臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第1067號原 告 謝坤益訴訟代理人 薛進坤律師被 告 張文鑫上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國103年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第7款分別定有明文。本件原告起訴時，係主張原告雖曾向被告借款，並以其所有之不動產設定抵押權擔保借款債務之清償，但原告已清償全數借款債務，且曾溢還款項與被告等情，而聲明請求：㈠確認被告對原告所有如附表一編號1所示土地於民國95年12月7日所設定本金最高限額新臺幣（下同）1,500,000元之抵押權之1,000,000元債務已清償完畢，該抵押權不存在；㈡被告應將原告所有前項土地所設定本金最高限額1,500,000元之最高限額抵押權登記塗銷；㈢被告應返還原告681,788元。嗣經原告歷次變更聲明後，請求：㈠確認被告就原告所有如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產）所設定如附表二所示之抵押權（下稱系爭抵押權）及所擔保之債權均不存在；㈡被告應將前項抵押權登記塗銷；㈢被告應給付原告614,878元，及自民事更正聲明暨準備㈢狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。是核原告就上開聲明㈠追加請求確認系爭抵押權擔保之債權亦不存在、就上開聲明㈠、㈡均追加以附表一編號2所示房屋設定系爭抵押權之部分，及就上開聲明㈢追加請求法定遲延利息之部分，因原告所主張借款債務已全數清償，無系爭抵押權擔保之債權存在，且其溢還被告款項等基礎原因事實均仍屬相同，兩造原所主張之事實及證據資料亦均得加以利用，不甚礙訴訟之終結；而原告就上開聲明㈢請求金額之變更部分，則屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，均無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告因配偶罹患罕見疾病，為使配偶獲得完整醫療照顧而負
擔債務，自94年8月17日起至96年9月10日止陸續簽發本票10張依次向被告借款，借款金額總計為1,200,000元（下稱系爭借款），原告並於95年12月7日就其所有之系爭不動產設定系爭抵押權予被告，以擔保被告之系爭借款債權得獲清償；因兩造間就系爭借款並未約定利息，亦無約定還款期限，故抵押權設定契約書就利息約定部分記載為「無」，另約定以95年12月4日起至115年12月3日為系爭抵押權之存續期間。原告亦於經濟狀況稍有恢復之際，即開始按月攤還系爭借款，其間自95年1月9日起至102年7月3日止，總計已給付被告2,039,962元；而兩造間就系爭借款雖無利息或遲延利息之約定，但原告為節省訴訟資源，並對被告釋出善意，同意依法定利率即週年利率5％計算利息，依此計算原告給付被告之上開款項除已足清償系爭借款本金1,200,000元及利息225,084元外，尚溢付被告614,878元。
㈡依上開計算結果，原告實於101年5月間已將系爭借款債務清
償完畢，詎被告故意不為結算，每當原告問及系爭借款債務之清償狀況時，更以伊將實行系爭抵押權為由，要求原告繼續匯款，原告因恐系爭不動產遭被告聲請強制執行拍賣，導致其餘債務循環，且對借貸法律關係相關知識不足，乃繼續匯款，直至102年6月間仔細核算後，始知原告溢付被告之金額已達數十萬元。是系爭借款債務既已清償，且原告尚有溢還被告款項之情形，系爭抵押權已無擔保之債權存在，被告卻拒不塗銷系爭抵押權登記，原告自得訴請確認系爭抵押權及所擔保之系爭借款債權均不存在，並得依民法第767條規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記；另就原告溢還被告之614,878元部分，原告亦得依民法第179條所定不當得利之法律關係，請求被告返還之。
㈢被告雖辯稱兩造間曾口頭約定系爭借款之利息為週年利率15
％，依此計算系爭借款債務尚未全部清償云云，然被告所辯顯與系爭抵押權設定契約書有關利息部分係「無」之記載不符。被告固又辯稱系爭抵押權設定契約書係漏未記載利息，或係為規避利息所得稅捐而未記載云云，然被告有房屋仲介及買賣法拍屋20餘年之經驗，對抵押權之設定應具豐富經驗，不可能未將利息等重要事項記載於抵押權設定契約書，被告所辯自與常情有違，對照系爭抵押權設定契約書有關違約金部分另記載為「每萬元每日10元整」乙節，亦足見系爭抵押權設定契約書就利息部分並非漏記；而若兩造係為規避利息之稅捐，始未於系爭抵押權設定契約書上記載利息，被告亦僅須要求原告將利率記載於原告簽發之本票即可，但上開本票上亦無利率之記載，更足證兩造確實未就系爭借款債務約定利息，並非如被告所辯有規避利息所得稅捐之違法行為。