臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第1763號原 告 陳雅惠訴訟代理人 陳炳村訴訟代理人 黃昭雄律師被 告 翁柯金菊被 告 翁博賢前列翁柯金菊、翁博賢共同訴訟代理人 陳進長律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國103年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣壹萬壹仟零貳拾貳元由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。本件原告起訴時，原請求：⑴被告翁柯金菊、翁博賢應將坐落附表所示土地上之房屋、魚塭（實際面積以實測為準）拆除，將附表所示土地全部騰空返還予原告陳雅惠。⑵被告翁柯金菊、翁博賢應自民國（下同）102年11月1日起至騰空返還上開土地之日止，按月連帶給付原告陳雅惠新台幣（下同）7,865元，嗣於103年 3月11日具狀變更聲明為：⑴被告翁柯金菊、翁博賢應將坐落台南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地上，如附圖所示編號A部分，面積102平方公尺、如附圖所示編號B部分，面積240平方公尺之房舍拆除，將上開土地全部946平方公尺騰空返還原告⑵被告翁柯金菊、翁博賢應將坐落台南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地全部，面積980平方公尺騰空返還原告。⑶被告翁柯金菊、翁博賢應自102年11月1日起至騰空返還上開土地之日止，按月連帶給付原告陳雅惠7,865元，核其訴訟標的及請求之原因事實仍屬相同，且所援引之攻擊防禦方法相同，無礙於被告之防禦與訴訟之終結，揆之上揭規定，應認其變更於法尚無不合，應予准許。
乙、實體部分：
一、原告主張略以：㈠按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者一，得請求返還
之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第 767條前段定有明文；查附表所示土地（下稱系爭土地）乃原告陳雅惠於 102年10月22日自鈞院執行處拍賣取得，並於同年月31日辦妥所有權移轉登記、有系爭土地之登記謄本 2件在卷可稽，惟系爭土地全部遭被告翁柯金菊、翁博賢夫妻無權占有，並於其上興建房屋、魚塭（面積以實測為準），顯係侵害原告對系爭土地之所有權，原告自得依民法第 767條規定，請求被告 2人將系爭土地上之房屋、魚塭全部拆除後，將系爭土地全部騰空返還予原告。
㈡復按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第17
9 條亦定有明文。故其得請求之範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。亦有最高法院61年台上字第1695號判例可參。又按因故意或過失，不法侵害他人權利者，應負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。民法第184條第1項前段、第185條第1項亦分別定有明文；本件被告既共同無權占有系爭土地，則自原告取得系爭土地所有權之 102年10月31日起，被告自係共同不法侵害原告之所有權，致原告受有相當於租金之損害，被告則受有相當於租金之不當得利，應連帶對原告負損害賠償責任。又查系爭土地原證全部遭被告無權占有建築房屋、設置魚塭營利，可見被告使用系爭土地之經濟效益甚高，應以最高額計算被告所受相當於租金之不當得利。而其中283之510地號土地面積946平方公尺，283之512地號土地面積980平方公尺，系爭土地於102年8月間之申報地價及公告現值均為每平方公尺490元，被告占有全部共1,926平方公尺，被告占用之土地申報價額及公告現值共 943,740元，則以系爭土地之申報地價之年息百分之10計算，被告應自102年11月1日起至騰空返還系爭土地予原告之日止，按月連帶給付原告相當於租金之不當得利及損害共7,865元（1926×490×0.1÷12＝7865，小數點以下四捨五入）。
㈢被告雖辯稱伊於70年因養殖上之需要而與系爭土地分割前地
