臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第1024號原 告 鴻華營造有限公司法定代理人 林春滿訴訟代理人 王維毅律師複 代理人 王盛鐸律師被 告 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 葉張基律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，本院於民國103年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬肆仟壹佰陸拾陸元由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求被告給付新臺幣（下同）1,430,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣於民國102年11月6日變更應受判決之聲明為被告應給付2,335,200元及利息。核原告所為應屬聲明之擴張，揆諸前揭法條規定，並無不合，自應准許。
二、原告主張略以：
（一）兩造於99年10月22日簽訂「鹿耳門舊河道銜接應急工程」（下稱系爭工程）工程採購契約（下稱系爭契約），由原告以總價2,780萬元承攬系爭工程，並交付履約保證金278萬元（下稱系爭履約保證金）予被告。嗣被告以原告無正當理由而不履行契約為由，依系爭契約第21.1.8條之規定，於100年6月2日以南市00000000000000號函，通知原告終止系爭契約，並沒入原告先前所繳交系爭履約保證金278萬元。
（二）縱系爭契約有第14.1.5條「因可歸責於廠商之事由致終止全部契約者，得不予發還全部之履約保證金」之約定，惟履約保證金性質上既屬違約金之一種，且依系爭契約，兩造並未特別約定系爭履約保證金乃屬懲罰性質之賠償金，故系爭履約保證金之性質乃屬損害賠償總額預定性之違約金無疑，且倘約定之違約金有過高情事，鈞院仍得依民法第252條規定予以酌減，被告僅以兩造已有前開工程契約約定及與本件無關之行政規則（即押標金保證金暨其他擔保作業辦法）為由，稱系爭履約保證金278萬元乃押標金，乃反捨兩造契約之明文而為曲解，尚未可採。
（三）針對被告所主張重新發包之差價1,879,448元、重新發包之額外作業費用78,532元、監造費用206,477元部分：因此部分涉及終止契約及損害賠償預定性違約金之損害賠償範圍認定，以下謹分述之：
1.終止契約之損害賠償範圍：限於終止契約前所發生之損害，不含終止契約後所發生之損害。
⑴按民法第260條、第262條規定「解除權之行使，不妨礙
損害賠償之請求」、「第258及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之。」亦即，契約之終止，不妨礙損害賠償之請求。
⑵而通說認既前開條文所指之損害賠償，係因債務不履行
所發生，而屬原債權之延長，並非因解除權之行使而新發生之債權，故該條文所指之損害賠償，應僅限於終止契約前所發生之損害，並不包含終止契約後所發生之損害（即履行利益賠償主義）。此觀民法第260條之用語「不妨礙損害賠償之請求」，即可知該「損害賠償」，係用以表明「原有」之損害賠償請求權，不因契約之終止而失其存在即明。
⑶另依最高法院55年度臺上字第2727號、第1188號判例參
照，可知，實務亦認終止契約所生之損害賠償，亦僅限於終止契約前所發生之損害，不含終止契約後所發生之損害，否則恐有雙重評價之虞。
2.損害賠償預定性違約金之損害賠償範圍：限於該違約金，而不含其他之損害：
按最高法院62年度臺上字第1394號判例意旨，損害賠償預定性之違約金，於違約事由發生時，債權人僅得依約請求給付違約金，不得再請求債務人給付遲延利息或賠償其他之損害。
3.被告重新發包之差價1,879,448元、重新發包之額外作業費用78,532元、監造費用206,477元（原告就被告是否確支出前開費用暫予保留），屬終止契約後所發生之損害，或屬損害賠償總額預定性違約金以外之其他損害，不得主張扣除：
參照最高法院84年度臺上字第1931號判決意旨，可知被告雖主張其尚支出重新發包之差價1,879,448元、重新發包之額外作業費用78,532元、監造費用206,477元（暫不論被告是否確有支出該費用或該費用實乃被告於事後變更設計、或增加工程數量與單價金額、或因物價指數調整所致），惟前開費用均屬終止契約後所新發生之損害或損害賠償總額預定性違約金以外之其他損害，並非終止契約前所發生之損害，自不在本件被告終止契約所得請求之損害賠償範圍，且此一見解亦符通說與實務最高法院55年度臺上字第2727號、1188號及62年度臺上字第1394號判例意旨，應屬較為可採。從而被告主張應予扣除前開費用，自屬無據。