再被告雖又以原告每月給付被告15,000元之還款方式（即月初給付10,000元、月中給付5,000元），作為兩造曾約定系爭借款之利息為週年利率15％之佐證云云，惟原告每月清償被告之金額多不相同，並非每月均支付被告15,000元，如原告於95年5月1日給付被告30,000元、96年11月1日給付被告3,000元、97年7月間共給付被告25,000元、97年12月間共給付被告20,000元、98年1月間共給付被告103,000元、98年2月至5月每月各給付被告20,000元、98年12月間共給付被告20,000元、99年2月間則給付被告123,000元。且原告係分10次借貸系爭借款，並非一次借貸1,200,000元，是縱以週年利率15％計算利息，亦應自各次借款日期起算，而非每月利息為15,000元；於本金還款逐步遞減之下，利息更不應固定為每月15,000元，被告以原告每月給付15,000元作為兩造約定系爭借款之利息按週年利率15％計算之推論基礎，顯屬無據。故被告並未舉證證明兩造間有按週年利率15％計算利息之約定，原告主張依民法第203條規定以法定利率即週年利率5％計算利息，於法並無不合。
㈣再原告無論匯款至被告於新店農會安康辦事處、新店農會德
安分行或合作金庫商業銀行六合分行開設之帳戶（下分別稱農會帳戶或合庫帳戶），或匯款至被告開設之中華郵政劃撥帳號，均係為清償系爭借款債務，而依被告指示分別匯入不同之帳戶，被告辯稱僅原告匯款至上開農會帳戶部分方係清償系爭借款債務，其餘係原告捐獻予神明之款項云云，不僅違法，更違反原告清償債務之意，自非可採。因原告本於清償債務之意思而匯款予被告，即屬被告合法受領，依民法第309條規定，自生消滅債之關係之效力，不容被告任意曲解；即令被告未經原告同意擅自將清償債務之款項挪做他用，亦無損於原告清償債務之效力。至被告答辯之捐獻情形，原告另陳述如下：
⒈被告雖提出金紙及紅紙等3張文件影本為證物，欲證明原告
曾捐獻神像、功德金或安奉全家財神斗燈，並以匯款方式為捐獻之情形，但原告業已否認該等證物內容之真實性。蓋依常情而論，信徒縱有捐獻，亦不可能將捐獻過程記載於金紙或紅紙上；且被告所辯原告捐獻之對象或受贈者為何、因何由被告個人受領、是否符合贈與之要件、原告何時表示何一特定款項用以捐獻等，均仍有疑義，被告之答辯顯違反社會一般經驗，亦無證據足資證明。又原告係於94年8月17日至96年9月10日間向被告借貸，被告所提部分證物文件之日期則為93年4月1日，明顯與系爭借款無關，被告之答辯顯無理由。退萬步言，縱被告所提證物為真，原告亦僅表示要捐獻予神明，未表明願捐獻給被告或被告主持之「武德金龍道院」，自僅神明得向原告請求，被告更無權以「武德金龍道院」負責人身分對原告為任何請求。
⒉被告雖提出捐獻「武德金龍道院」之項目清單，辯稱原告於
101年12月4日匯款之12,800元係為支付「參加7次捐獻各尊神像功德金及焚化和合金費用，被告給予原告8折之折扣」云云，然該文件乃被告自行書寫，被告上開答辯亦非事實。原告對神壇之捐獻均視經濟狀況量力而為，並給付現金為之，殊無可能匯款至被告個人帳戶；而信徒捐獻功德金，更無非係向神明有所祈求，又豈有折扣之理？是捐獻實為自由樂捐之行為，視個人能力所為，被告不應藉神明之名，逕將原告之匯款扣抵為捐獻金或酬神之用。
⒊被告所提出101年10月20日之餐費收據，抬頭為「武德金龍
道院」，被告並曾表示要請客，自不該由原告負擔該餐費。⒋被告固另提出社團法人新北市道教會繳費收據，答辯稱原告
曾繳納101年度至103年度之會費，積極參與宗教活動云云，然原告自起訴後即與被告毫無往來，被告所提上開收據之繳款日期為103年3月18日，已在本件起訴後，顯非原告授意或同意繳納，原告更已非被告開設之「武德金龍道院」會員，並已退出被告主持神壇之所有活動。
⒌被告於102年7月28日答辯狀已敘明：「原告自97年6月間陸
續按月償還之金額合計為1,899,790元」等語，且綜觀全狀，除借款外，被告均未曾提及「財神像捐獻、安奉財神斗燈、月下老人聖誕功德金、捐獻各尊神像功德金及焚化和合金費用」等事，顯已自認原告所匯入被告各帳戶之金額均係用以清償系爭借款債務。
㈤被告另辯稱縱系爭借款債務已清償，系爭抵押權約定之存續
期間尚未屆至，仍有再發生系爭抵押權所擔保之債權之可能，無從塗銷云云，並援引最高法院83年臺上字第1055號判例意旨為據；惟上開判例意旨係謂「最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。」，並非謂最高限額抵押權之存續期間尚未屆至即一概不得請求塗銷，且只須最高限額抵押權之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在或確定不再發生，即應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，庶符衡平法則，此亦為最高法院76年2月10日76年度第3次民事庭會議決議及75年度臺上字第2621號、80年度臺上字第460號、87年度臺上字第2882號、92年度臺上字第1401號等判決採取之一貫見解。系爭抵押權之設定契約書係約定系爭抵押權擔保之範圍為最高限額範圍內之「借款」，可知系爭抵押權之設定乃為擔保兩造間借款之法律關係，並無其他擔保之債務。