號即台南市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱283-208、283-216地號土地）之原所有權人張騫再協議交換部分土地使用，由被告翁柯金菊使用系爭土地，張騫再則使用被告翁柯金菊名下之同段283-215地號土地（下稱283-215地號土地）之部分即現同段283-511地號土地（下稱283-511地號土地），嗣系爭土地之歷任所有權人對被告使用系爭土地之緣由亦知情而使用283 -511地號土地，故對被告使用系爭土地從未表達爭執之意云云，惟查被告就前開抗辯，僅提出土地登記第二類謄本、土地登記簿各 2件為證，然依該登記謄本或登記簿所載，僅足證明系爭土地分別分割自283-
208、283-216地號土地，及張騫再於66年5月23日登記取得283-208地號土地之所有權，另於同年4月21日登記取得283-216地號土地之所有權，嗣張騫再於70年7月2日以283-208、283-216地號土地於同年6月1日買賣為原因而申請移轉登記予訴外人沈志賢等情，但對於張騫再與被告翁柯金菊是否有伊所辯交換土地使用之有利於被告之事實，並無從為積極之證明，則被告僅因系爭土地分割自283-208、283-216地號土地，即謂伊與張騫再有交換土地使用之互為租賃關係云云，顯然無稽，並無可信。
㈣再查，早在系爭土地之前手所有權人即原告之母鄭蕋於84年
6月26日購買系爭土地之前，283-511地號土地即由被告作為被告及被告之子翁志宗使用其周圍土地即同段283-214、283-215、283 -216地號土地旁之道路使用，迄今已有數十年之久，鄭蕋或之前的系爭土地歷任所有權人均未曾使用283-51
1 地號土地，此至現場勘驗即明，不容被告狡飾，是被告抗辯伊將283 -511地號土地交換給張騫再使用云云，顯然不實。而鄭蕋在84年間購買系爭土地後，因名下土地甚多且未再進行土地鑑界，故不知遭被告無權占用系爭土地建屋及設置魚塭之事，直到原告聲請法院拍賣系爭土地，經鈞院執行處人員至現場勘查，原告始得知系爭土地遭被告無權占用建屋及設置魚塭，然鄭蕋不知系爭土地遭被告占用及未曾訴請被告拆屋還地，僅屬鄭蕋怠於行使權利之問題，尚難遽認鄭蕋並不爭執被告占用系爭土地之權源或被告翁柯金菊與張騫再間有所謂土地交換使用之事。
㈤又查被告辯稱係於「70」年間與張騫再交換土地云云，嗣又
陳稱係於「60」年間與張騫再交換土地云云，先後陳述明顯不一，已難信為真實。參諸張騫再於70年7月2日即以283-20
8、283-216地號土地於同年6月l日出賣而申請移轉登記予訴外人沈志賢，可知張騫再於70年初應即有訂賣283-208、283-216地號土地之意，衡諸社會交易常情都不願意購買遭他人占用之土地，且土地遭他人占用亦會影響其交易價格，則張騫再怎可能會為了被告翁柯金菊養殖之需要，而在其欲出賣土地之際，反於社會交易常情，竟將283-208、283-216地號土地之一部分與被告翁柯金菊交換土地使用之理。再者，283-208地號土地分割前之原始面積多達4,523平方公尺，283-216地號土地分割前面積多達2,345平方公尺，被告既稱僅與張騫再交換筆土地之一部分使用，則該所謂交換使用之一部分土地究竟位於何處？是否即位於系爭土地上？亦均有待被告舉證證明之。何況283-216、283-208地號土地於幾年前亦由被告之子翁志宗取得所有權，則被告所謂換一部分土地使用之範圍，亦應係位於283-208、283-216地號土地上，而非系爭土地，但原告仍否認有被告所謂交換使用之事實，綜合上情。自堪認被告抗辯所謂土地交換使用云云，顯與社會交易常情不符，益無可採。
㈥被告雖提出追認書、臺南地檢署86年度營偵字第 794號檢察
官不起訴處分書、土地交換耕作契約書、衛星空照圖及相關土地交換使用簡要說明圖各 1件，欲證明：被告與系爭土地之前所有權人張騫再有交換土地使用，互為租賃關係而有權使用系爭土地，並對原告繼續存在云云。惟查：
⒈系爭追認書記載之立書人為張騫再，然原告未曾見過，原告
否認其真實性，被告自應舉證證明系爭追認書之真正，又縱系爭追認書確為張騫再作成，但被告既未提出系爭追認書所載其雙方交換土地之附圖，以查對被告所謂交換土地約 1.2台分之面積及坐落位置所在是否即與系爭土地相同？況系爭土地（即283-510、283-512地號土地）均於88年 3月18日分別自283-208、283-216地號土地辦理分割登記，被告所謂交換由張騫再及系爭土地之歷任所有權人使用之283 -511地號土地亦係於88年 3月18日辦理分割登記，有被告提出之被證二土地登記簿可稽，而系爭追認書作成於86年 2月20日，另被告抗辯係於67年間與張騫再進行所謂土地交換使用云云，顯然張騫再與被告翁柯金菊交換土地使用之67年間或系爭追認書作成之86年間，根本尚未有系爭土地及283 -511地號土地之獨立地號或特定部分存在，則被告或張騫再竟然可僅以系爭追認書確認其雙方所謂交換土地使用之位置即坐落於系爭土地及283 -511地號土地，與常理不符，顯然不實。再者，系爭追認書既由訴外人張騫再與被告翁柯金菊簽署，則其效力僅存在於其二人間，是被告翁柯金菊與張騫再之所謂土地交換使用契約或系爭追認書，對鄭蕋或原告不生效力。
