臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第1052號原 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞
務中心法定代理人 洪龍華訴訟代理人 鄧國璽律師被 告 許蘇盛被 告 王鼎云上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，經本院於民國102年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬零陸佰元由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院著有52年台上字第1240號判例意旨可資參照。查本件原告為被告許蘇盛之債權人，向本院民事執行處聲請對被告許蘇盛所有如附表所示之臺南市○○區○○段○○○○○號土地（應有部分350/100000）及同段第1181建號房屋（門牌號碼台南市○○區○○街○○號8樓之3）（以下合稱系爭不動產）聲請強制執行，經本院以102年度司執字第74242號受理在案。惟被告王鼎云為系爭不動產第二順位抵押權人，系爭不動產設定之抵押權所擔保之債權是否存在，即攸關原告之普通債權是否能受償。是以，原告提起本件訴訟，請求確認抵押權所擔保之債權不存在，即有受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告對被告許蘇盛取得本院民國99年1月13日就98年度司執字第101338號債權憑證，被告許蘇盛應清償原告新臺幣（下同）2,061,736元及依執行名義所應清償之利息、程序費用。
（二）原告業經積極催討，被告許蘇盛皆未清償，當原告於102年間查調被告許蘇盛之財產資料時，始知被告許蘇盛在101年12月03日取得系爭不動產，並於102年I月3日完成登記，且又分別於102年1月3日與合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）設定第一順位之最高限額抵押權90萬元，再於於102年4月16日以被告王鼎云為權利人設定第二順位之最高限額抵押權400萬元（下稱系爭抵押權）。嗣經原告於102年5月30日向本院聲請強制執行，以南院勤102司執坤字第47458號為查封登記。依本院民事執行處102年7月9日南院勤102司執坤字第47458號函揭示，系爭不動產經鑑價後核定之拍賣最低價額為463萬元，除不足以清償上開二筆抵押債權計490萬元外，亦嚴重影響原告因本件拍賣執行之實益甚鉅，今本院已通知原告撤回執行。
（三）茲原告於84年3月19日即已取得對被告許蘇盛之債權，嗣於98年間強制執行未果逕經執行法院核發債權憑證，今於102年5月經查閱被告許蘇盛財產而強制執行查封系爭不動產，惟又面臨拍賣無實益之窘困；然參依系爭不動產經拍賣鑑價結果，尚有463萬元之價值，衡情，果被告許蘇盛有資金上之需求，理應向第一順位銀行辦理增貸才是，惟卻於102年4月16日與被告王鼎云成立設定400萬元之第二順位最高限額抵押權，並約定擔保期限僅有五年即107年4月21日，恰與系爭不動產登記簿謄本揭示〈其他登記事項〉欄註明有"限制登記事項"承購戶自產權登記之日未滿五年，不得自行將住它及基地出售、出典、贈與或交換等限制登記之年限相符，准此，益證被告等二人設定系爭抵押權的目的，顯非具有實質消費借貸關係存在，反而係為避免財產被強制執行，故意以通謀虛偽意思表示，設定高額抵押權，影響原告債權追索，被告二人就系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在顯不明確，原告如不訴請確認，為私法上之地位即有受侵害之危險，故原告有提起本件確認之訴之法律上利益。
（四）又按原告已於102年8月7日再對被告許蘇盛聲請強制執行，經本院以102年度司執字第74242號受理在案。被告二人間之系爭不動產買賣契約縱使屬實，依民法第881條之12第1項第6款規定，最高限額抵押權已屬確定，依被告王鼎云之陳述，目前僅給付買賣價金220萬元予被告許蘇盛，其他的應不在最高限額抵押權擔保範圍之內。
（五）按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示將其不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院73年台抗字第472號判例參照）。復按無效法律行為之當事人於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；且被告許蘇盛怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自己名義，行使權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，此有民法第113條及242條參照。故原告爰依民法第87條、113條、184條、242條、767條規定訴請確認被告二人所設定之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告許蘇盛請求被告王鼎云塗銷系爭抵押權登記。
（六）爰聲明：⒈確認被告王鼎云與被告許蘇盛就附表所示不動產所為第二順位之抵押權所擔保之400萬元債權不存在。
⒉被告王鼎云應將附表所示不動產於102年4月16日登記以臺
南市歸仁地政事務所歸地字第044170號所設定抵押權登記予以塗銷。
⒊訴訟費用由被告二人共同負擔。