而系爭抵押權擔保之系爭借款關係，乃起因於原告須清償其配偶之醫療費及生前債務，於94年至96年間個別發生，屬已確定而非繼續性之借貸關係，故只須原告表達不願再借貸之意思，即足認其有將來確定不再發生債權之意，尚無經被告同意或合意終止借貸關係之必要；且因原告配偶已於94年12月13日死亡，原告就其配偶之醫療費及生前債務均已清償完畢，故兩造間並無其他緣由可再成立借款關係，此由被告自承原告持向被告借款之本票均已在本件訴訟中提出，而最後1張本票為原告於96年9月10日簽發，迄今已約7年，原告均未再向被告借款等情，亦可得證。再最高限額抵押權擔保者為基於一定範圍之法律關係不斷發生之債權，該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係，以本件而言，此一基礎關係即兩造間於94年至96年間個別發生之借貸關係，此等原已確定發生之系爭借款債務，現已因清償完畢而消滅，系爭抵押權之基礎關係自已消滅而不存在，若認此等基礎關係不確定或轉變為繼續性之借貸關係，將會產生「概括最高限額抵押權」之流害，亦非法律所許。況原告有鑑於兩造間未來已無發生任何借貸關係之可能，業於102年8月1日致電被告，要求結算系爭抵押權擔保之債權額，被告並已將原告所簽發用以擔保系爭借款債務之本票原本均寄還原告，可知自被告之觀點，被告同有結算債權債務關係之意，自已無繼續將借款貸與原告之意願；而原告於102年8月12日提起本件訴訟時，訴之聲明第1項即已請求確認系爭抵押權擔保之債務已清償完畢，該抵押權不存在等語，本身亦寓有請求結算及表明不再向被告借款之意，原告復曾委請律師撰函表達原告結算之債權額與清償狀況，亦已明確表示以後不再向被告借款，則自原告之觀點，原告更無再向被告借款之意思。是兩造間已無既存之借款債權債務關係存在，將來更已確定無繼續發生借貸之債權債務關係之可能，參酌前揭判解意旨，系爭抵押權原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權登記。
㈥再系爭抵押權擔保債權之最高限額為1,500,000元，依民法
第881條之2規定，不論擔保債權之利息及利率約定為何，被告僅得於1,500,000元之範圍內實行抵押權，然原告迄今匯款予被告之金額達2,039,962元，已逾1,500,000元，系爭抵押權擔保之債權自已確定並經清償，而應塗銷系爭抵押權登記。
㈦被告復又辯稱縱原告有溢還款項之情形，亦屬原告明知無債
務而為給付，依民法第180條第3款規定，被告不負返還之責任云云。然依最高法院94年度臺上字第897號、74年度臺上字第1057號等判決意旨，民法第180條第3款所謂明知無給付之義務，係指原無債務而直接及確定之故意認為有債務而為給付者而言，至於原無債務而誤以為有債務者，縱其誤認係出於過失或重大過失，亦非明知而非債清償，仍無該條款之適用；且若因避免強制執行或為其他不得已之事由，而為給付者，雖於給付時，明知債務不存在，仍非不得請求返還。本件原告提供作為抵押物之系爭不動產，乃原告父親之遺產，原告對之具有特殊情感，亦為安撫原告尚在人世之母親而須保留系爭不動產；然系爭不動產另曾設定第一順位抵押權予訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司，原告復曾於95年5月間與訴外人台新商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）約定每月需還款26,826元至102年l月為止，而因兩造相識已10餘年，被告對原告上開財務狀況極為了解，伊除拒絕與原告結算系爭借款債務金額外，常揚言原告就系爭借款債務尚未清償完畢，要實行系爭抵押權拍賣系爭不動產，原告因而擔憂系爭不動產會遭強制執行拍賣，更憂慮拍賣所得不足清償第一、二順位抵押權擔保之債權，會再遭強制執行扣取薪資所得，將使原告無力負擔房租、子女大學學費及生活費、家庭開銷等費用，亦將使原告無法繼續按其與台新銀行間之債務清償方案還款，造成債務循環，是原告係為避免前述情形，不得已始應被告之要求一再匯款，並非明知無給付之義務而仍為給付，被告上開答辯顯無理由，自仍應返還原告溢付之614,878元。
㈧並聲明：
⒈確認被告就原告所有系爭不動產所設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。
⒉被告應將前項抵押權登記塗銷。
⒊被告應給付原告614,878元，及自民事更正聲明暨準備㈢狀
繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒋上開「⒊」之聲明，如受有利判決，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞資為抗辯：㈠原告前以其無力償還其配偶因罹病治療所積欠之債務為由，