⒉被告既未能舉證證明系爭土地歷任所有權人沈志賢、陳魏玉
秀、鄭吳英桃、王水堪、鄭蕋等人輾轉明知及接續使用張騫再與被告翁柯金菊間交換之土地等利己之事實為真，原告代理人陳炳村亦已否認使用283 -511地號土地之事，則鄭蕋或陳炳村於86年間因系爭竊佔案件之告訴而知悉被告翁柯金菊與張騫再間有所謂土地交換使用之事，亦無法認定張騫再與被告翁柯金菊間之土地交換使用契約繼續對鄭蕋或原告生效或存在。至於0000000地號土地現狀是否為道路或魚塭使用，因原告、陳炳村或鄭蕋根本未曾使用過283 -511地號土地，因此才誤認為現狀係被告做道路使用，然此無損於被告自行使用所謂已交換給張騫再或歷任土地所有權人使用之283-511地號土地之事實。
⒊至被告所提之衛星空照圖並未標示其日期、地號，對照原證
二的地籍圖謄本，根本看不出與系爭土地或283-215、283-2
08、283 -216地號土地間之關連性，更無從看出被告所謂由塭堤之位置即可明顯看出張騫再與被告翁柯金菊所交換之283-216、283-208地號土地之一部份即位於系爭土地。況283-
215、283-512、283-510地號土地與283-516、283 -208地號土地之間，本即有地籍線作區隔，則相關土地所有權人將上開土地間地藉線所在位置以塭堤區隔亦與社會常情相符，自亦難以上開土地間有塭堤相隔，來認定張騫再與被告翁柯金菊換土地使用之位置。被告若欲證明伊房屋早建立於73年間，應提出標註73年或74年與86年間之系爭土地空照圖作對照，才足以證明被告所辯伊早於73年間即於系爭土地興建房屋乙節為真。
㈦經查原告之母鄭蕋前對被告翁柯金菊就系爭283-510、283-5
12地號土地訴請鈞院86年度訴字第1021號拆屋還地事件，雙方於87年11月24日達成訴訟上和解，內容為：「一、被告翁柯金菊願於原告鄭蕋將所有坐落台南縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地如附圖乙部分（即分割後之系爭283-512地號土地），面積980平方公尺及同段283-208地號土地如附圖丙部分（即分割後之系爭283-510地號土地）面積946平方公尺土地所有權，移轉登記給被告翁柯金菊同時協同將所有坐落台南縣○○鎮○○○段○○○ ○○○○○號土地如附圖甲部分（即分割後之283-511地號土地），面積為1,320平方公尺所有權移轉登記與原告鄭蕋。」、「二、被告翁柯金菊願於前項協同辦理土地所有權移轉登記同時給付原告鄭蕋65萬元整。」，有鈞院86年度訴字第1021號和解筆錄 1件可證，核與被告亦不爭執真正之原證 3合約書內容相同，可知鄭蕋就系爭土地訴請被告拆屋還地事件在系爭和解筆錄簽立後，已發生既判力，並因訴訟上和解而發生鄭蕋與被告翁柯金菊互為土地買賣之和解契約，則被告翁柯金菊即應受系爭和解筆錄之既判力拘束，不得以鈞院86年度訴字第1021號拆屋還地事件和解成立前或言詞辯論終結前，伊所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與系爭和解筆錄內容相反之主張，因此被告翁柯金菊自不得於本件訴訟再行對原告主張伊於鄭蕋買受系爭土地前，與系爭土地之最前手所有權人張騫再於67年間所成立交換土地契約之法律關係，是被告抗辯被告翁柯金菊與系爭土地之前所有權人張騫再有交換土地使用之互為租賃關係，而有權使用系爭土地，並對原告繼續存在云云，已為系爭和解筆錄之既判力所及，不得於本件訴訟再行提出抗辯，自無可採。
㈧綜上所述，被告所辯交換土地使用云云，既未能舉證以實其
說，且被告所陳矛盾、更與常理不符，則被告對系爭土地自無成立最高法院75年3月11日第5次民事庭會議決議所稱之互為租賃關係之餘地，則原告依民法第767條第1項規定，訴請被告拆屋還地，自屬有據。復查系爭土地於102年8月間之申報地價及公告現值均為每平方公尺 490元，有系爭土地登記謄本在卷足憑，原告係請求被告自同年11月 1日起給付不當得利，計算之基準自應依同年 8月間之移轉現值或原規定地價每平方公尺490原為計算基準，被告抗辯應以102年 l月間之申報地價 112元為基準云云，尚與土地法之規定不符，並無可採。至應以年息百分之多少計算，請鈞院衡量原告所受侵害程度及被告無權占用所得之利益裁量之等語。
㈨並聲明：
⒈告翁柯金菊、翁博賢應將坐落台南市○○區○○○段 ○○○○
○○○○號土地上，如附圖所示編號A部分，面積 102平方公尺、如附圖所示編號B部分，面積240平方公尺之房舍拆除，將上開土地全部946平方公尺騰空返還原告。
