
旻學雖辯稱：伊向莊美寬借貸500,000 元，用以給付餘款等語，並聲請訊問證人莊美寬為證。惟查，證人莊美寬雖於本院言詞辯論時證稱：謝旻學於立勝當舖工作有8 年餘，擔任類似經理之職務，負責出賣流品、放款及收款，謝旻學每月收入約6 、7萬元；101 年5 月間，謝旻學表示欲給付購買房屋之尾款，金錢不足，向伊借款500,000 元，並表示如伊擔心，會將房屋信託予伊，並未約定如何清償，亦未書立借款，因有辦理信託；伊先交付金錢予謝旻學，再交予地政士（即俗稱之土地代書）辦理信託登記；伊確定於101 年5 月間交付500,000 元予謝旻學，嗣因謝旻學清償款項，而將信託登記塗銷，立勝當舖本身即有現金，且立勝當舖之款項，均由伊處理，平日約置放100 餘萬元於當舖內；伊係自立勝當舖現有之現金取出金錢借予謝旻學，應於中午以後，拿取現金予謝旻學等語（參見本院卷卷㈠第190 頁正面、反面、第191 頁正面、反面）。然查，證人莊美寬乃被告蕭世歷之嫂，有被告蕭世歷及蕭世芳之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1 份在卷足據（參見本院卷卷㈠第103 頁），所為之證言，不免偏頗迴護，已難遽信；且證人莊美寬前開證言，核與被告謝旻學於本院104 年3 月
2 日言詞辯論時，經本院依民事訴訟法第367 條之
1 第1 項規定訊問時，陳稱：第1 、2 、3 、4 期款，均係身邊即有之金錢，第5 期款係向三信銀行貸款，餘款亦係身邊即有之金錢，第1 、2 、3 、
4 期款及餘款，均係自己之金錢，不用向他人借貸，亦不用至銀行提領即有，因為先前即有儲存，慢慢累積而來等語（參見本院卷卷㈢第47頁反面），陳述除第5 期款乃向三信銀行借貸外，其餘各期款項，均為自己所有之金錢等情，亦有矛盾。是證人莊美寬於本院言詞辯論時所為之前開證言，自不足採，被告謝旻學前開部分之辯解，應與事實不符，不足採信。
④從而，系爭契約書附件一記載之內容，是否確屬實在，實有可疑。
⑶參以被告謝旻學於陳國泰以被告間買賣系爭不動產所
為之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，暨被告謝旻學與莊美寬間就系爭不動產所為之信託登記，乃出於通謀而為虛偽意思表示，或被告間就系爭不動產所為之所有權移轉登記行為、被告謝旻學與莊美寬間就系爭不動產所為之信託登記，有害及債權為由，對於被告蕭世歷、謝旻學及莊美寬提起民事訴訟，經本院以102 年度訴字第552 號民事事件受理後，被告謝旻學曾於102 年6 月10日與陳國泰訂立和解書（下稱系爭和解書），雙方約定由陳國泰於簽訂和解書後7日內，撤回本院102 年度訴字第552 號民事事件，被告謝旻學於陳國泰撤回上開民事事件後，7 日內解除莊美寬之信託，並同意將系爭不動產授權陳國泰出賣至賣出為止，惟自102 年6 月起之每月銀行分期貸款應由陳國泰負擔，並由被告謝旻學先行墊付，惟系爭不動產出賣後，取得之價金除支付相關稅捐、費用、清償剩餘貸款外，扣除被告謝旻學先行墊付之上述每月貸款後，全數由陳國泰取得，有系爭和解書影本1份在卷可佐（參見本院訴字卷卷㈠第187 頁）。又被告謝旻學至102 年5 月31日止，業已給付予三信銀行之貸款本金，共計190,393 元（計算式：14,408＋14,448＋14,448＋14,528＋14,568＋14,608＋14,648＋14,688＋14,729＋14,769＋14,810＋14,850＋14,891＝190,393 ）；業已給付予三信銀行之貸款利息，共計116,640 元（計算式：9,213 ＋9,173 ＋9,133 ＋9,093 ＋9,053 ＋9,013 ＋8,973 ＋8,933 ＋8,892＋8,852 ＋8,811 ＋8,771 ＋8,730 ＝116,640 ），有三信銀行放款帳卡明細表影本1 份在卷可稽（參見本院卷卷㈡第11頁）。如依系爭和解書之約定，系爭不動產交由陳國泰出賣以後，出賣所得之價金，除扣除相關稅捐、費用、清償訂立系爭和解書時，剩餘之貸款，及被告謝旻學自102 年6 月起，清償之貸款外，其餘之款項，均由陳國泰取得，單以被告謝旻學業已給付予被告蕭世歷之價金、至102 年5 月31日止給付予三信銀行之貸款本金及貸款利息計算結果，被告謝旻學即受有1,770,275 元（計算式：1,463,242 ＋190,393 ＋116,640 ＝1,770,275 ）之損失？如被告謝旻學所辯其為塗銷信託登記而給付500,000 元予莊美寬等語屬實，被告謝旻學因訂立系爭和解書所受損失之金額，更高達2,270,275 元（計算式：1,770,27