巧言取得被告之信任後，自94年8月17日起至96年9月10日止，陸續簽發票面金額為100,000元之本票8張、票面金額為200,000元之本票2張，分次向被告借款，借款總金額達1,200,000元，兩造並口頭約定以週年利率15％計算原告應給付之借款利息。惟因被告除取得上開本票外，就系爭借款債權並未取得其他擔保，且被告恐原告所稱之借款原因不實，經其他友人之建議，乃要求原告應以其名下財產作為還款之擔保；嗣經原告同意，並表明可能會再向被告借款後，原告遂以系爭不動產設定擔保債權最高限額達1,500,000元之系爭抵押權予被告，並由被告委託地政士辦理系爭抵押權之設定登記。然因被告為免利息所得遭課徵所得稅捐，故系爭抵押權設定契約書上就擔保債權之利息部分記載為「無」；又據地政士建議應有違約金之約定較有保障，經原告同意，系爭抵押權設定契約書就擔保債權之違約金部分則記載為「每萬元每日10元計算」。
㈡因原告遲未依兩造約定給付借款利息，經被告屢次請求後，
原告始於97年6月間開始按月償還利息；而以當時累計之系爭借款本金1,200,000元，按兩造約定之週年利率15％計算，每月利息為15,000元，兩造並約定原告於每月初先支付10,000元之利息，每月中即20日左右再付5,000元之利息，若原告可多還款項，則可抵充先前積欠之利息及償還本金，但迄今原告尚未全部清償系爭借款債務。又原告雖於102年8月1日以電話連絡被告，表示願於102年8月15日一次還清系爭借款並與被告一同至地政士處委託辦理系爭抵押權之塗銷登記，要求被告先返還原告簽發之8張本票，但原告斯時並未要求結算兩造間之債權債務關係；且被告基於多年交情，先應原告之要求寄還8張本票後，原告即拒絕接聽被告之電話又不予回覆，是原告主張系爭借款債務均已清償，其已多次請求被告塗銷系爭抵押權登記未果云云，均為不實。況原告起訴時，係主張僅向被告借貸1,000,000元，俟被告於訴訟中提出原告簽發之所有本票，且經鑑定均非被告偽造時，原告方改稱係向被告借貸1,200,000元，復於訴訟中屢次變更其所主張溢還之金額，可見原告主張之事實乃臨訟杜撰，自無可採。
㈢原告固主張兩造就系爭借款未曾約定利息云云，然一般民間
借貸慣例均會約定利息，縱兩造係朋友關係，但原告借貸期間甚長，系爭借款金額非小，依經驗法則而言，豈會無利息之約定？且原告每月支付15,000元均係償付利息，並未償還本金，自無因本金遞減而利息減少之情形。而果如原告所述無利息約定，則原告每月均匯款15,000元，匯款至第66個月時，金額已達990,000元，何以原告於下個月又繼續以月初匯款10,000元、月中匯款5,000元之方式規律匯款？足見原告確係因本金尚未清償，而依約定利率持續按月給付利息，不容原告片面否認利息約定之存在。原告雖又主張其借款時所簽發之本票並未記載利率，系爭抵押權設定契約書中就利息部分亦記載為「無」，可知兩造間就系爭借款並未約定利息云云；惟依票據法第124條準用票據法第28條第2項規定，利息之利率並非本票之絕對必要記載事項，未記載利率時，應以週年利率6％計算利息，不因此影響票據效力，原告以其借款時簽發之本票未記載利率而爭執兩造並無約定利息云云，誠無足取。另依最高法院84年臺上字1967號判例意旨，未於抵押權設定契約書上記載利息之約定，至多僅發生最高限額抵押權擔保之範圍是否及於利息之問題而已，並非當然表示兩造間即無利息之約定；依最高法院100年度臺上字第2198號判決意旨，約定之利息，固應經登記，始為抵押權擔保效力所及，但反面而言，系爭抵押權設定契約書未記載利息約定，亦僅係利息不受系爭抵押權擔保效力所及而已。況原告先主張兩造間就系爭借款未約定利息，經鈞院闡明後，方改稱同意依法定利率即週年利率5％計付利息，則原告對利息之主張前後矛盾，亦屬可議。再本件原告每月匯款予被告，實係因其無法清償系爭借款本金，乃按月支付依週年利率15％計算之利息，已如前述，因利息部分不在系爭抵押權擔保之效力範圍內，是原告每月匯款金額合計縱已超過系爭抵押權之擔保債權最高限額，亦與系爭抵押權無關，實難因此遽認系爭抵押權已有得塗銷登記之原因。
㈣另原告匯予被告之款項中，有下列數筆並非用以清償系爭借
款債務，而係捐獻或補貼利息等款項，蓋被告主持之「武德金龍道院」並非法人，被告則係「武德金龍道院」之負責人，故原告捐獻之款項均係匯入被告合庫帳戶，此部分匯款均非用以清償系爭借款債務，詳如下述：
⒈原告於92年9月26日至被告主持之「武德金龍道院」參拜，
兩造因而結識且相談甚歡，原告遂允諾參加「武德金龍道院」之相關捐獻活動，而於93年4月1日以原告名義捐獻天官東路武財神神像1尊，計168,000元，並表示自93年4月1日起，以每月給付5,000元之方式抵付；又原告亦表明於93年起以每年8,000元安奉全家財神斗燈，故截至101年4月1日止，原告捐獻上開武財神神像1尊及安奉全家財神斗燈之費用共計為240,000元，但原告除於93年4月1日及5月l日各給付5,000元外，均未再給付任何費用，尚積欠差額230,000元。俟原告於100年間經濟狀況較為充裕，乃向被告表示其不想欠神明錢，而於100年10月18日、101年5月16日、101年5月17日、101年10月3日、101年12月13日及101年12月14日陸續匯款至被告指定之合庫帳戶以支付上開費用，此等金額自非用以清償系爭借款債務。
