臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第1531號原 告 大趨勢建設有限公司法定代理人 呂昭頤訴訟代理人 丁士哲律師被 告 洪明利訴訟代理人 洪梅芬律師
涂欣成律師吳佩諭律師李政儒律師上列當事人間請求給付酬金事件，經本院於民國103年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）兩造於民國102年5月2日簽訂銷售合約書（下稱系爭合約），雙方約定由原告承攬房地業務暨銷售事項，銷售標的物坐落地點為「臺南市○○區○○○街○○○○○號」，銷售期間自102年5月6日到102年8月5日為止，銷售戶數共計2戶（系爭合約第1、2、4條）。系爭合約第5條約定酬金給付採包底方式，亦即雙方議定底價為2戶新臺幣（下同）1,700萬元，該2戶房屋採用相同建材且格局大小面積幾近相同，所以每戶底價為850萬元，而被告委託原告銷售2戶房屋，原告之報酬則以每戶實際出售超過底價部分之價金，作為被告應給付給原告之酬金。又依系爭合約第7條約定，原告之售出交易行為，亦包含由被告自行售出的部分，換言之，在銷售契約期間，縱使由被告自行售出上開不動產，亦等同由原告售出，被告依約必須支付原告酬金。被告於銷售期間自行銷售臺南市○○區○○○街○○號房屋（下稱系爭房屋），系爭房屋之出售價金為1,010萬元，被告依上開約定自應給付原告酬金160萬元（計算式：1,010萬－850萬＝160萬）。
（二）兩造確實約定採用「包底」方式給付酬金：
1.被告於101年間就曾委託原告公司的林瑛淑經理為其銷售系爭2戶房屋，而且兩造同樣有議定底價並約定採用「包底」方式給付酬金，但後來被告表示要自己銷售，所以終止委託林瑛淑經理銷售系爭房屋；隔了一年，被告還是沒將系爭房屋銷售出去，所以才又來找林瑛淑經理並與原告公司簽訂銷售合約書，兩造約定的條件與以前一樣，是議定底價並採用「包底」方式給付酬金，此事被告知之甚詳，如今被告卻為了規避給付酬金之責任，空言否認。
2.證人林淑雲為原告公司員工，曾於本件案場從事房屋銷售工作，由證人林淑雲之證述可知，證人林淑雲於兩造簽訂本件銷售合約時在場，可證明兩造洽談合約過程及約定之內容，兩造確實有約定採用「包底」方式給付酬金，而且兩造議定每戶底價為850萬元。因此，才會將原本合約上所載「超出底價部份甲、乙各半」等文字刪除，並由雙方在旁簽名。然當時基於雙方信任關係僅由原告公司代理人林瑛淑經理將「包底」文字註記於原告留存的合約上，而被告留存的合約則由被告自行註記「包底」文字。詎料被告竟未註記「包底」文字在其留存的合約上，因此才會發生原告留存的合約上有註記給付酬金方式採用「包底」，而被告留存合約並未註記之情況。若被告主張本件合約給付酬金方式非採包底方式，被告應說明本件合約酬金給付方式究竟為何；雙方不可能約定由原告承攬房地業務暨銷售事項，卻不約定酬金給付方式與內容，否則，顯然違反常理。
3.再者，原告於知悉被告在銷售契約期間自行售出系爭房屋之後，亦曾出具請款明細表給被告，並由被告之子洪良典於102年8月15日簽名確認，請款明細表已載明係採用包底方式給付酬金，此有請款明細表可憑，且證人林淑雲亦可證明其將本件請款明細表送交洪良典簽收之事實與過程。
（三）在系爭合約銷售期間，原告確實有製作廣告旗幟布幕進行銷售，並有派駐銷售人員在現場銷售，被告竟在上開銷售契約期間自行售出系爭房屋（本件房屋所有人登記為訴外人億美建設有限公司所有，土地則登記為訴外人王秀鑾所有，而被告乃王秀鑾之夫，且為億美建設有限公司負責人，登記過戶時間為102年6月4日），而且為了規避給付原告酬金，還故意隱瞞此事不告知原告；事後原告知悉被告在銷售契約期間自行售出系爭房屋後，原告即要求被告應給付酬金給原告，但被告卻置之不理。依據原告網路查得之實價登錄資料，可知被告自行售出上開房屋其中一戶的價格應為1,010萬元，依據雙方約定每戶底價為850萬元計算，買賣價金超過底價部份被告應給付給原告作為酬金，本件買賣價金共超過底價160萬元，故被告應給付原告酬金為160萬元。