（四）針對被告所主張原告逾期30日，依系爭契約第18.1條規定應支付共計834,000元之逾期違約金部分：
1.依系爭契約第7.1.1、18.1條乃規定「履約期限：工程之施工應於機關簽約日起7日內開工，並於開工之日起180日曆天完工」、「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依結算總額千分之1計算逾期違約金」。換言之，依前開規定，可知逾期違約金之請求，乃以原告有遲誤該180日曆天之完工期限為前提，並非一有未進場施工之情事，即認有逾期完工之情事而得處以逾期違約金，此觀同條後段逾期違約金之計算亦係以「未依照契約規定期限完工（即180日曆天）」作為計算之前提即明。既系爭工程於180日曆天之完工期限前即由被告終止契約，而未經結算工程總額，為兩造所不爭，則被告主張適用系爭契約第18.1條之規定，應扣除共計834,000元之逾期違約金，尚屬無據。
2.退步言，縱鈞院認本件仍有系爭契約第18.1條之適用，惟原告之逾期天數僅有16日，並非30日：
⑴參照最高法院90年度臺上字第2199號判例意旨，被告固
有於100年5月4日發函原告，惟綜觀該函全文，可知被告並未於該函內定相當期限催告原告履行，僅於說明第三點內，要求原告儘速進場施作（說明... 三、... 依規定仍請貴公司儘速進場施作...），是被告該100年5月4日函既未定有相當期限以催告履行，自不對原告生何種催告效力。
⑵而依被告之100年5月12日函、同年5月17日函，可知被
告於前開二函內，方定有「100年5月19日前」之此一相當期限，並據此期限催告原告應於100年5月19日前進場施工（見被證五、六之說明第三點「... 請貴公司於100年5月19日前確實派員進場施工，屆期如仍無動員進場施作且貴公司無法提出正當理由，本局將依契約第21.1.8 點、第21.1.11點暨政府採購法第101條規定辦理。
」）。是原告應於100年5月19日起方負給付遲延之責任並起算逾期天數，則自100年5月19日起至100年6月3日止，共16日，原告應負之逾期違約金為444,800元（計算式：27,800,000千分之116＝444,800），並非834,000元。
⑶針對被告所主張前次最高行政法院所支出之律師酬金（待核定）部分：
最高行政法院迄未核定原告應支付被告前次最高行政法院所支出之律師酬金。再者，律師費原非必要費用，本不得認係被告受損害之一部分（相同意旨請參原證六，最高法院97年度臺上字第1604號判決），是被告主張抵銷，尚屬無據。
（五）另被告雖一再稱原告就系爭工程未有任何施工而違約之惡性重大，然系爭工程現場迄至100年5月3日為止，仍有電力、電信、自來水管線未遷移致現場無法打設鋼板樁而進行開控施工，有監造單位台灣世曦公司函文、現場紀錄、公共工程監造報表可證（原證二十），從而，被告於原告無法進場施工之情況下即旋於同年6月2日終止契約，難認全可歸責於原告。況事實上，被告亦因原告未進場施工而節省後續許多相關行政作業程序（如：無須派人監工、辦理驗收、追加變更），本件工程被告以此為由遽稱原告違約之惡性較有進場施工者重大，有失公允。
（六）綜上，原告所繳交之履約保證金278萬元，倘不扣除重新發包之差價、額外作業費用、監造費用、律師酬金，而僅扣除444,800元逾期違約金，被告尚應返還原告2,335,200元（計算式：2,780,000－444,800＝2,335,200）。為此，爰聲明：
1.被告應給付原告2,335,200元及自起訴狀繕本送達翌日起按週年利率百分之五計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.願供擔保請准宣告假執行。
三、被告抗辯：
（一）兩造於99年10月21日簽訂系爭契約，原告於99年10月27日申報開工，即以現地管線遷移未完成為由，申請被告核准自同日起停工，並經被告以99年11月30日南市工水字第00000000000號函同意核准在案。嗣經被告於100年4月12日邀集各單位現勘發現新事證，現場仍有多處可立即施作工項，並無受管線遷移作業期程影響之情形，爰於100年4月15日以南市水雨字第0000000000號函要求原告於100年4月19日起復工。