⒉原告於101年10月15日匯款3,000元至被告合庫帳戶，係恭祝月下老人聖誕千秋之功德金。
⒊原告於101年10月18日匯款3,000元至被告合庫帳戶，並來電
表示其於婚姻介紹所認識訴外人彭小姐，要求被告為原告及訴外人彭小姐鑑定姓名吉兇，並請被告先代為支付鑑定後一同用餐之費用。嗣被告依約於101年10月20日為原告及訴外人彭小姐講解兩人姓名吉兇運勢後，被告及被告配偶、原告及訴外人彭小姐一同至餐廳用餐，餐費總計為4,000元，因原告先前匯款之3,000元不足支付姓名鑑定費用及餐費，原告再於101年10月23日將差額1,000元匯至被告合庫帳戶。
⒋原告分別於101年10月23日、101年10月29日、101年11月2日
、101年11月14日、101年11月28日、101年11月25日、101年12月1日參加由「武德金龍道院」所舉辦捐獻各尊神像之功德金及焚化和合金等費用，合計須支付16,000元；其後被告曾於101年12月1日持費用明細請原告確認，並應原告要求給予8折之折扣，折扣後之費用為12,800元，原告於101年12月4日匯至被告合庫帳戶。
⒌原告雖於96年11月1日至97年5月21日間共計匯款81,000元予
被告，但原告於96年11月1日及97年1月30日之匯款均為原告至「武德金龍道院」拜拜補庫之用，其他款項則均是支付系爭借款之利息；因原告積極參與宗教活動，平時固以現金添香油錢，惟若逢神明生日而原告須輪值時，原告均會以匯款方式捐獻，原告臨訟將捐獻行為捏造為清償借款，誠無可取。
⒍兩造間另存有多筆短期借貸，更因原告拖延還款而有額外之
利息補貼，原告刻意將之與系爭借款混為一談，圖以不同金額混淆計算。
㈤依最高法院92年度臺上字第2340號判決、83年臺上字第1055
號判例意旨，最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）內不斷發生之債權，抵押權存續期間內已發生之債權，雖因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利；故除債權人拋棄其權利外，自不許抵押人得於存續期間屆滿前任意終止契約，縱嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。亦即定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。系爭抵押權之存續期間係自95年12月4日起至115年12月3日止，並未約定決算期，且原告迄今僅曾支付利息或清償部分本金，系爭借款本金尚未全部清償，則兩造間非無既存為系爭抵押權所擔保之債權，將來亦非確定不再發生債權，自難容許原告塗銷系爭抵押權登記。
㈥原告雖另主張其已溢還被告614,878元，請求被告返還云云
，然依一般經驗法則，兩造間借貸之金額不論為1,000,000元或1,200,000元，均為整數，並非難以記憶或計算之數額，被告亦從未拒絕與原告結算系爭借款之餘額，原告應非難於判斷系爭借款之清償結果；加以原告擔任警務人員，具有一定智識能力，豈可能願意溢付多達數十萬元之金額而不察？至原告固又主張其係受被告以拍賣系爭不動產為要脅，始持續匯款予被告云云，惟被告否認曾以強制執行為手段逼迫原告持續匯款等情，原告應就其此等主張舉證以實其說；且被告迄今未曾聲請法院裁定准予拍賣抵押物，更遑論聲請強制執行，而原告身為警務人員，具有一定之法律常識，若已清償完畢，自得於訴訟中為清償抗辯，或於強制執行之際提起債務人異議之訴並聲請停止執行以資抗衡，豈會任人威脅而屈服或未報警處理，並甘願持續匯款予被告？原告上開主張顯與常情有違，自屬無稽。退而言之，原告縱曾溢還款項予被告，原告亦係於給付時明知無給付義務而仍為給付，依民法第180條第3款規定，原告仍不得請求被告返還。
㈦並聲明：
⒈請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執，且有原告所提出系爭不動產之登記第二類謄本、帳戶交易明細記錄、匯款申請書、本票及土地登記申請書影本、郵政劃撥儲金存款收據等文件在卷可參（本院卷1第7至10頁、第13至30頁、第35至44頁、第74至76頁、第176至178頁、第180至184頁），並有本院向臺南市東南地政事務所調取系爭不動產於95年間辦理系爭抵押權設定登記之登記資料附卷可稽（本院卷1第59至66頁），堪信為真實：
㈠原告前於95年12月7日以其所有之系爭不動產設定擔保債權
最高限額1,500,000元之系爭抵押權予被告，權利存續期間為95年12月4日至115年12月3日。
㈡原告曾簽發本院卷1第74至76頁所示8張本票向被告借款，借款金額即為票面金額，借款日期即為發票日。
㈢原告自97年6月18日起至102年7月3日止陸續匯款1,899,790元予被告。
㈣原告另曾於95年1月9日至95年5月2日匯款共59,172元予被告
，復曾於96年11月1日至97年5月21日共計匯款81,000元予被告。
