臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第1502號原 告 林珊伃訴訟代理人 黃毓棋律師被 告 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 李紀珠訴訟代理人 鄭昆發複代理人 謝宏仁上列當事人間第三人異議之訴事件，經本院於民國103年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣陸仟玖佰肆拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣坐落臺南市○區○○里○○路○段○○○巷19之l號5樓及其上
面增建之未保存登記建物（下稱系爭未保存登記建物）係原告於民國100年11月9日委由訴外人王儷珠透過21世紀不動產公司以新臺幣（下同）110萬元，向訴外人曾有興購得，該不動產契約買賣書備註第1項已載明，出售標的物包含6樓增建部分，並移轉所有權登記予原告，並將系爭未保存登記建物交付原告占有，是原告業已依法取得系爭未保存登記建物之事實上處分權。原告復委託訴外人凌群不動產管理顧問有限公司斥資近300萬元將原本鐵皮廢墟整修、裝潢成為精美套房。惟被告卻以其與訴外人蔡婉芬間有債務關係，因該債務未獲清償，對訴外人蔡婉芬為強制執行，經本院102年度司執字第53434號強制執行程序錯誤指封原告所有之系爭未保存登記建物。為此，爰依法提起第三人異議之訴等語。
㈡並聲明：
⒈本院102年度司執字第53434號債務人蔡婉芬與債權人台灣
銀行股份有限公司間因返還消費借貸強制執行事件，就原告所有坐落台南市○區○○里○○路○段○○○巷19之l號5樓上面建物所為查封之強制執行程序應予撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯則以：㈠依據財政部南區國稅局全國財產稅總歸戶財產查詢清單顯示
，系爭未保存登記建物之財產所有人確係登記為訴外人蔡婉芬，且訴外人曾有興之配偶即訴外人曾陳玉葉稱其取得系爭5樓建物之時，5樓上面之未保存登記建物即已存在，自知並非為訴外人曾有興所有，故被告自得依強制執行法之規定聲請對訴外人蔡婉芬之財產為強制執行。
㈡並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：㈠坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○號土地（權利範圍10000
分之242）及其上15263建號建物（權利範圍全部）即門牌號碼：臺南市○區○○路0段000巷00○0號5樓於94年間之所有權人為蔡婉芬，嗣因拍賣由訴外人曾有興取得系爭建物之所有權，並於94年4月27日登記為所有權人，再於100年11月21日因買賣由原告取得系爭建物之所有權。
㈡被告持臺灣澎湖地方法院核發97年6月10日澎院能97執平150
7字第5062號債權憑證聲請本院對訴外人蔡婉芬為強制執行，經本院102年度司執字第53434號強制執行程序以102年6月11日南院勤字102司執吉字第53434號函禁止訴外人蔡婉芬就門牌號碼：臺南市○區○○路0段000巷00○0號5樓上面之房屋（稅籍號碼：Z00000000000）變更納稅義務人名義。
四、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例可資參照。本件原告主張其於100年11月日委由訴外人王儷珠向訴外人曾有興購得系爭未保存登記建物云云，惟為被告所否認，是依舉證責任分配之規定，自應由原告就系爭未保存登記建物有事實上處分權之利己事實，負舉證責任。
㈡原告主張大成路2段143巷19之l號5樓建物連同系爭未保存登
記建物係向前手即訴外人曾有興買受等情，並提出不動產買賣契約書（見本院卷第22至25頁）為證，惟為被告否認。經查，原告主張系爭未保存登記建物之出賣人即訴外人曾有興，就其出賣予原告之臺南市○區○○里○○路○段○○○巷19之l號5樓建物（下稱大成路2段143巷19之l號5樓建物），原係由本院93年度執字第14289號強制執行事件公開拍賣債務人蔡婉芬之上開建物時投標買受。依93年度執字第14289號強制執行事件於查封大成路2段143巷19之l號5樓建物及鑑定人估定上開建物價格時，僅該上開建物為之，並未包含系爭未保存登記建物。又本院93年度執字第14289號強制執行事件拍賣大成路2段143巷19之l號5樓建物之拍賣公告，拍賣標的範圍亦未載有包括系爭未保存登記建物等情，業經本院調取93年度執字第14289號強制執行卷宗核閱無訛。又大成路2段143巷19之l號5樓建物經執行法院發給權利移轉證書予拍定人曾有興後，臺南市稅捐稽徵處因稽徵業務需要，曾以94年4月12日南市稅房字第00000000000號函詢本院，拍賣之大成路2段143巷19之l號5樓建物是否包括6樓鋼鐵造面積76.9平方公尺未保存登記部分等情，經本院以94年4月21日南院慶93執乾字第14289號函覆稱：「查本院拍賣本市○區○○里○○路○段○○○巷19之l號5樓建物並不包括6樓鋼鐵造面積76.9平方公尺未保存登記部分。」，此有上開函文附於93年度執字第14289號強制執行卷可稽。足見系爭未保存登記建物非屬93年度執字第14289號強制執行事件拍賣標的範圍，則拍定人曾有興自無從據此取得系爭未保存登記建物事實上處分權，復將之買賣讓予原告。是以，原告主張其自訴外人曾有興處買受取得系爭未保存登記建物之事實上處分權，自屬無據，洵無可採。
㈢次按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，
民法第758條定有明文；此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外（最高法院62年台上字第2414號判例參照）。又就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人（最高法院74年台上字1317號裁判要旨參照）。再按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條第1項前段定有明文。而所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，並不包括事實上之占有及處分權在內（最高法院44年台上721號判例、96年度台上字第1109號裁判要旨參照）。
準此，如建築物尚未辦理保存登記（建物所有權第一次登記），則受讓人自無從取得所有權，僅有事實上處分權，即無排除強制執行之權利。承前所述，訴外人曾有興並未自93年度執字第14289號強制執行事件拍賣取得系爭未保存登記建物事實上處分權，自無從將系爭未保存登記建物事實上處分權買賣讓與原告，且依原告所陳，其係就原系爭未保存登記建物為整修、裝潢，是系爭未保存登記建物之所有權，自應仍屬原出資興建者所有。則系爭建物既為未保存登記之建物，原告即無從辦理系爭建物之移轉登記，依上開民法第758條規定，原告即未能取得系爭未保存登記建物之所有權甚明。縱認原告主張自訴外人曾有興處買賣取得系爭未保存登記建物之事實上處分權，揆諸前開說明，亦無權排除強制執行。綜上，強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利，並未包含事實上處分權在內，縱認原告已就系爭房屋取得事實上處分權，亦不得謂原告有得以排除本件強制執行之權利，原告請求請求撤銷本院102年度司執字第53434號強制執行事件，就系爭未保存登記建物之強制執行程序，自屬無據，不應准許。
五、從而，原告依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，請求撤銷本院102年度司執字第53434號強制執行事件，就大成路2段143巷19之l號5樓建物上面建物即系爭未保存登記建物之強制執行程序，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 20 日
民事第二庭 法 官 田幸艷以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 20 日
書記官 鄭瓊琳