（二）被告既於100年4月12日現勘發現新事證，已如上述，故經被告100年4月15日南市水雨字第0000000000號函，以及100年5月4日南市水雨字第0000000000號函、監造單位台灣世曦公司100年5月6日（100）KS鹿耳門應急字第015號函、被告100年5月12日南市水雨字第0000000000號函、100年5月17日南市水雨字第0000000000號函共4次催告，原告仍未進場且無正當理由，顯然構成系爭契約第21條第1項第8.11款：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：...21.1.8 無正當理由而不履行契約者。...21.1.11 廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」等規定，被告乃於100年6月2日以南市00000000000000號函通知原告依據系爭契約第21.1條、第14.1.5條約定即日起（100年6月2日起）終止契約與沒收履約保證金，且通知依政府採購法第101條規定提報行政院公共工程委員會刊登政府採購公報辦理，原告不服提起異議與申訴，均遭駁回確定在案。
（三）被告依法令得不予發還（沒收）全部履約保證金：
1.依政府採購法第30條第3項授權制訂之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第1項第4款及系爭契約第14.1.5 條之約定，原告引用最高法院判決認為履約保證金具有違約金之性質，而主張被告不得全部沒收，被告認為並不正確。且原告所提出各個判決，均非對於「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第1項第4款沒收全部履約保證金之定性之見解，應無拘束本案之效力。
2.被告依法終止系爭契約之全部，故被告依系爭契約第14.1.5.4 條之約定，不予發還履約保證金及其孳息之全部，應屬有據。
3.退步言之，若鈞院採信原告所為履約保證金為本案被告損害賠償總額預定性之違約金之主張者，基於原告拒絕履約事實情節重大，則被告更可以直接沒收損害賠償總額預定違約金之全部。
4.原告主張違約金酌減亦屬無據：依最高法院92年度臺上字第2747號、93年度臺上字第909號判決意旨，本件係原告本身違約拒不進場施工，無正當理由而不履行契約（被證十八號：驗收記錄記載「現場無任何施作工項」），其違約之惡性顯然比有進場施工但有可歸責事由所生之違約情形更加嚴重，故本件原告拒絕履約情節重大，當無依民法第252條酌減違約金之必要。
5.小結：被告得不予發還（沒收）履約保證金之全部，且本件原告違約情節重大，當無依民法第252條酌減違約金之必要。
（四）退步言之，被告得扣除被告相關損害與一切費用後再返還差額：
1.按系爭契約第14.1.5條約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不發還之情形如下：...14.1.5.6未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約之金額，自待付契約價金扣抵後有不足者，與該不足金額相等之保證金。...14.1.5.9 其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。依契約有14.1.5 內兩點以上情形者，應分別適用之。其合計金額逾履約保證金總金額者，以總金額為限」。
2.被告認依約即可沒收全部履約保證金，但退步言之，如鈞院認為只能扣除被告相關損害與一切費用後再返還差額者（被告仍否認之），被告謹分別說明相關損害與一切費用明細如后：
⑴重新發包之損害1,879,448元：
①本件原告違約導致被告終止契約後，被告另行發包訴
外人翊展營造有限公司（下稱翊展公司），其結算金額為29,679,448元（被證十號），與兩造原訂承攬報酬2,780萬元有差額1,879,448元（計算式：29,679,448元－2,780萬元），此為被告重新發包之損害。就此原告主張差額為135萬元，應有誤解。
②被告主張抵銷之「重新發包之損害1,879,448元」係
被告終止契約前已經發生之損害，只是數額尚待確認而已，並非被告終止契約後所新發生之損害，且確實為被告因原告本件違約所生之損害，故原告對此有所誤解。茲分述如下：