㈤原告於94年間曾持本票向被告借款200,000元，於95年至96年間再持本票向被告借款1,000,000元。
四、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；亦即法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年臺上字第1240號、52年臺上字第1922號判例意旨參照）。本件原告主張系爭抵押權擔保之系爭借款債權均已因清償而消滅，系爭抵押權擔保之債權亦確定不再發生，故系爭抵押權及所擔保之債權均不存在等節，既為被告所否認，是系爭抵押權及所擔保債權之存否於兩造間顯有爭執，處於不明確之狀態；而因系爭抵押權之存續期間尚未屆至，系爭抵押權登記亦未經塗銷，則系爭抵押權及所擔保債權存否不明確之狀態，與被告是否可實行系爭抵押權而拍賣系爭不動產等至為相關，使原告在私法上之地位有受侵害之危險，此一不安之狀態並得以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告起訴請求確認系爭抵押權及所擔保債權不存在之確認訴訟部分，應有受確認判決之法律上利益，合先指明。
五、得心證之理由：㈠本件原告先主張兩造就系爭借款並未約定利息，繼又主張願
以法定利率即週年利率5％計付利息，依此計算系爭借款債務已全部清償等情，均為被告所否認，並以兩造間就系爭借款曾約定須以週年利率15％計算利息等語置辯，自應先審究兩造就系爭借款究有無以週年利率15％計付利息之約定。查兩造間就系爭借款固未曾簽立書面契約為據，原告借款時簽發之本票亦未記載利息之利率，有該等本票在卷可稽（本院卷1第35至37頁、第74至76頁），故未能自書面資料佐證兩造間有無利息之約定；然衡之常情，若無特殊親誼關係而以款項貸與他人者，通常目的均為獲取利息，兩造間既無事證可認伊等有何特殊信賴或交誼，應認被告實無可能任將款項貸與原告而未收取任何利息，則被告辯稱兩造間就系爭借款有利息之約定，即較原告最初主張兩造就系爭借款並未約定應給付利息云云，更為可採。又被告辯稱兩造間係約定以週年利率15％計算系爭借款之利息，以97年間系爭借款之本金1,200,000元計算，每月利息為15,000元，故原告按月於月初清償利息10,000元、於月中清償利息5,000元乙情，雖亦為原告所否認；但如以系爭借款總額1,200,000元計算週年利率15％之利息，每月利息正如被告所辯為15,000元【計算式：1,200,000元×15％÷12月＝15,000元】，而自原告自行整理之匯款明細觀之，原告於97年11月間、98年1月間、98年6月至10月間、99年1月至2月間、99年8月至100年1月間、100年3月至6月間、100年8月至12月間、101年3月至7月間、101年11月至12月間等月份，確均有於月初匯款10,000元、月中後匯款5,000元之記錄；97年6月至7月、97年8月至9月、97年10月與12月、98年11月至12月、101年1月至2月等月份之匯款金額合計則各為30,000元，亦恰為被告所述2個月份之利息金額；其他月份之匯款金額雖略有浮動，但多有分次於月初及月中以後匯款之情形（參本院卷1第11至12頁），足證原告匯款清償具有相當之規律性，且每月均盡可能匯款達15,000元之金額，被告上開答辯自非全然無憑。縱原告主張其並非每月固定清償15,000元，亦不能以此推論兩造曾約定系爭借款之利息係按週年利率15％計算云云，然參酌原告亦不否認如以週年利率15％計算系爭借款之利息，系爭借款債務確仍未清償完畢乙事（參本院卷2第93頁反面），對照原告迄於102年7月間均仍按月不間斷匯款予被告等節（參本院卷1第12頁反面、第27頁），亦足徵原告應係因兩造約定系爭借款之利息利率為週年利率15％，始有一再匯款清償之必要。蓋借款債務之清償與否，與債務人之權益至為相關，按理實無絲毫未加計算之可能，而系爭借款之總額為1,200,000元，並非難於計算之數，原告清償系爭借款復均係以匯款之方式為之，有匯款及帳戶明細記錄可供原告逐一核對，則原告據此核算系爭借款債務清償之情形，亦非難事，如系爭借款債務已清償完畢，原告應無繼續匯款之理，其既有前述持續匯款之情形，益證被告上開所辯尚屬非虛。
㈡原告雖另主張其每月匯款予被告，係其逐月漸次還款，並非
按週年利率15％計付利息，其因被告一再表示要實行系爭抵押權，唯恐系爭不動產遭強制執行拍賣，始持續匯款予被告云云；惟參酌原告為警專畢業，任職警界已逾32年，現仍於內政部警察署保安警察第一總隊內任小隊長職務等情，業為原告陳明在卷（參本院卷1第81頁，本院卷2第32頁反面、第94頁正面），且有原告提出之警察服務證影本可資參佐（本院卷1第83頁），足見原告係具有相當之智識程度、豐富之社會經驗及充足之警察勤務經歷之人，堪信原告對法律規範及合法之紛爭解決途徑均有一定程度之瞭解，至少亦應深知有何求助之管道，衡情原告於遭遇債務清償等法律問題時，應知其可諮詢相關法律專業人士或尋求法定程序以資救濟，殊無可能任由他人恣意請求，而不思維護自己之權益；佐以系爭借款總額為1,200,000元，若如原告所主張係每月逐步還款，應極易計算其還款之總額，更難想像原告會未加聞問，而純依被告之指示持續匯款，致給付被告逾應還款項達600,000元以上之數。