臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第1025號原 告 匯興資產管理有限公司法定代理人 褚丹明訴訟代理人 李育昇律師被 告 馮秀利
秦長凱上列當事人間因請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國102年12月3日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文確認被告馮秀利、秦長凱就臺南市○○區○○段四五八、四六０、一０四九、一０四九之一地號土地及同段二三二建號即門牌號碼臺南市○○區○○路○段○巷○○號十四樓建物設定如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在。
被告秦長凱應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣伍萬零伍佰元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款分別定有明文。查本件原告起訴時，係以其對於被告馮秀利擁有借款債權，惟因被告馮秀利拒絕清償，且名下如附表所示之不動產，以共同設定新臺幣（下同）五百萬元之抵押權予被告秦長凱，致其就被告馮秀利所有如附表所示不動產聲請強制執行均無實益而無法受償，因而起訴請求「確認被告馮秀利、秦長凱間就坐落『臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號』於民國84年12月20日向臺南市安南地政事務所設定金額為500萬元之第一順位最高限額抵押權不存在」。又於102年8月26日以民事補充狀變更其訴之聲明為「確認被告馮秀利、秦長凱間就坐落『臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號』於84年12月20日於臺南市安南地政事務所設定金額為500萬元之第一順位抵押權所擔保之債權不存在，及其上之抵押權設定予以塗銷」。再於102年9月27日以民事補充狀㈡變更訴之聲明為「㈠確認被告馮秀利、秦長凱間就坐落於『臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號以及232建號建物』於84年12月20日向臺南市安南地政事務所設定金額為500萬元之第一順位抵押權所擔保之債權不存在。㈡應將上開抵押權設定登記予以塗銷。」，並於本院102年10月15日、同年12月3日言詞辯論期日變更訴之聲明為「㈠確認被告馮秀利、秦長凱間就坐落於『臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號以及232建號建物』於84年12月20日向臺南市安南地政事務所設定金額為500萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告秦長凱應將上開抵押權設定登記予以塗銷。」，則原告其後之請求應為訴之變更及追加，而前揭訴之變更追加雖未獲被告同意，惟原告前揭變更及追加之訴，其請求之基礎事實顯與原訴同一，且部分係擴張應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告防禦及訴訟之終結，則揆諸前揭法條之規定，本院自應准許其訴之變更及追加之聲請，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：緣被告馮秀利前於民國80年4月18日邀同訴外人陳彩琴、靳國鈞擔任連帶保證人，向台灣土地開發信託投資股份有限公司（後於94年12月26日更名為台灣土地開發股份有限公司，下稱台開公司）借款新臺幣（下同）1,280,000元，且簽訂放款借據暨約定書一份作為購屋之用，詎被告馮秀利嗣後並未依約清償債務，台開公司遂向本院訴請被告馮秀利清償借款，並迭經執行取得本院97年度執字第45547號債權憑證，至今尚有債權餘額1,218,108元及前揭債權憑證附表所示之利息及違約金（下稱系爭債權）未清償。嗣台開公司於100年5月6日將系爭債權讓與原告，原告於102年3月8日以其受讓系爭債權之執行名義持向法院就被告馮秀利所有臺南市○○區○○段○○○○號（權利範圍全部）、1049地號（權利範圍10000分之721）及1049-1地號（權利範圍10000分之721）土地聲請查封拍賣之結果，始查知前開不動產及同為被告馮秀利所有之臺南市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍全部）及同段232建號即門牌號碼臺南市○○區○○路0段0巷00號14樓建物（權利範圍全部），均經被告馮秀利於84年12月20日持向臺南市安南區地政事務所設定5,000,000元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告秦長凱，以致原告就前開不動產聲請強制執行無實益而無法受償。惟原告認被告馮秀利及秦長凱間並無抵押債權存在，則被告馮秀利及秦長凱就系爭抵押權確有抵押債權存在負舉證責任，而被告間既無成立抵押債權，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自未成立。而被告馮秀利本得依據民法第767條之規定，請求塗銷抵押權登記，卻怠於行使，原告自得依民法第242條及第767條中段之規定代位行使除去妨害等情，求為判命如主文所示之判決等語。
二、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者，民事訴訟法第247條第1、2項定有明文。本件原告就系爭抵押權所擔保之抵押債權是否存在不明，確實影響系爭抵押權應否塗銷，其得否就被告馮秀利設定系爭抵押權與被告秦長凱之土地及建物聲請強制執行程序而獲得受償之機會，且非法院判決無法除去該不確定狀態，足認原告確有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，即屬有據，合先敘明。
㈡原告主張之事實，業據原告提出台開公司長期擔保放款借據
暨約定書、借據暨約定書、本院97年6月20日南院雅97執當字第45547號債權憑證、股份有限公司變更登記表、債權讓與證明書、債權讓與公告、存證信函用紙、中華郵政掛號郵件收件回執、臺南市○○區○○段○○○○號、1049地號、1049-1地號土地登記第一類、第二類謄本、臺南市○○區○○段○○○○號土地登記第一類謄本、同段232建號建物登記第一類謄本、本院民事執行處102年4月15日南院勤102司執坤字第21551號函為證，並經本院依職權調閱本院102年度司執字第21551號卷查證屬實。被告就原告主張之前揭事實，已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第