（四）並聲明：
1.被告應給付原告160萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2.原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：
（一）原告主張系爭合約係以「包底」即以：實際買賣交易價格1,010萬元與委託銷售價格850萬元（1,700萬元/2戶）間之差額160萬元，作為原告承銷之報酬即起訴金額，渠所提系爭合約記載「包底」二字係雙方約定，被告予以否認。蓋：
1.如此關於原告承攬報酬之重要約定，原告竟放任由被告自行填載，孰能信之。本件起訴狀所附系爭合約書影本與原本（被證1號）不符，兩造簽訂系爭合約時，並未記載報酬支付方法（被證1號第5條第1款），系爭合約原本第5條第2項第3款並未寫「包底」，兩造未有「包底」之約定。
2.雙方當時約定被告與訴外人李國泰正在洽談中之系爭62號房屋如由被告售出，則原告不得請求仲介費用。如被告與李國泰未成交，嗣由原告出售他人時，原告可請求的仲介費，被告將依慣例支付，即該不動產銷售價金之2％。
3.原告所提出其上有被告之子洪良典簽名之請款明細表，並不能證明被告同意支付所謂「包底」報酬。蓋被告當時參加臺南縣不動產開發商業同業公會所辦之建築學習之旅，不在家中（被證3號），洪良典並不知曉雙方約定，亦未被授權簽署，故洪良典之簽名僅係收執之證明。
4.兩造簽訂系爭合約時，證人林淑雲並未在場。又證人林淑雲即便於本件案場從事房屋銷售工作，亦與李國泰購買系爭62號房屋無關。再縱證人林淑雲可證明其將本件請款明細表送交洪良典簽收，但洪良典非本件當事人，亦未受有被告之授權，洪良典的簽收本件請款明細與原告是否有權請領仲介費用無關。
（二）兩造於102年5月2日簽訂系爭合約，惟於簽訂合約前，被告已明確告知原告，系爭62號房屋在簽訂合約前即102 年4月中旬，被告已經訴外人劉強之介紹，自行與林秋玉之配偶李國泰接洽買賣事宜，如將來因此成交，無庸給付原告酬金；若被告無法與李國泰或其指定之人簽訂系爭62號房屋買賣契約，而在系爭合約銷售期間內與他人就系爭房地成交時，方給付原告酬金。原告應允，兩造始簽立系爭合約。經被告與李國泰洽談後，雙方約定以林秋玉為系爭62號房屋之買受人，並於102年5月12日付訂金10萬元給被告，於102年5月12日就該不動產簽訂買賣契約，惟因故代書將該次契約書作廢，再擬第2份合約，即系爭合約（被證1號）所簽訂者。故原告於起訴書第2頁第二點表示被告為避免給付酬金而故意隱瞞云云，顯非事實。又系爭合約原本（被證1號）第7條第5項係雙方在訂約時口頭約定之內容，原告之代理人林瑛淑最後拿契約去給被告簽名時，係林瑛淑一人前往，當時被告有向林瑛淑表示如果是被告本來就已經在看的客人，成交的仲介費，大趨勢不得收取，林瑛淑當場允諾，並表示事後會再補寫上去，惟嗣卻未前來履行，被告遂將雙方約定內容載入被告所持契約書。
（三）系爭62號房屋為被告自行售出已如前述，系爭合約第7條第1款因違反民法第568條之強制規定，應屬無效，原告不能依該款請求被告給付酬金：
1.依民法第568條第1項之規定，只有在居間人有報告、媒介促成交易之情況下，方能請求報酬，故此規定應屬強行規定，系爭合約第7條第1款違反此一強行規定，依民法第71條之規定，應屬無效。