另除原告從未舉證被告曾以實行系爭抵押權為手段要求原告不斷匯款，其此部分主張已難逕信外，縱被告曾表明欲實行系爭抵押權之意，亦僅須原告自行核算確定系爭借款債務已全數清償，即可拒絕繼續還款而先行提起確認訴訟，或於被告實行系爭抵押權請求強制執行拍賣系爭不動產之際，提起債務人異議之訴以求解決紛爭，原告主張其先前均未曾核算債務清償情形，而依被告指示繼續匯款逾614,878元云云，實甚有悖於常情，由此反足徵原告係因系爭借款債務尚未全數清償，始持續匯款予被告。是綜合上述情形相互勾稽，堪認被告答辯稱兩造就系爭借款曾約定以週年利率15％計算利息，原告迄未全部清償系爭借款債務等語，應屬可信。
㈢原告固另以系爭抵押權設定契約書就擔保權利之利息係約定
為「無」（參本院卷1第40至41頁、第62至63頁），主張兩造就系爭借款並未約定利息云云。然稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；此項規定於96年3月28日修正公布之民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法第881條之1第1項、民法物權編施行法第17條分別定有明文，故最高限額抵押權擔保之債權，於抵押權設定時未必均已存在，而可能於抵押權存續期間內始陸續發生，此乃最高限額抵押權之特性使然，於抵押權設定時，自不必然可確認嗣後所發生債權之具體內容。又按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分；因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定約定書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年臺上字第1967號判例意旨參照）。則最高限額抵押權設定契約書記載之項目，應係用以界定物權即抵押權之效力範圍，即係用以確定抵押權擔保之債權內容，並非作為抵押人與抵押權人間借貸等債權法律關係之證明；且最高限額抵押權設定時，擔保之債權既未必均已發生，原不能排除當事人間另行約定其他債權債務關係之可能，僅未列於抵押權設定登記時提出之設定契約書之債權，非為抵押權之效力所及而已。則原告僅以系爭抵押權設定契約書之記載，主張兩造間就系爭借款並未約定利息，實有未足，且與前述客觀事證所示系爭借款係以週年利率15％計算利息之情節未合，尚難逕予憑採；被告答辯稱系爭抵押權設定契約書就利息部分記載「無」，僅能表明系爭借款債權之利息非為系爭抵押權擔保之債權範圍，不足證明兩造間就系爭借款無利息之約定等語，亦非無據。
㈣第按最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在
擔保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及，除債權人拋棄其權利外，自不許抵押人於抵押權存續期間屆滿前任意終止契約；縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前任意終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。故定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，此為最高法院83年臺上字第1055號判例意旨所在（最高法院92年度臺上字第2340號判決意旨參照）。本件原告曾於95年1月9日至95年5月2日間匯款59,172元予被告，於96年11月1日至97年5月21日間匯款81,000元予被告，及於97年6月18日起102年7月3日間陸續匯款1,899,790元予被告等節，雖為兩造所不爭，，然兩造就系爭借款曾約定以週年利率15％計算利息，既經本院認定在前，且如以週年利率15％計付利息，縱依原告之計算方式將上開款項均作為清償系爭借款之用，系爭借款仍有本金債權未獲清償乙情，亦為原告所不否認（參本院卷2第89頁、第93頁反面），是除系爭抵押權存續期間尚未屆滿外，亦仍有系爭抵押權所擔保既存之系爭借款部分本金債權存在，原告主張兩造間已無系爭抵押權擔保之既存債權存在云云，自無可採；參之系爭抵押權擔保之債權尚包含最高限額內因借款所生之違約金債權，有前引系爭抵押權設定契約書可供參佐（本院卷1第40至41頁、第62至63頁），原告復表明兩造間就系爭借款債權應有違約金之約定等語（參本院卷2第94頁），而原告自102年7月後即未曾再為任何還款，嗣後當非無陸續再發生違約金債務之可能，則系爭抵押權擔保之既存債權既尚未消滅，將來亦未確定不再發生擔保範圍內之債權，揆諸前揭判決意旨，原告訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，及請求被告塗銷系爭抵押權登記，即均屬無由。
㈤再按非債清償之不當得利返還請求權，以對於不存在之債務