⒉被告翁柯金菊、翁博賢應將坐落台南市○○區○○○段 ○○○○○○○○號土地全部，面積980平方公尺騰空返還原告。
⒊被告翁柯金菊、翁博賢應自102年11月1日起至騰空返還上開土地之日止，按月連帶給付原告陳雅惠7,865元。
⒋訴訟費用由被告連帶負擔。
⒌原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯以：㈠被告等使用台南市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土
地（下稱系爭土地），係與訴外人張騫再（即前所有人）交換使用土地，並非原告所稱無權占有：
⒈系爭土地分別分割自283-208、283-216地號土地，被告翁柯
金菊於約民國70年間因為養殖上的需要，即已與當時之所有權人張騫再協議交換部分土地使用，由被告翁柯金菊使用系爭土地，訴外人張騫再則使用被告翁柯金菊名下之同段283-215號之部分土地，即現在如附圖1○○○區○○○段○○○○○○○ ○號之土地。嗣系爭土地所有權經多次轉手，分由訴外人沈志賢、陳魏玉秀、吳英桃、王水堪、鄭蕋（原告之母）取得系爭土地之所有權；88年 3月18日訴外人鄭蕋再將學甲寮283-216地號之土地另分割出學甲寮段283-510、283 -512地號（即系爭土地），鄭蕋再將分割後之學甲寮段283 -208地號、283 -216地號之土地所有移轉登記予鄭蕋之子陳錫弘，系爭土地則仍登記為訴外人鄭蕋所有。嗣因訴外人鄭蕋死亡，系爭土地即由其繼承人陳炳村、陳建志、陳鐸元、陳錫弘、陳秋子、陳雅惠、陳秋燕（下稱系爭土地繼承人）共同繼承，此有臺南市佳里地政事務所異動索引表可稽；在訴外人鄭蕋於84年 7月取得系爭土地所有權之前，被告早已在系爭土地上建屋居住，此有用水裝置證明單為憑，歷任的所有權人對被告等使用系爭土地之緣由係與渠等之最前手張騫再交換土地使用而來亦知情，因此系爭土地歷任的所有權人於取得系爭土地所有權時，均係就土地之利用現狀使○○○區○○○段○○○ ○○○○○號之土地，而對被告等使用系爭土地亦從未表達爭執之意。
⒉臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地於66年間
由訴外人張騫再取得所有權，嗣張騫再因為養殖上的需要，並於67年間主動提議與被告翁柯金菊協議交換部分土地使用，由被告翁柯金菊使用台南市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號之部分土地（即系爭土地），訴外人張騫再則使用被告翁柯金菊名下之同段283 -215號之部分土地，即現在○○○區○○○段○○○ ○○○○○號之土地，雖被告翁柯金菊與訴外人張騫再就系爭土地協議交換僅係口頭約定，惟訴外人張騫再於86年 2月20日曾就系爭土地議交換使用之事實書立追認書，證明就系爭土地確曾於67年間協議交換使用。
⒊按出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約對於受讓人，仍繼續存在，為民法第 425條所明定。
次按交換土地使用，係一方以自己所有或有權使用之土地換與他方使用為而使用向他方換來之土地，其性質屬於互為租賃關係。在此交換使用土地關係存續中，一方將其已換與他方使用之土地移轉登記與第三人所有應有民法第 425條之適用，不得主張該第三人為無權占有而請求其拆屋還地，最高法院75年 3月11日第五次民事庭會議決議可資參考。查被告翁柯金菊於60年間因為養殖上的需要，即已與當時之所有權人張騫再就系爭土地協議交換使用，由被告翁柯金菊使用系爭土地，訴外人張騫再則使用被告翁柯金菊之同段283 -215地號之部分土地即如現在附圖1○○○區○○○段283-511地號之土地，依上揭最高法院民事庭會議決議意旨，被告翁柯金菊與訴外人張騫再之交換土地使用行為，並非無償，不能認為使用借貸；既不為土地所有權之移轉，亦不能認為互易，其性質應屬互為租賃之關係，因此就已交換使用之土地已形成互為租賃，依民法第 425條之規定，縱使出租人張騫再於租賃物交付後，將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人即被告翁柯金菊仍繼續存在，又強制執行法上之拍賣為買賣之一種，則原告取得系爭土地所有權仍為買賣之性質，其就系爭土地仍須繼受其前手之義務。故被告翁柯金菊就系爭土地之租賃關係對原告仍繼續存在，因此原告訴請被告等拆除系爭土地上之房屋及返還系爭土地為無理由。