5 ＋500,000 ＝2,270,275 ），已逾系爭不動產價金之47% 。衡諸常情，如非被告間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，確係出於通謀而為虛偽意思表示，被告謝旻學應無輕易同意訂立此一對己異常不利之和解書之理？然被告謝旻學經蕭世芳通知前往簽訂系爭和解書時，卻未質疑為何簽訂系爭和解書，此據證人陳國泰於本院言詞辯論時證述屬實（參見本院訴字卷卷㈠第194 頁反面、第195 頁正面），亦未與陳國泰就系爭和解書之內容為討論，亦據被告謝旻學於本院言詞辯論時陳述在卷（參見本院卷卷㈢第48頁反面），足見被告間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，應係出於通謀而為虛偽意思表示。對此，被告謝旻學於本院
103 年2 月13日、104 年3 月2 日，經本院依民事訴訟法第367 條之1 第1 項規定，依職權訊問時，雖陳稱：伊認為事情需要解決，願意相信蕭世芳，且先前曾向蕭世芳陳稱伊先前給付之金錢，蕭世芳必須為伊處理回來等語（參見本院卷卷㈠第8 頁、本院卷卷㈢第48頁反面）。惟查，被告謝旻學因系爭和解書之約定，所受之損失甚大，如被告間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，均非出於通謀而為虛偽意思表示，實難想見被告謝旻學有何僅因事情需要解決，即輕易同意訂立系爭和解書之理？被告謝旻學上開辯解，實與常情有悖，不足採信。
⑷復酌以除少數以投資不動產為業之人士外，一般人並
未頻繁買賣不動產，且向銀行貸款購買不動產者，本即因現金不足，始向銀行貸款，因此，一般人對於買賣不動產時，有無向銀行貸款、除向銀行貸款外，是否仍須向他人借貸，始能支付價金，理應記憶明確且印象深刻。然查，關於被告謝旻學如何支付系爭不動產之價金，被告謝旻學於本院103 年2 月13日言詞辯論時，經本院依民事訴訟法第367 條之1 第1 項規定訊問時，先陳稱：買賣當時與蕭世歷、蕭世芳洽談，簽訂不動產買賣契約書時，係於立勝當舖內，簽約時僅有伊、蕭世歷及蕭世芳，一開始即談妥即先給付100,000 元，簽約亦給付100,000 元，有一筆應給付200,000 元，伊因金錢不足，先給付100,000 元，其餘100,000 元，蕭世歷要求伊匯至常富貝之帳戶，另外500,000 元係伊保有之現金；另因貸款之金額不足，伊向莊美寬借貸500,000 元交予蕭世歷等語（參見本院訴字卷卷㈡第4 頁反面、第5 頁正面、第6 頁反面），陳述除向三信銀行貸款部分外，尚向莊美寬借貸500,000 元等情；於本院104 年3 月2 日言詞辯論時，經本院依民事訴訟法第367 條之1 第1 項規定訊問時，又稱：第1 、2 、3 、4 期款，均係身邊即有之金錢，第5 期款係向三信銀行貸款，餘款亦係身邊即有之金錢，第1 、2 、3 、4 期款及餘款，均係自己之金錢，不用向他人借貸，亦不用至銀行提領即有，因為先前即有儲存，慢慢累積而來等語（參見本院卷卷㈢第47頁反面），陳述除第5 期款乃向三信銀行借貸外，其餘各期款項，均為自己所有之金錢，無須向他人借貸等情，前後陳述已有不一。衡諸常情，若被告間確有買賣系爭不動產之真意，被告謝旻學豈有對於購買系爭不動產，除向三信銀行貸款外，有無向莊美寬借款？前後陳述不一之可能？益徵被告間應無買賣系爭不動產之真意。
⑸至被告謝旻學提出之三信銀行客戶帳卡明細單影本1