A.被告引用民法503條、第502條第2項規定暨最高法院48年度臺上字第1934號判決意旨，主張原告應就被告「重新發包而多支付之酬金」（註：非契約金額，而係實際多支付之酬金）負賠償責任，此損害為被告之積極損害，與原告違約行為有相當因果關係，且此損害在被告合法終止與原告間採購契約之同時已經發生，只是實際數額尚待重新發包並施工後方得確認而已，故此項損害為終止契約前已經發生之損害。
B.關於此項抗辯，原告業於102年11月6日庭訊時承認被告所提出被證十號即訴外人翊展公司工程結算驗收證明書為本件終止後重新發包之相同工程，但驗收結算金額29,679,448元與原告起訴時所主張之契約金額2,915萬元僅有529,448元之差距，約佔原契約金額之1.81%而已，經檢視該工程結算驗收證明書增減價款記載「依實作數量結算」，表示翊展公司履約期間並無辦理任何變更設計，只是單純實作數量誤差之增減而已，若本件原告未違約而繼續履約者，亦會發生實作數量結算增減之問題，並不影響與本件為同一工程之事實認定。
C.再者，依據原告所提出之決標公告記載「底價金額」為29,436,097元，此為被告重新發包時所估算之金額，與驗收結算金額29,679,448元僅差243,351元而已，僅係因競標機制而使訴外人翊展公司以2,915萬元得標而已，可見此驗收結算金額29,679,448元之金額為正確且適當。
⑵原告逾期違約金834,000元：
①自被告100年5月4日南市水雨字第0000000000號函催
告原告進場之翌日開始，原告即陷於給付遲延，至被告於100年6月2日以南市00000000000000號函終止契約（被告七號）為止（原告自承100年6月3日收受終止契約之函文），共計30日（即100年5月5日至100年6月3日），此段期間即為原告逾期日數，每日依契約價金總額2,780萬元千分之1計算逾期違約金為834,000元（計算式：2,780萬元千分之130天）。
②原告承認逾期違約金為契約終止前之損害。
③此逾期違約金僅限於「給付遲延」之部分：
A.依系爭契約第18.1條約定，表示契約將「逾期違約金」與「機關損害」分別加以規範，且分別規定其「上限」，其中「逾期違約金之上限為契約總價之20%、機關損害賠償金額之上限則為契約價金總額」，且還要排除逾期違約金之金額，可見「逾期違約金」與「機關損害」係屬不同性質損害，「逾期違約金」僅為原告「給付遲延」所生之違約金，且雙方約定為「損害賠償預定性違約金」，而此損害賠償額預定性違約金之效力，僅限於原告「給付遲延」時致被告受損害之範圍，並不包括被告其他損害，尤其不包括原告拒不履約所生重新發包等其他損害。
B.因此，原告執系爭契約第18.4條前段「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金」之文字，無限擴大至被告所有損害，顯屬無據。
C.再者，被告於100年4月12日邀集各單位現勘發現新事證，現場仍有多處可立即施作工項，並無受管線遷移作業期程影響之情形，爰於100年4月15日以南市水雨字第0000000000號函檢具100年4月12日會議記錄，其中會議記錄第四項結論第㈡點業已明確記載：「請本工程承攬廠商鴻華營造有限公司於7日後（100年4月19日）即復工進場施作，... 」（被證二號），當天會議原告亦有指派訴外人鄭建育出席，該會議當場業已明確要求原告於100年4月19日起復工，此會議與後續100年4月15日函文均已「定有相當期限」（即100年4月19日）催告原告進場施工，嗣後被告100年5月4日南市水雨字第0000000000號函重申前旨，其中說明二記載：「本工程業已訂於100年4月19日起復工施作」（非原告所稱僅說明第三點要求儘速進場施作），但原告仍拒絕進場施工，導致被告終止契約，故嚴格言之，被告應可自100年4月20日起算逾期金，但被告僅以被告100年5月4日南市水雨字第0000000000號函催告原告進場之翌日開始計算逾期違約金，並計算至被告100年6月2日以南市00000000000000號函終止契約（被證七號）為止（原告自承100年6月3日收受終止契約之函文），共計30日（即100年5月5日至100年6月3日），此段期間即為原告逾期日數，每日依契約價金總額2,780萬元千分之1計算逾期違約金為834,000元，故原告主張至多僅自100年5月19日起算逾期違約金云云，顯屬無據。