⒋按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第 179條定有明文。惟被告等占有系爭土地乃係基於交換土地使用之法律關係，就已交換使用之土地已形成互為租賃關係業如前述，故非無法律上原因，且原告並無受損害，不能謂被告無法律上之原因而受利益，因此自難認原告可依不當得利規定，請求被告給付自102年11月l日起按月連帶給付相當租金之不當得利及損害。
㈡又所謂法定地價，依土地法第 148條規定，係指土地所有人
依該法規定所申報之地價而言，並非指平均地權條例第46條所規定之土地公告現值，因此退萬步言，縱被告真有原告所指不當得利（惟被告否認）之情形，原告以系爭土地之公告現值按年息百分之10計算之金額，亦不實在。
⒈姑不論被告是否有如原告所指「被告既共同無權占有系爭土
地」，退萬步言，縱被告等真有如原告所指「無權有系爭土地」（惟被告否認）之情形，原告所請求被告按月連帶給付原告相當於租金之不當得利及損害 7,865元亦屬過高，顯不可採；按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，最高法院61年台上字第1695號判例可資參照；次按地租不得超過地價百分之 8，約定地租或習慣地租超過地價百分之8者，應比照地價百分之8減定之，不及地價百分之 8者其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依規定地價之地方，指最近3年之平均地價，土地法第110條定有明文。又所謂法定地價，依同法第 148條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價，並非指平均地權條例第46條所規定之土地公告現值⒉經查系爭土地102年 1月之當期申報地價均為每平方公尺112
元，系爭土地總面積為l,926平方公尺（000-000平方公尺，283-512地號為980平方公尺），則以系爭土地之申報地價之年息百分之 8所計算之相當於每月租金之不當得利金額亦僅為1,438元（1926×112×0.08/12＝1438.08，小數點以下四捨五入），故原告所請求被告按月連帶給付原告相當於租金之不當得利及損害 7,865元，顯不可採。更何況系爭土地位處於臺南市學甲區內，使用分區為一般農業區、使用地類別為養殖用地，有系爭土地登記第二類謄本可稽。系爭土地所座落之地段每1,000平方公尺每年之租金行情僅約5,000元，如為正常租賃關係，系爭土地每年之租金收益大約 1萬元左右，換算成月租金約850元。又依土地法第110條規定，地租不得超過地價百分之8，而以年息百分之8為限，乃耕地租金之最高限額，非謂必照申報價額百分之 8計算之，且尚斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定，亦有最高法院46年台上字第 855號、68年台上字第3071號判例可按，因此縱被告真有原告所指不當得利存在，原告就系爭土地每月所能請求之金額應限於 850元，至多只能請求被告等連帶給付申報地價之年息百分之8所計算之相當於每月租金之不當得利金額1,438元。
㈢原告於102年12月24日之言詞辯論主張系爭土地上之被告所
有建物（門牌號碼台南市○○區○○里00000 000號）係原告取得所有權 2年後，被告始興建系爭土地上之建物，被告雖當庭未表示反對，惟查原告係於 102年10月22日自鈞院執行處以拍賣買得系爭土地，並於同年月31日始辦妥系爭土地所有權之移轉登記，亦即原告取得系爭土地之時間至今未超過 2個月，然被告位於系爭土地上之建物至少已有25年以上，此有用水裝置證明單為憑，不可能如其所謂於原告取得系爭土地所有權 2年後，被告始興建系爭土地上之建物，原告主張顯與事實不符，被告雖未當庭否認，然仍得依民事訴訟法第279條第3項規定，撤銷當庭未表示之意思表示。㈣原告又稱「早在系爭土地之前手所有權人鄭蕋於84年 6月26
日購買系爭土地之前，283 -511地號土地即由被告作為被告及被告之子翁志宗使用周圍土地即同段283-214、283-215、
283 -216地號土地旁之道路使用，迄今已有數十年之久，鄭蕋或之前的系爭土地歷任所有權人均未曾使用283 -511地號土地，、「鄭蕋在84年間購買系爭土地後，……不知遭被告無權占用系爭土地建屋及設置魚塭之事，直到原告聲請法院拍賣系爭土地，經鈞院執行處人員至現場勘查，原告始得知系爭土地遭被告無權占用屋及設置魚塭」等語。惟查283-214地號土地之所有權人現仍為訴外人鄭蕋，又283-216地號土地係被告之子翁志宗於97年 3月經由鈞院執行處拍賣訴外人陳錫弘（即鄭蕋及陳炳村之子）所有之學甲寮段土地始取得所有權，因此何來原告所指「被告之子翁志宗使用周圍土地即同段283-214、283-215、283 -216地號土地旁之道路使用，迄今已有數十年之久」，再者，283-511地號土地與283-214地號土地現為一個完整之魚池，且於97年以前係由訴外人陳炳村占有使用，亦非原告所指作為「道路使用」，且於97年12月前均由原告訴訟代理人陳炳村作為養殖使用，故原告所稱「鄭蕋或之前的系爭土地歷任所有權人均未曾使用283-511地號土地」，顯係誆語，實不足採。