份（參見本院訴字卷卷㈠第132 頁），至多僅能證明被告謝旻學於三信銀行所開立帳號0000000000號帳戶，自101 年2 月2 日起至同年3 月16日止，於該帳戶內之存款，最多僅有115,760 元，最少則為1,160 元，大多數時間未逾50,000元，存款金額逾50,000元者，亦均於當日或其後數日內轉帳或匯出數萬元，以致存款金額又低於50,000元，並不足以證明被告間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，並非出於通謀而為虛偽意思表示。另被告謝旻學提出之匯款申請書影本2 份（參見本院訴字卷卷㈠第
133 頁、第134 頁），分別亦僅能證明被告謝旻學於
101 年3 月13日匯款100,000 元予常富貝，於102 年
6 月20日匯款500,000 元予莊美寬，至於匯款之原因為何？是否係依被告蕭世歷之指示而匯款至常富貝帳戶、是否因清償先前為給付系爭不動產之買賣價金，向莊美寬借貸之款項而匯款予莊美寬帳戶？均無從據以論斷，亦無從據為有利被告之認定。況且，被告謝旻學於本院103 年2 月13日言詞辯論時，經本院依民事訴訟法第367 條之1 第1 項規定，訊問其為何給付莊美寬金錢時，陳稱：伊未給付莊美寬金錢等語（參見本院卷卷㈢第50頁反面），益徵不能僅憑被告謝旻學提出之102 年6 月20日之匯款申請書影本1 份，遽認被告謝旻學確曾因清償借款而匯款予莊美寬，遑論被告謝旻學是否為給付系爭不動產之餘款而向莊美寬借貸50萬元之事實。
⑹綜上所述之情參互以析，足見被告間應無買賣系爭不
動產之真意，原告主張被告就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記，應屬通謀而為虛偽意思表示，應屬可採。
⑺至被告謝旻學雖抗辯：否認被告間就系爭不動產所為
之買賣行為及所有權移轉登記乃通謀而為虛偽意思表示，原告應就被告係通謀而為虛偽意思表示之事實，負舉證責任等語。惟按，法院判斷當事人間之私權爭執，必先認定事實，然後適用法律。當事人主張之事實或法院應依職權調查之事實，必真偽不明時，始有舉證責任分配問題。倘法院經調查證據結果，已得斷定事實，即無須分配舉證責任（最高法院101 年度臺上字第1698號判決參照）。查，本院綜上所述之情參互以析，既認原告主張被告間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，應為通謀而為虛偽意思表示，應屬可採，有如前述，已無真偽不明之情形，揆之前揭說明，自不生舉證責任分配問題，被告謝旻學抗辯：原告應就被告係通謀而為虛偽意思表示之事實，負舉證責任等語，容有誤會。
㈡原告請求確認被告於101 年3 月5 日就系爭不動產所為之
買賣關係不存在，及請求被告謝旻學將東南地政事務所於
101 年3 月15日以101 年東資地字第30350 號收件就系爭不動產所為之所有權移轉登記，均予以塗銷，有無理由？
1.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第87條第1 項、第767 條及第242 條本文分別定有明文。次按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利；惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權；倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院102 年度臺上字第
341 號判決參照）。
2.查，被告間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，既係通謀而為虛偽意思表示，均屬無效，有如前述，原告請求確認被告間於101 年3 月5 日就系爭不動產所為之買賣關係不存在，即屬有據。