二、被告抗辯：
（一）按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。故最高限額抵押權與一般抵押權不同，在一般抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而最高限額抵押係在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，故於設定最高限額抵押權時，債權人與債務人不必須有債權存在，該抵押權所擔保之債權，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，均為抵押權效力所及。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第87條第1項前段定有明文。復按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院分別著有48年台上字第29號及17年上字第
917 號判例可資參照。按，當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條定有明文。
又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號著有判例可資參照。且此一舉證責任之分配，要不因該第三人所提者係確認法律關係不成立之訴而異其認定（最高法院98年度台上字第2469號判決意旨參照）。再所謂通謀虛偽意思表示乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，更不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係，即謂渠等間所為之法律行為俱係通謀虛偽成立。
（二）查被告許蘇盛因繼承取得眷村改建國宅之承購資格，並於102年1月3日承購系爭不動產，被告王鼎云則係欲購買系爭不動產之人，被告王鼎云與被告許蘇盛於102年4月13日就系爭不動產簽訂不動產買賣預定契約書，約定被告許蘇盛於107年1月5日將系爭不動產所有權移轉登記予被告王鼎云或其指定之登記名義人，被告王鼎云並於簽約同時給付買賣價金50萬元予被告許蘇盛，蓋被告王鼎云與被告許蘇盛並無任何親誼關係，因受限於系爭不動產承購戶自產權登記之日未滿5年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換之限制規定，並為保障買方即被告王鼎云之權益，設定系爭最高限額新台幣400萬元為擔保，此有不動產買賣預定書第四條第1項約定所載及抵押權設定契約書可稽，被告王鼎云遵約於抵押擔保設定完成後匯款170萬元予被告許蘇盛，並開始繳納被告許蘇盛向合作金庫銀行赤崁分行貸款之本金、利息，及遷入居住迄今，此為本件設定最高限額抵押權之始末。是被告二人確有合意設定系爭最高限額抵押權，擔保被告許蘇盛對被告王鼎云現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書設定最高限額內所負之債務，包括借款、欠款及保證。
（三）綜上，被告許蘇盛、王鼎云二人既確有設定抵押權之真意，且系爭抵押權所擔保之債權亦屬存在，顯與通謀虛偽意思表示要屬有間，故原告主張被告許蘇盛、王鼎云就系爭抵押權之設定，係通謀而為虛偽意思表示，該抵押權之設定無效等情，即非可採。
（四）爰聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
（一）本件原告主張被告許蘇盛積欠原告2,061,736元及利息，原告以本院99年1月13日98年度司執字第101338號債權憑證為執行名義，對被告許蘇盛所有之系爭不動產聲請強制執行，惟經本院民事執行處以102年7月9日南院勤102司執坤字第47458號函揭示系爭不動產經鑑價後核定之拍賣最低價額，已不足以清償第一順位抵押權人合作金庫銀行及被告王鼎云之第二順位抵押權，因拍賣無實益而視為撤回等情，業據提出上開函文在卷（見本院卷第18頁），且經本院依職權調閱上開民事執行卷宗核閱無誤。又被告許蘇盛於102年4月16日將其所有系爭不動產設定第二順位400萬元之最高限額抵押權予被告王鼎云，此有原告提出之土地登記簿謄本足憑（見本院卷第14-17頁），並經本院向臺南市歸仁地政事務所調取上開不動產登記申請書及相關資料在卷（見本院卷第34-39頁），此部分之事實堪可認定。
（二）原告主張被告系爭抵押權之設定為被告間之通謀虛偽意思表示，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。又參最高法院48年台上字第29號判例意旨：
「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」是本件原告雖主張被告間所為之系爭最高限額抵押權登記，為通謀虛偽意思表示而無效，既為被告所否認，依照上開舉證責任分配原則，自應由原告就其等間係屬通謀虛偽意思表示之事實負舉證之責任。
⒉查被告許蘇盛、王鼎云於102年4月13日就系爭不動產訂有