㈤被告位於系爭土地上之建物至少已有數十年以上，雖然因年
代久遠以致無法指出確切之建屋時間，惟在原告之母鄭蕋取得系爭土地所有權之前，系爭建物已建案完成經年則是被告絕對能肯定之事，此由被告提出之航照圖可證。
⒈原告之母鄭蕋既曾於86年間向鈞院檢察署告訴被告等竊佔系
爭土地，則原告之父陳炳村及原告之母鄭蕋至遲於86年即已知被告柯翁金菊與訴外人張騫再就系爭土地曾有協議交換使用之事實，雖訴外人鄭蕋曾就於86年間告訴被告等竊佔系爭土地，惟經鈞院檢察署偵查終結以「被告所辯佔用告訴人之土地部份面積，係與張騫再交換土地使用，應可採信。」為由予以被告不起訴處分確定後，原告之父陳炳村及原告之母鄭蕋亦持續使用被告所交換之學甲寮段283 -511號之土地至97年底，對被告等使用系爭土地也未再表達反對意見，可證原告之父陳炳村及原告之母鄭蕋對於被告翁柯金菊與張騫再就系爭土地交換使用之事實己予承認。更何況原告之母鄭蕋及原告之父陳炳村於取得系爭土地所有權時，已於附近經營魚塭多年，對於系爭土地有第一次交換之情事應早已知情。⒉又原告所提出被告翁柯金菊與鄭蕋於89年3月1日所簽立之合
約書（下稱系爭合約），雙方同意以鄭蕋所有之系爭土地與被告翁柯金菊所有之283 -511地號土地交換互易，而於系爭合約第六條亦記載：甲方與乙方鄰接之土地現有通道，由甲、乙雙方共同使用通行。既係「現有通道」可見系爭合約簽訂時，283 -511地號土地並非原告所稱之由被告使用之道路（現在亦是），而係由原告使用之283 -214地號之魚池之一部分。
⒊次按系爭合約並非被告翁柯金菊拒不履行，實情是系爭合約
簽訂時，原告之母鄭蕋所有之系爭土地上有抵押權設定，甚至系爭土地於90年 4月11日即遭假扣押，而被告翁柯金菊之
283 -511地號土地則無任何他項權利設定，因為原告之母鄭蕋無法將系爭土地上之抵押權設定塗銷，被告當然可以行使同時履行抗辯權，此為社會上交易之常規，故系爭合約於被告翁柯金菊給付五萬元定金後，即因可歸責於原告之母之因素而未履行，原告既自認其母曾收受被告五萬元定金，則如原告仍一味顛倒黑白、被告對系爭合約之損害賠償請求權將於日後反訴請求。由系爭合約之簽訂更可證明，簽訂前確有互換土地使用之情形，否則如真如原告指稱被告無權占用系爭土地，則原告之母於當時應係要求被告直接價購系爭土地，而非交換土地。
㈥綜上所述，系爭土地從被告翁柯金菊與張騫再第一次交換使
用至97年第二次土地交換使用為止，系爭土地之歷任所有權人均就當時之移轉現狀使用學甲寮段283 -511號之土地，就連原告之母鄭蕋於84年取得所有權後，雖一度提出告訴，但事後仍就現狀使用283 -511地號土地，而原告為鄭蕋之繼承人之一，對於鄭蕋與被告間就系爭土地所成立之互為租賃關係，本就有受拘束之義務，故原告拆屋還地之訴實為無理由。
㈦原告所提出之86年度訴字第1021號請求折屋交地事件和解筆
錄（下稱系爭和解），即與確定判決有同一效力，且其效力及於系爭土地之繼受人即原告陳雅惠，因此，原告再次對系爭土地提起拆屋還地之訴，有違一事不再理原則，故原告提起本件訴訟即難謂合法。
㈧並聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告之母鄭蕋前對被告翁柯金菊就台南市○○區○○○段○○
○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）訴請本院86年度訴字第1021號拆屋還地事件，雙方於87年11月24日達成訴訟上和解，內容為：「一、被告翁柯金菊願於原告鄭蕋將所有坐落台南縣○○鎮○○○段○○○ ○○○○○號土地如附圖乙部分（即分割後之系爭283 -512地號土地），面積980平方公尺及
同段283-208地號土地如附圖丙部分（即分割後之系爭283-510地號土地）面積 946平方公尺土地所有權，移轉登記給被告翁柯金菊同時協同將所有坐落台南縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地如附圖甲部分（即分割後之283-511地號土地），面積為1,320平方公尺所有權移轉登記與原告鄭蕋。」、「二、被告翁柯金菊願於前項協同辦理土地所有權移轉登記
同時給付原告鄭蕋65萬元整。」㈡系爭土地分別分割自同區段283-208、283-216地號土地；訴