2.縱認民法第568條並非強行規定而僅屬任意規定，則系爭合約第7條第1款係增加被告除民法第568條以外之給付酬金義務，且系爭合約第7條第1款約定原告縱於交易之成立未為任何報告、媒介，亦得請求給付價金，當然顯失公平，依民法第247條之1第1、2款之規定，亦屬無效，原告不得請求銷售費用甚明。更何況原告起訴請求銷售房屋的費用，對於如何計算之標準並未負舉證責任，是故本院應駁回原告之訴。
3.縱認系爭合約第7條第1款有效，則依不動產經紀業管理條例第4條第9款、第19條規定，原告亦不得收取差價。被告於收到起訴狀後進行調查，始知原告並未加入仲介公會，本不得仲介房屋買賣。原告縱非不動產經記業管理條例適用之對象，惟原告指兩造約定以「包底」為計價方式，亦屬無據。又被告與李秋玉間之買賣洽談，在原告與被告簽訂居間契約前與李秋玉之配偶李國泰已在進行，即將成交。李國泰固曾於102年5月12日至銷售中心，惟係與原告約定見面交付定金。當時兩造甫簽居間契約，原告尚未進場銷售，原告所指的劉楚珍，當時只是到被告所建之銷售中心拍照，俾爾後進場銷售做準備而已。原告在兩造102年5月2日簽約後，遲至同年7月才由銷售小姐洪溏蔧進入被告自行銷售時所成立之接待中心。在此之前，被告已與李國泰簽訂以李秋玉為買受人之買賣契約。因此，依照系爭合約第7條第1款約定之精神，原告本不得請求報酬甚明。況且被告與李秋玉之買賣根本不在本件居間契約範圍之內。
4.綜上，本件原告之訴顯無理由。
（四）並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則；又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號判例意旨參照）。
查本件原告主張，其與被告於102年5月2日訂定系爭合約，雙方約定由原告承攬銷售門牌號碼臺南市○○區○○○街○○○○○號之房地，銷售期間自102年5月6日到102年8月5日為止；又被告於上開期間內自行出售系爭房屋予訴外人李國泰等情，為被告所不爭執，自堪信為真實。惟原告復主張，系爭合約第5條約定酬金給付採包底方式，亦即雙方議定底價為2戶1,700萬元，每戶底價為850萬元，原告之報酬則以每戶實際出售超過底價部分之價金，作為被告應給付給原告之酬金，系爭房屋之出售價格為1,010萬元，被告應給付原告酬金160萬元等情，並提出系爭合約書1份為證（見本院卷第8頁，下稱原證1合約書），此為被告所否認，並辯稱：系爭合約書第5條第2項第3款並未寫「包底」，兩造未有「包底」之約定等語，亦提出系爭合約書1份為憑（見本院卷第35頁，下稱被證1合約書）。則揆諸上開說明，原告自應就其主張之事實負舉證之責任。
（二）經查：
1.經核對兩造提出之原證1、被證1合約書，其中原告提出之原證1合約書第5條第2項第3款記載「包底」之文字，而被告提出之被證1合約書相同位置則未記載此文字，則兩造於系爭合約中，究竟有無約定以「包底」方式給付報酬，此自為本件首應釐清之爭點。
2.查證人林淑雲雖到庭證稱：伊曾經是原告公司之員工，兩造當初談銷售條件時，伊也在場，當初林瑛淑經理和被告談好，由原告做包銷，所以才有議定底價的問題，因為是包銷所以服務費空白，當初談好如果超過底價的部分就是公司的利潤，才會沒有寫服務費，因為包銷的狀況就是所有的人事、廣告、媒體等支出，都由原告公司負擔，被告相對沒有任何損失，就是包底價的意思，當初簽約過程中，忘了在系爭合約書上記載「包底」，但就是因為是包底，才會沒有寫服務費，只有寫議定底價；當晚回公司後，將合約書給總經理過目，總經理提到應該在合約書中註明包底，還責罵林瑛淑，請林瑛淑打電話給被告，說這部分要寫一下，當場伊聽到林經理轉述被告說好，但後續狀況伊不清楚，不知道林瑛淑有沒有跟被告約出來寫，伊不清楚原證1合約書上何時寫上「包底」二字等語（見本院卷第114頁、第117頁）。惟倘若證人所稱上情屬實，被告當時既向訴外人林瑛淑表示同意在系爭合約書上再增加記載「包底」二字，則兩造留存之合約書上理應均有此記載，惟被告提出之被證1合約書上仍未有「包底」二字之記載，非無可疑；況證人林淑雲證稱並不清楚原告留存之原證1合約書上何時記載「包底」二字，足見該「包底」二字增載時，其並不在場，則該二字是否經被告同意而增加記載，亦屬可疑，足認證人林淑雲上開證詞非可逕採。