3.次查，被告間就系爭不動產所為所有權移轉登記之物權行為，雖係通謀而為虛偽意思表示，應屬無效，惟於系爭不動產之所有權移轉登記塗銷以前，系爭不動產之所有權移轉登記仍然足以妨害被告蕭世歷對於系爭不動產所有權之行使，被告蕭世歷自得本於民法第767 條之規定，訴請被告謝旻學塗銷系爭不動產之所有權移轉登記。再系爭不動產之所有權移轉登記既屬無效，而被告蕭世歷至今均未依民法第767 條之規定，訴請被告謝旻學塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，顯然業已怠於行使民法第767 條所定之權利。又原告為被告蕭世歷之債權人，且被告蕭世歷目前名下並無其他財產足供清償積欠原告及陳國泰之前開債務，為兩造所不爭執，顯然已陷於資力不足，原告如不代位被告蕭世歷行使民法第767條所定之權利，其對於被告蕭世歷之債權即有不能受完全滿足清償之虞，則原告因保全債權，自得依民法第24
2 條之規定，以債權人之地位，代位原告蕭世歷行使民法第767 條所定之權利。至被告謝旻學雖抗辯：原告起訴時，主張之債權僅有1,500,000 元，法院僅得於原告起訴主張之債權金額範圍內判斷有無保全之必要等語。
惟按，民法第242 條之立法目的，乃在確保債權人得就債務人之財產受清償，且代位權之行使，並無期間之限制，法院於判斷債權人有無保全債權之必要時，自無僅得於原告起訴主張之債權金額範圍判斷有無保全之必要之理，被告謝旻學上開辯解，自無足取。從而，原告請求被告蕭世歷將東南地政事務所於101 年3 月15日以10
1 年東資地字第30350 號收件就系爭不動產所為之所有權移轉登記，均予以塗銷，亦屬有據。
4.原告雖另主張代位被告蕭世歷依民法第113 條之規定，訴請被告謝旻學塗銷系爭不動產之所有權移轉登記。惟按，原告以單一之聲明，主張二以上訴訟標的，而請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決者，乃所謂選擇訴之合併，原告如依其中之一訴訟標的可獲全部勝訴判決時，法院得僅依該項訴訟標的而為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌；如各訴訟標的對於原告判決之結果不同時，法院自應擇對原告最為有利之訴訟標的而為裁判，以符尊重當事人程序主體地位及程序選擇權之原則，並兼顧當事人程序上之利益與實體上之利益（最高法院102年度臺上字第2409號判決意旨參照）。查，本件原告乃以單一之聲明，主張代位被告蕭世歷依民法第767 條或第113 條規定，訴請被告謝旻學塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，請求本院擇一訴訟標的為其勝訴之判決，本院既已認原告代位被告蕭世歷依民法第767 條規定所為之主張，洵屬有據，揆諸前揭說明，自無庸再就原告併為主張之代位被告蕭世歷依民法第113 條規定所為之請求有無理由，予以審酌，附此敘明。
備位請求部分：
按預備合併，係原告預慮其提起之先位之訴無理由，同時提起預備之訴，以備先位之訴無理由時，請求就預備之訴審判。
在預備合併，法院應依原告所列聲明之順序，依序審判之，即應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判，若先位之訴為有理由，法院即應依原告之請求，為被告敗訴之判決，無須就預備之訴調查認定（最高法院104年度臺上字第145號判決參照）。本件原告先位之訴既已獲勝訴判決，揆之前揭說明，本院就其備位請求，自無須再予調查裁判。
九、綜上所陳，原告先位聲明請求確認被告間於101 年3 月5 日就系爭不動產所為之買賣關係不存在；及請求被告謝旻學將東南地政事務所於101 年3 月5 日以101 年東資地字第3035
0 號收件就系爭不動產所為之所有權移轉登記行為，均予以塗銷，為有理由，應予准許。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，無一一論述必要，附此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1 項前段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 16 日
民事第二庭 法 官 伍逸康如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 3 月 17 日
書記官 黃玉真