而為清償之事實，為其發生之特別要件，自應由主張此項請求權存在之原告就該事實之存在負舉證之責任，而該事實存在，係以所清償之債務不存在為前提，故該原告就其所清償之債務不存在之事實有舉證責任，業經司法院及最高法院分別以院字第2269號及28年上字第1739號著成解釋及判例；是以主張不當得利請求權之原告，既因自己行為致原由其掌控之財產發生主體變動，則本於無法律上之原因而生財產變動消極事實舉證困難之危險，當歸諸原告，方得謂平。該原告即應就不當得利請求權之成立要件負其舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，及被告因其給付而受利益致其受損害，並就被告之受益為無法律上之原因，舉證證明該給付欠缺給付之目的，始能獲得勝訴之判決（最高法院97年度臺上字第332號、98年度臺上字第1219號、100年度臺上字第1605號判決意旨參照）。本件原告另主張其已溢還被告614,878元，被告受領此等款項係無法律上之原因而受利益，致原告受有損害，依不當得利之法律關係，其得請求被告返還云云，既係原告因自己行為持續匯款予被告後，始再主張其對被告並未負有前述614,878元部分之債務，依前揭說明，自應由原告就所清償之債務不存在之事實，負舉證證明之責；然原告就此均未能舉出相當證據以證明其給付欠缺給付之目的，其空言主張被告受領前述614,878元係無法律上原因而受利益云云，自亦無從憑採。
六、綜上所述，原告固主張系爭抵押權擔保之系爭借款債權已因全部受清償而消滅，將來亦確定不再發生系爭抵押權擔保之債權，且原告已溢還被告614,878元等情，而請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記，及訴請被告返還614,878元暨給付法定遲延利息云云。惟據現有之證據資料，尚無從認系爭借款債務已全數清償，系爭抵押權即仍有既存之擔保債權，又系爭抵押權之存續期間亦尚未屆至，將來仍有繼續發生違約金等債權之可能，均無由認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，自亦無以塗銷系爭抵押權登記；再原告就有關被告受有不當得利之主張，復未能提出其他足以證明不當得利之要件事實即其清償之債務不存在之證據，其主張被告應返還款項，亦屬無憑。從而，原告上開請求均為無理由，應予駁回；又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不贅論，併此敘明。
八、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。本件原告之訴為無理由，第一審訴訟費用應由原告負擔，爰判決如主文第2項所示。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
民事第三庭 法 官 蔡盈貞以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
書記官 黃瓊蘭┌────────────────────────────────────────────┐│附表一：（系爭不動產） │├──┬───────────────┬──────┬────┬─────────────┤│編號│標的 │總面積 │權利範圍│備註 │├──┼───────────────┼──────┼────┼─────────────┤│ 1 │坐落於臺南市○區○○段290之756│159平方公尺 │四分之一│無。 ││ │地號之土地 │ │ │ │├──┼───────────────┼──────┼────┼─────────────┤│2 │坐落於臺南市○區○○段○○○○○號│75.67平方公 │全部 │門牌號碼為臺南市○區○○路││ │之房屋 │尺 │ │2段21巷6號之1。 │└──┴───────────────┴──────┴────┴─────────────┘┌────────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表二：（系爭抵押權） │├─────┬───┬──────┬───────┬───────┬────────┬──────┬───────┬───────┤│設定義務人│權利人│抵押物 │登記機關 │收件編號 │擔保債權最高限額│登記日期 │存續期間 │備註 ││兼債務人 │ │ │ │ │（新臺幣） │ │ │ │├─────┼───┼──────┼───────┼───────┼────────┼──────┼───────┼───────┤│原告 │被告 │附表一所示之│臺南市東南地政│95年東資地字第│1,500,000元 │95年12月7日 │95年12月4日至 │第二順位抵押權││ │ │系爭不動產 │事務所 │190010號 │ │ │115年12月3日 │ │└─────┴───┴──────┴───────┴───────┴────────┴──────┴───────┴───────┘