1 項之規定，應視同自認，原告上開主張自堪信為真實。㈢次按，抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存
在。普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定普通抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。又消極確認之訴，應由被告負舉證責任；抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，有最高法院19年度上字第358號判例、83年度台上字第1646號、89年度台上字第1086號判決要旨可資參考。查本件依如附表所示不動產之土地及建物登記謄本記載，前揭土地、建物固有500萬元債權之普通抵押權設定登記之事實，惟依抵押權從屬性之特性，仍須探究其所擔保之債權是否存在。而原告既已否認被告間有借貸債權之存在，揆諸上開判例等意旨，被告自應就其相互間確有借貸債權存在之事實負舉證責任。惟被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀作有利於己之陳述以供本院斟酌，被告既未能證明系爭抵押權從屬之擔保債權存在，自無法認定被告間曾有成立任何借貸關係，堪信原告主張被告間未有借貸之事實為真正。
㈣末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條、第242條本文亦分別定有明文。經查，被告馮秀利對原告負有借款債務，業據原告提出台開公司長期擔保放款借據暨約定書、借據暨約定書、本院97年6月20日南院雅97執當字第45547號債權憑證、股份有限公司變更登記表、債權讓與證明書、債權讓與公告、存證信函用紙、中華郵政掛號郵件收件回執為證。則本件被告間設定系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權發生之從屬性，系爭抵押權亦不存在，被告馮秀利自得依法請求被告秦長凱塗銷系爭抵押權之設定登記，惟被告馮秀利卻不為之，應認其確有怠於行使權利之情形。而被告間就如附表所示不動產既有設定登記不實之抵押權，此對原告依強制執行程序就前揭不動產取償之權利行使顯有侵害，原告自有保全其債權之必要，是原告揆諸前開法條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條本文及同法第767條之規定，本於為被告馮秀利債權人之地位，為保全其債權，代位被告馮秀利請求被告秦長凱應塗銷如附表所示不動產抵押權之設定登記，自屬有據。
四、綜上所述，被告馮秀利與秦長凱間並無抵押債權存在，系爭抵押權即無由成立。從而，原告依民法第242條本文、第767條之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，被告秦長凱應塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
五、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，爰確定被告應負擔之訴訟費用額如主文第2項所示。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
民事第二庭 法 官 劉秀君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
書記官 任婉筠┌─────────────────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬─────────┬────┬──────┬─────┬─────┬─────┬──────┤│編號│土地地號或建物建號│ 面積 │ 抵押權 │ 抵押權 │ 抵押權 │ 抵押權 │ 抵押權 ││ ├─────────┤ （㎡） │ 設定範圍 │ 收件字號 │ 登記日期 │ 存續期間 │擔保債權金額││ │所有權人 │ │ │ │ │ │ （新台幣） │├──┼─────────┼────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│ │臺南市○○區○○段│ 78.21│ 全部 │ │ │ │ ││ 1 │458地號土地 │ │ │ │ │ │ ││ ├─────────┤ │ │ │ │ │ ││ │秦長有 │ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼────┼──────┤ │ │ │ ││ │臺南市○○區○○段│ 107.49│ 全部 │ │ │ │ ││ 2 │460地號土地 │ │ │ │ │ │ ││ ├─────────┤ │ │ │ │ │ ││ │馮秀利 │ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼────┼──────┤ │ │ │ ││ │臺南市○○區○○段│ 651.94│10000分之721│ │ │ │ ││ 3 │1049地號土地 │ │ │84年安南土│84年12月20│84年12月15│ 5,000,000元││ ├─────────┤ │ │字第24413 │日 │日至85年12│（共同擔保）││ │馮秀利 │ │ │號 │ │月14日 │ │├──┼─────────┼────┼──────┤ │ │ │ ││ │臺南市○○區○○段│ 4.85│10000分之721│ │ │ │ ││ 4 │1049-1地號土地 │ │ │ │ │ │ ││ ├─────────┤ │ │ │ │ │ ││ │馮秀利 │ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼────┼──────┤ │ │ │ ││ │臺南市○○區○○段│總面積：│全部 │ │ │ │ ││ 5 │232建號建物（門牌 │ 122.78│ │ │ │ │ ││ │號碼為臺南市安南區│ │ │ │ │ │ ││ │公學路4段2巷55號14│ │ │ │ │ │ ││ │樓） │ │ │ │ │ │ ││ ├─────────┤ │ │ │ │ │ ││ │秦長有 │ │ │ │ │ │ │└──┴─────────┴────┴──────┴─────┴─────┴─────┴──────┘