D.原告主張必須在完工期限180天後之逾期日數，方得計算逾期違約金云云，基於舉輕明重之法理，如果在完工期限180天後之逾期日數要計算逾期違約金者，則在完工期間內即明示拒絕給付之逾期日數當然更應計算逾期違約金，且被告所計算之逾期違約金之日數已經非常少，否則被告甚可一直催告原告進場施工而故意不終止契約，讓原告違約日數超過180天完工期間更多，再向原告請求更高額之逾期違約金，可見原告之主張並不正確。
④至於原告民事準備㈡狀之主張，被告謹反駁如下：
A.原告「拒絕履約之行為」，亦符合系爭契約第18.1條約定「廠商如未依照契約規定期限完工」之要件，蓋原告拒絕進場施工之事實為雙方所不否認，亦為行政法院前案確定判決所認定，故此原告拒絕進場施工持續下去，原告仍係「未依照契約規定期限完工」，原告當負此逾期違約金之責任。
B.原告所提出之驗收記錄（原證十七號），其效力係認定驗收當時工地現場之情形，至於工期有無延宕、結算金額多寡等等，均非驗收記錄之內容，必須回歸驗收結算證明書之記載，而此部分被告業已更正如被證二十四號。
C.雖系爭契約所訂逾期違約金千分之1之母數為「結算總額總額」，但因本件原告拒絕進場施工，最後結算金額16,565元係因原告進場前有投保相關保險所生之保險費而來（參原證十八號明細），表示原告並未進行任何工作，故本件即無所謂「結算金額」可言，此時應以契約價金計算逾期違約金，方符合系爭契約精神。
⑶被告重新發包之額外作業費用78,532元：
①因系爭工程施工有急迫性，故納入經濟部水利署「易
淹水地區水患治理計畫」中，系爭工程係由水利署應急工程款項補助，另查「鹿耳門舊河道銜接應急工程」因原告未履約緣故，自100年6月2日終止雙方契約至被告重新發包前（重新發包後翊展公司於100年10月3日開工），為利汛期期間應變，被告需常態於鹿耳門溪下游段架設2台移動式抽水機，其機組維護人員操作費用及相關油料等損失金額，屬於被告損失。
②就此部分損害，經被告整理五次派工資料如下：
A.第一次派工：因應艾利颱風來臨於各低窪臨時抽水點架設移動式抽水機因應排水，提報地點為顯宮里之萬應宮廟，其派工時間為100年5月9日20時至100年5月11日20時。本次施作由廠商調動被告14號抽水機組1台，共2天，操作人員共6工。故本次派工費用計算如下：a.抽水機組拖吊作業（含來回）費用4,640元、b.抽水機組架設及安裝拆卸（含配件）費用2,900元、c.抽水機組清洗及維護（含管路及機台）費用2,088元、d.抽水機組操作人員作業費（每人一班8小時計價）：61,160＝6,960元，a～d總計4,640元＋2,900元＋2,088元＋6,960元＝16,588元（被證十二號）。
B.第一次派工：因應米雷颱風來臨於各低窪臨時抽水點架設移動式抽水機因應排水，提報地點為顯宮里之萬應宮廟，其派工時間為100年6月23日20時至100年6月27日8時。本次施作由廠商調動被告14號抽水機組1台，共3天12時，操作人員共10.5工。故本次派工費用計算如下：a.抽水機組拖吊作業（含來回）費用4,640元、b.抽水機組架設及安裝拆卸（含配件）費用2,900元、c.抽水機組清洗及維護（含管路及機台）費用2,088元、d.抽水機組操作人員作業費（每人一班8小時計價）：10.51,160＝12,180元，a～d總計4,640元＋2,900元＋2,088元＋12,180元＝21,808元（被證十三號）。
C.第三次派工：被告雇工至抽水點操作抽水機組，提報地點為顯宮里之萬應宮廟，其派工時間為100年6月28日12時至100年6月29日12時。本次施作共1天，操作人員共3工。故本次派工費用計算如下：抽水機組操作人員作業費（每人一班8小時計價）：31,160元＝3,480元，總計3,480元（被證十四號）。
D.第四次派工：因應南方低壓雲系來臨於各低窪臨時抽水點架設移動式抽水機因應排水，提報地點為顯宮里之萬應宮廟，其派工時間為100年7月9日20時至100年7月11日8時。本次施作由廠商調動被告14號抽水機組1台，共1天12時，操作人員共4.5工。
故本次派工費用計算如下：a.抽水機組拖吊作業（含來回）費用4,640元、b.抽水機組架設及安裝拆卸（含配件）費用2,900元、c.抽水機組清洗及維護（含管路及機台）費用2,088元、d.抽水機組操作人員作業費（每人一班8小時計價）：4.51,160＝5,220元，a～d總計4,640元＋2,900元＋2,088元＋5,220元＝14,848元（被證十五號）。