外人張騫再係於66年5月23日登記取得283-208地號土地之所有權，另於同年4月21日登記取得283-216地號土地之所有權，嗣張騫再於70年7月2日以283-208、283-216地號土地於同年6月1日買賣為原因而移轉登記予訴外人沈志賢；之後，系爭土地所有權經多次轉手，分別曾由訴外人沈志賢、陳魏玉秀、吳英桃、王水堪、鄭蕋（原告之母）取得系爭土地之所有權；惟88年3月18日訴外人鄭蕋再將學甲寮283-216地號之土地另分割出學甲寮段283-510、283-512地號（即系爭土地），鄭蕋再將分割後之學甲寮段283-208地號、283-216地號之土地所有移轉登記予鄭蕋之子陳錫弘，系爭土地則仍登記為訴外人鄭蕋所有。嗣因訴外人鄭蕋死亡，系爭土地即由其繼承人陳炳村、陳建志、陳鐸元、陳錫弘、陳秋子、陳雅惠、陳秋燕（下稱系爭土地繼承人）共同繼承，㈢原告陳雅惠於 102年10月22日自本院執行處拍賣取得系爭土地，並於同年月31日辦妥所有權移轉登記。
四、兩造爭執事項厥為：被告占有系爭土地是否為無權占有？是否為不當得利？
五、得心證之理由：㈠按「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權
讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。」，民法第425條第1項定有明文。復按「交換土地使用，係一方以自己所有或有權使用之土地換與他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，其性質屬於互為租賃關係。在此交換使用土地關係存續中，一方將其已換與他方使用之土地移轉登記與第三人所有，應有民法第 425條之適用，不得主張該第三人為無權占有而請求其拆屋還地。」（最高法院82年度台上字第1357號民事裁判要旨參照），再按最高法院75年度第 5次民事庭會議決議「…關於土地之約定交互使用，並非無償，不能認為使用借貸；既不為土地所有權之移轉，亦不能認為互易，其性質應屬互為租賃之關係，乙如已將Ｂ地所有權移轉與丙，甲就Ｂ地之占用部分，應有民法第 425條之適用。丙不能主張甲係無權占有而請求拆屋還地。」；末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，最高法院17年上字第 917號、48年台上字第887號判例意旨可供參照。
㈡本件原告陳雅惠係於 102年10月22日自本院執行處拍賣取得
系爭土地，並於同年月31日辦妥所有權移轉登記，其主張依無權占有及不當得利法律關係請求被告翁柯金菊、翁博賢拆屋還地並給付不當得利云云，然被告辯稱被告翁柯金菊於60年間因為養殖上的需要，即已與當時之所有權人張騫再就系爭土地協議交換使用，由被告翁柯金菊使用系爭土地，訴外人張騫再則使用被告翁柯金菊之同段283 -215地號之部分土地即如現在附圖1○○○區○○○段○○○○○○○○號之土地，被告並提出其於86年 2月20日由張騫再簽署之「追認書」為證，其上登載「本人於民國67年間，原持有之學甲寮段283-21
6、283-208、283 -214號土地為適合養殖起見，與翁柯金菊女士（原持有同所283 -215號）協議交換土地養殖，玆協議如附圖示，本人原有③④⑤⑥⑦土地變成②③⑤⑦，翁柯女士變成①④⑥…」，經證人張騫再到庭結證略謂該「追認書」之內容雖非其所書寫，然係其簽名且內容正確。並於法官提示航照圖（提示航照圖）請證人辨識位置並訊問；「你當時追認書載明學甲寮283-216地號、283-208地號、283-214地號與被告翁柯金菊所持有283-15號交換土地，追認書裡面載明交換結果如附圖所示，本人原有3456號土地變成2357號土地，被告翁柯金菊女士變成146，交換約1.2分，這些記載是否正確？」張騫再答稱；正確。另原告之母鄭蕋雖曾於86年間向鈞院檢察署告訴被告等竊佔系爭土地，惟經臺南檢察署偵查終結以「被告所辯佔用告訴人之土地部份面積，係與張騫再交換土地使用，應可採信。」為由予以被告不起訴處分，足徵被告所辯係與訴外人張騫再之交換土地使用乙節，應可採信為真。
㈢原告雖主張其於102年購買系爭土地2年後，被告方興建房屋
座落其上，然被告則提出裝置住址「台南市○○區○○里00000000號」於73年5月20日之臺灣自來水公司裝置證明，此外，其提出臺灣自來水公司規定指出自來水之申裝，60年12月22日以後建等之房屋申裝自來水須檢具備下列文件：
①建某物使用證明或房屋所有權狀②建築物完工證明③未實施建管地區建築物證明④當地縣市政府、鄉鎮公所之「舊有合法房屋同意接水」，從而，被告辯稱如未具備上開文件，自來水公司不可能同意接水，況如原告所云被告既經營魚塭，自有於魚塭旁「設址」申請水表用，則無房屋如何設址，如無設址，被告之用水裝置證明如何記載門牌號碼？另依本院於103年2月17日赴系爭土地實地勘測之勘驗結果：系爭建物門牌號碼為○○區○○里00000 000號，為一磚造平房，應非新造…」，益徵被告所辯應可採信，至原告主張，尚難憑採。