「不動產預定買賣契約書」（下稱系爭買賣契約），被告王鼎云以375萬元購買系爭不動產，惟因系爭不動產在被告許蘇盛取得產權移轉登記之日起五年內不得買賣移轉所有權，被告乃約定待許蘇盛取得產權移轉登記五年時，再辦理本件買賣移轉登記及相關事宜，系爭買賣契約第四條產權移轉第一項並約定：「賣方（即被告許蘇盛）取得買賣之後列不動產標示所有權狀同時，願隨即提供予買方（即被告王鼎云）委任地政士至地政事務所辦理抵押權擔保設定，設定金額為最高限額新台幣400萬元整，爾後倘因賣方無法履約或遭他人強制執行查封拍賣，買方所交付之買賣價款、賣方應賠償之違約金及賣方應賠償買方之全部裝潢等相關費用，於抵押擔保範圍內有優先受償之權利。」此有該契約書在卷可憑（見本院卷第52-54頁）；而被告間所設定之系爭抵押權設定契約書，在其他約定事項第一項亦約定：「擔保物提供人（義務人）所提供本抵押物之擔保範圍，依照下列三款之規定：㈠為債務人對抵押權人於102年4月13日所立不動產預定買賣契約發生之債務，包括本金及、違約金、抵押權人墊付抵押物之保險費、對債務人取得執行名義之費用、實行抵押權之費用與因債務不履行而發生損害賠償…」，此有臺南市歸仁地政事務所以102年8月19日所登記字第0000000000號函檢送系爭抵押權之登記申請書在卷足憑（見本院卷第37頁），核與被告間所成立之「不動產預定具賣契約書」約定之內容相符。再查，被告間之系爭不動產訂立買賣價金之交付，除王鼎云於102年4月13日訂約當日交付現金50萬元予許蘇盛外，被告王鼎云在系爭抵押權設定完成後，應再給付被告許蘇盛245萬元，其中現金給付170萬元，另承受許蘇盛合作金庫銀行之貸款75萬元，及尾款在103年4月13日至106年4月
13 日止，四年分期交付80萬元。被告王鼎云於系爭抵押權102年4月16日登記完成後，在102年4月19日匯款170萬元予被告許蘇盛，此有匯款回條聯在卷可按（見本院卷第
57 頁），另被告許蘇盛在合作金庫銀行之貸款，亦由被告王鼎云按期繳納迄今，有該行檢送之借據、現欠本金餘額表、自動扣繳明細表附卷足憑（見本院卷第61-65頁）。足證被告抗辯其二人間就系爭不動產確實訂有買賣契約，惟宥於系爭不動產在五年內不能為所有權移轉登記，被告間始設定系爭抵押權，擔保被告王鼎云因系爭買賣契約發生之債權，，包括本金及違約金，其二人於系爭抵押權設定時，確有設定抵押權之真意等情，應屬可信。而原告僅泛言被告間為通謀虛偽意思表示而未提出任何事證以供本院審酌，揆諸首揭判例舉證責任之分配，自無從為其有利之認定。
（三）原告又主張，縱被告間之系爭抵押權非通謀虛偽意思表示，惟原告已於102年8月7日再對被告許蘇盛聲請強制執行，依民法第881條之12第1項第6款規定，系爭最高限額抵押權已屬確定，依被告王鼎云之陳述，目前僅給付買賣價金220萬元予被告許蘇盛，逾此之範圍應不在最高限額抵押權擔保範圍之內云云。然查：
⒈「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，
因下列事由之一而確定：抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。」民法第881條之12第1項第6款訂有明文。
⒉原告於102年8月5日（原告誤為102年8月7日）以本院99年
1月13日98年度司執字第101338號債權憑證為執行名義，聲請對被告許蘇盛所有系爭不動產為強制執行，請求許蘇盛清償2,061,736元及利息，本院已於102年8月7日辦妥系爭不動產之查封登記，此經本院依職權調取上開強制執行卷宗核閱無誤。依上開民法第881條之12第1項第6款之規定，系爭抵押權所擔保之原債權應予確定。
⒊查系爭抵押權係擔保系爭買賣契約發生之債務，包括本金
及違約金已如前述，依系爭買賣契約第七條違約條款第二項約定：「賣方（即被告許蘇盛）屆期無法過戶或因他人發生債務糾紛被查封、扣押、強制執行拍賣，致賣方無法依約履行辦理移轉登記予買方（即被告王鼎云）時，皆視同違約論，賣方應加倍返還買方所給付之全部價款，以作為懲罰性之違約賠償；…。」此有該契約在卷可憑（見本院卷第53頁）。被告許蘇盛因系爭不動產被查封、強制執行而無法履約，應加倍返還被告王鼎云已支付之價金作為違約金。被告王鼎云在102年4月13日簽約當日給付被告許蘇盛50萬元，再於102年4月19日匯款170萬元，此外又繳納被告許蘇盛在合作金庫銀行之貸款數期，如僅以已支付之現金及匯款兩筆價金共220萬元計算，被告許蘇盛應返還被告王鼎云之價金及違約金計440萬元，該債權在原告聲請對被告許蘇盛之系爭不動產強制執行時發生，自為系爭抵押權所擔保之債權。而此債權額已逾被告間所設定之系爭抵押權之最高限額400萬元，從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之400萬元債權不存在為無理由。
（四）據上，被告二人既確有設定抵押權之真意，且系爭抵押權所擔保之債權亦屬存在，顯與通謀虛偽意思表示要屬有間，故原告主張被告許蘇盛、王鼎云就系爭抵押權之設定，係通謀而為虛偽意思表示，該抵押權之設定無效等情，即非可採；又原告既無法證明被告二人為通謀虛偽意思表示，自無從認定被告二人成立共同故意侵權行為，自不待言。
四、綜上所述，原告主張被告許蘇盛、王鼎云就系爭抵押權之設定，係通謀而為虛偽意思表示，及系爭抵押權所擔保之債權不存在等情為無理由。從而，原告依民法第87條、第113條、第184條、第242條、第767條規定，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在、被告王鼎云應塗銷系爭不動產抵押權之設定登記即無理由，應予駁回，並確定訴訟費用40,600元（裁判費）應由敗訴之原告負擔。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 14 日
民事第三庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 14 日
書 記 官 楊宗倫