E.第五次派工：因應南瑪都颱風來臨於各低窪臨時抽水點架設移動式抽水機因應排水，提報地點為顯宮里之萬應宮廟，其派工時間為100年8月27日20時至100年8月31日8時。本次施作由廠商調動被告14號抽水機組1台，共3天12時，操作人員共10.5工。故本次派工費用計算如下：a.抽水機組拖吊作業（含來回）費用4,640元、b.抽水機組架設及安裝拆卸（含配件）費用2,900元、c.抽水機組清洗及維護（含管路及機台）費用2,088元、d.抽水機組操作人員作業費（每人一班8小時計價）：10.51,160＝12,180元，a～d總計4,640元＋2,900元＋2,088元＋12,180元＝21,808元（被證十六號）。
③由上所述，五次派工費用總和：16,588元＋21,808元
＋3,480元＋14,848元＋21,808元＝78,532元，被告依法為抵銷抗辯。
④此額外作業費用之損害亦為被告之積極損害，與原告
違約行為有相當因果關係。又此額外作業費用之損害在被告合法終止與原告間採購契約之同時已經發生，只是實際數額尚待重新發包並施工後方得確認而已，蓋被告終止原告採購契約時，依採購程序勢必辦理重新發包之作業，而重新發包作業勢必須要一段期間（包括召開評選委員會、辦理招標公告、廠商申請釋疑、等標期、廠商投標、資格審查、評選等），而此必發生之空窗期又在汛期之間（每年5-11月為汛期），為確保當地居民生命財產安全，被告在合法終止與原告間採購契約之同時，就必須額外再負擔汛期內重新發包前之額外作業費用，故此項損害為終止契約前已經發生之損害。
⑤若本件原告未違約而繼續履約者，其履約期間180天
即會涵蓋被告五次因應颱風、氣候等因素而派工之日期，則此五次派工所遇到之颱風或氣候問題，在原告未違約而繼續履約情形下，即係原告履約期間應負擔之防颱工作，可見被告此部分之損害，當應由原告負責賠償。
⑷被告二度辦理系爭工程額外支出監造費206,477元（含稅）：
原告施工期間，被告必須指派監造單位台灣世曦公司進場監造，因原告違約遭被告終止契約，導致被告另行發包由翊展公司進場施工，故在原告施工期間之監造費用為額外支出之費用，此部分監造單位台灣世曦公司業已向被告請款206,477元（含稅，被證十一號），此亦為被告損害。由上可知，監造單位台灣世曦公司向被告求償者，為「原告施工期間之監造費用」，並非訴外人翊展公司進場施工期間之監造費用，可見此「原告施工期間之監造費用」當然係在被告合法終止與原告間採購契約之同時已經發生，並非被告終止契約後所新發生之損害。本項監造費用，雖然目前被告尚未實際付款，惟被告得依據民法第213條第3項規定，請求鈞院命原告支付回復原狀所必要之費用，以利被告支付予監造單位台灣世曦公司。
⑸前行政訴訟第二審經最高行政法院核定律師酬金2萬元：
被告於前行政訴訟委任律師代為應訴答辯並支出第三審律師酬金，因原告向被告提出本件民事訴訟，故被告向最高行政法院聲請核定上訴審律師酬金，最高行政法院102年度裁聲字第181號裁定為2萬元（被證十七號），此上訴最高行政法院時之律師酬金經最高行政法院核定之部分，屬於訴訟費用之一部，不再單純為律師酬金，此為法律審採行律師強制代理制度之必然，故被告謹為本件抵銷抗辯之用。而此部分原告業已同意抵銷。
（五）依民法第334條第1項規定及系爭契約第21.4條約定，因原告違約，被告依系爭契約第21.1條之約定合法終止系爭契約，已如上述。因此，被告得就原告造成被告損害至少2,919,925元【包括⑴重新發包之損害1,879,448元、⑵逾期違約金834,000元、⑶被告重新發包之額外作業費用78,532元、⑷被告二度辦理系爭工程額外支出監造費206,477元、⑸前行政訴訟第三審律師酬金2萬元】，互相抵銷，抵銷之後原告已無餘額可請求。
（六）並聲明：
1.原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項及爭執內容：
（一）不爭執事項：
1.雙方99年10月21日簽訂「鹿耳門舊河道銜接應急工程契約」，原告並於99年10月8日、14日共繳278萬元履約保證金（其中100萬元為押標金轉履約保證金）以支票繳納至被告。
2.被告多次催告原告進場施工未果後，乃於100年6月2日以南市00000000000000號函通知原告依據系爭契約第21.1條、第14.1.5條約定即日起（100年6月2日起）終止契約與沒收履約保證金。
3.原告對於被告將其列為不良廠商之行政處分提起行政訴訟遭駁回確定在案（案號：高雄高等行政法院101年度訴字第85號、最高行政法院102年度判字第126號判決）。