3.另考諸兩造所提合約書第5條第2項第3款下方均將「超出底價部份甲、乙各半」之文字刪除，並由被告及林瑛淑簽名在旁，足徵被告與林瑛淑締約時，在刪除原制式契約之文字時，其二人尚知於所刪除之文字旁簽名，以昭慎重，則如原告所主張上情屬實，兩造於議約時既已約定「包底」，且特意刪除上開文字，並於旁邊簽名，理應順勢寫上「包底」二字，卻漏未記載，此顯非合理。又參酌原告陳稱：兩造先前於101年間即就系爭房屋訂定銷售合約，並採用「包底」方式給付酬金等語（見本院卷第136頁），足知兩造已非第一次訂立銷售合約，彼此合作關係已然嫻熟，卻忽略記載此重要內容，亦悖於常情，自難認兩造於締約時已就系爭合約採「包底」方式給付報酬達成合意。又兩造於締約之後，是否另外就上述「包底」之內容達成合意，衡諸兩造締約時於刪除上開文字時尚知在旁慎重簽名，則於事後增加記載「包底」二字時，理應採取相同方式處理，卻僅由原告在自己留存之契約書上加註，顯然粗率，尚非合理，足認證人林淑雲上開證詞與事實不符，亦難認兩造於簽約後曾就就系爭合約採「包底」方式給付報酬達成合意。
4.至證人林淑雲雖證稱：因為是包底，才會沒有寫服務費，只有寫議定底價云云。查系爭合約書第5條第1項關於銷售勞務費部分雖未填寫，而僅於同條第2項第3款下方加註「雙方議定底價：1700萬/2戶」，惟衡以承攬報酬給付內容及方式不一而足，雖未於合約書中註明，仍存有多種給付型態之可能，尚難逕以未記載報酬乙節即遽認為該合約係採包底約定。
（三）原告復主張：伊於知悉被告在銷售契約期間自行售出系爭房屋之後，曾出具請款明細表給被告，並由被告之子洪良典於102年8月15日簽名確認，請款明細表已載明係採用包底方式給付酬金云云，並提出該請款明細表1紙為證（見本院卷第47頁）。查證人林淑雲雖證稱：伊送上開請款明細表予被告簽收前曾和被告聯絡，被告說他人不在臺南，要求伊送給洪良典簽收，伊當時跟洪良典說這是請款單，是被告要求伊送過來等語（見本院卷第115頁正反面）。
惟上開陳述僅足證明被告曾同意由其子洪良典簽收上開請款明細表，尚難據以認為洪良典受被告授權代理同意依上開請款明細表給付其上所載之款項，原告此部分主張顯屬無據，尚無可採。
四、綜上所述，原告依據系爭合約第5條、第7條之約定，請求被告給付系爭房屋超過底價部分之價金160萬元，作為系爭合約之承攬報酬，惟原告所主張系爭合約以「包底」方式作為承攬報酬之約定，既為被告所否認，而原告上開舉證均不足證明兩造有此部分約定，則原告據此請求被告應給付160萬元，自屬無據，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，亦應併與駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。本件為原告敗訴之判決，第一審訴訟費用應由原告負擔，爰判決如主文第2項所示。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 24 日
民事第四庭 法 官 陳鈺雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 24 日
書記官 洪翊學