㈣綜參上情，揆諸上揭規定及最高法院民事庭會議決議意旨，
被告翁柯金菊與訴外人張騫再之交換土地使用行為，並非無償，不能認為使用借貸；既不為土地所有權之移轉，亦不能認為互易，其性質應屬互為租賃之關係，因此就已交換使用之土地已形成互為租賃，依民法第 425條之規定，縱使出租人張騫再於租賃物交付後，將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人即被告翁柯金菊仍繼續存在，又強制執行法上之拍賣為買賣之一種，係以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位，即以債務人為出賣人，拍定人為買受人，此有最高法院85年度台上字第2678號判決可資參照，故原告雖係於 102年10月22日自本院執行處拍賣取得系爭土地並辦妥所有權移轉登記，惟其取得系爭土地所有權仍為買賣之性質，即原告就系爭土地仍須繼受其前手之義務，故被告翁柯金菊就系爭土地之租賃關係對原告仍繼續存在。是原告主張被告等占有系爭土地無正當權源，並請求被告除去系爭建物，顯有誤會，於法洵屬無據。
㈤至原告請求返還相當於租金之不當得利部份：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第 179條前段定有明文。且按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨可資參照）。本件原告雖主張依民法第 179條規定請求相當於租金之利益，惟如前所述，被告翁柯金菊、翁博賢占用系爭土地具正當法律權源，被告等即非無法律上原因而受利益，揆諸前揭規定及說明，自無不當得利之情事。是原告本於民法第 179條不當得利之規定，請求被告等返還相當於租金之不當得利，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被告抗辯被告所有系爭建物占有系爭土地，並非無權占有，應可採信，從而，原告依物上請求權之法律關係，請求被告翁柯金菊、翁博賢應將坐落台南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地上，如附圖所示編號A部分，面積102平方公尺、如附圖所示編號B部分，面積240平方公尺之房舍拆除，將上開土地全部946平方公尺騰空返還原告⑵被告翁柯金菊、翁博賢應將坐落台南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地全部，面積980平方公尺騰空返還原告。⑶被告翁柯金菊、翁博賢應自102年11月1日起至騰空返還上開土地之日止，按月連帶給付原告陳雅惠7,865元，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟應徵之第一審裁判費為11,022元（包括第一審裁判費10,350元、證人旅費672元），爰依上開規定確定原告應負擔之訴訟費用如主文第 2項所示。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第87條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭
法 官 何清池上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
書記官 吳幸芳┌──────────────────────────────────┐│附表： │├─┬────────────────────┬─┬────┬────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │權 利 ││ ├───┬────┬───┬───────┤ ├────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │ 地 號 │目│平方公尺│範 圍 │├─┼───┼────┼───┼───────┼─┼────┼────┤│1 │臺南市│學甲區 │學甲寮│ 283-510 │養│ 946 │全 部 │├─┼───┼────┼───┼───────┼─┼────┼────┤│2 │臺南市│學甲區 │學甲寮│ 283-512 │養│ 980 │全 部 │└─┴───┴────┴───┴───────┴─┴────┴────┘