4.原告同意最高行政法院102年度裁聲字第181號裁定訴訟費用一部之律師酬金貳萬元得予抵銷。
（二）爭執事項：
1.被告依法得否不予發還（沒收）全部履約保證金？
2.如否，被告得否主張抵銷抗辯？得抵銷之項目與金額為何？
五、得心證之理由：
（一）按因可歸責於廠商（原告）之事由，致全部終止契約者，機關（被告）得不發還全部保證金，系爭契約第14.1.5.4後段定有明文。被告抗辯系爭契約因可歸責於原告之事由致終止契約乙節，業經最高行政法院以102年度判字第126號判決確定在案，有判決書在卷可稽，堪信為真實。則原告主張非可歸責自不足採。是被告依前揭約定條款全部不發還系爭履約保證金，自屬有據。
（二）原告復主張系爭履約保證金非屬懲罰性質之賠償金，而係損害賠償總額預定性之違約金，並得酌減云云，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查，系爭契約第14.1.5有關系爭履約保證金得否部分或全部不發還之約定，其中【①有採購法第50條第1項第3款至第5款情形之一，依同條第2項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金。③擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。⑥未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。⑨其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。】之約定，雖可認係屬損害賠償性質，然【②違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。④因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。】之約定，則顯屬懲罰性質之賠償金（違約金）。是被告依系爭契約14.1.5.4後段不發還系爭履約保證金，自應認系爭履約保證金屬懲罰性違約金之性質。故原告主張系爭履約保證金並非懲罰性違約金性質云云，不足採信。
（三）原告又主張應酌減違約金（系爭履約保證金）之數額云云，亦為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
1.系爭工程為「鹿耳門舊河道銜接應急工程」，因有急迫性而納入經濟部水利署「易淹水地區水患治理計畫」，且由經濟部水利署應急工程款補助，而系爭履約保證金為系爭系爭契約總價十分之一，不僅與一般履約保證金相比並無較高，且就系爭工程之急迫性觀之，尚屬合理。
2.原告係自始未進場施工，因系爭工程有急迫性，被告不僅要自行派工架設抽水機以預防可能之災害，復需另行重新發包而承受遲延施工可能之災害損害，以此觀之，系爭履約保證金為系爭契約總價之十分之一，亦屬適當。
3.綜上，本院審酌系爭工程之急迫性、系爭履約保證金占系爭契約總價僅十分之一、原告完全未進場可能造成之損害等一切情狀，認系爭履約保證金占系爭契約總價之比例及其金額尚稱合理，並無酌減之必要。
（四）綜上所述，被告不發還（沒收）原告繳納之系爭履約保證金，核屬有據，則原告請求被告應返還系爭履約保證金中之2,335,200元，為無理由，應予駁回。
六、又原告請求被告返還系爭履約保證金中之2,335,200元，既無理由，則本院自無庸再審究被告得否主張抵銷抗辯及得抵銷之項目與金額為何等事項。至兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審核結果，均不能動搖判決基礎，且與本件事實之認定無涉，亦無庸一一贅述，附此敘明。
七、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。經核，本件訴訟費用額為24,166元（即第一審裁判費），而原告之請求為無理由，爰依上開規定確定原告應負擔之訴訟費用如主文第2項所示。
八、原告既受敗訴判決，其假執行之聲請，即失所依據，應併予駁回。
九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第87條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
臺灣臺南地方法院民事第四庭
法 官 王 獻 楠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
書記官 李 鎧 安