臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第1154號原 告 豐裕營造股份有限公司法定代理人 蔡嘉福訴訟代理人 奚淑芳律師
張雯峰律師上 一 人複 代理人 鐘育儒律師被 告 交通○○○區○道○○○路南區工程處法定代理人 康志福訴訟代理人 曾靖雯律師複 代理人 李育禹律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國104年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾貳萬陸仟壹佰貳拾玖元，及其中新臺幣壹拾貳萬伍仟柒佰貳拾柒元自民國一百零二年九月三日起，其餘新臺幣肆佰零貳元自民國一百零三年十一月二十日起，均至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣壹拾貳萬陸仟壹佰貳拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款，分別定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明第1項原為：被告應給付原告新臺幣（下同）901,773元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣原告於民國103年11月18日提出民事追加暨爭點整理狀，以一式計價項目工程款計算有誤為由，變更訴之聲明第1項為：被告應給付原告902,175元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。後於104年1月13日言詞辯論時，再變更訴之聲明第1項為：被告應給付原告902,175元，及其中901,773元自起訴狀繕本送達之翌日起，其餘402元自民事追加及爭點整理狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，均按週年利率百分之5計算之利息。核原告所為，訴訟標的及請求之基礎原因事實均相同，僅擴張或減縮應受判決事項之聲明；又兩造原所主張之事實及證據資料均得加以利用，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，均無不合，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件原告原以兩造訂立之契約為據，主張原告並未逾期完工，而請求被告返還扣減之違約金。嗣於103年6月11日提出民事追加暨準備理由（三）狀，併依據民法第251條、第252條規定，主張酌減違約金，並請求被告將多扣之違約金返還。
核原告所為，乃不變更訴訟標的，而補充法律上之陳述，並非訴之追加，尚非法所不許。被告辯稱係訴之追加，而不同意云云，應有誤會。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
（一）兩造於100年9月訂立交通○○○區○道○○○路局南區工程處南工處交控大樓升降設備增建工程（下稱系爭工程）契約。系爭工程工期約定為150日曆天，嗣經准予展延8天，已於101年11月19日完成驗收。系爭工程契約金額原為7,589,000元，嗣因變更設計致結算總價增加為8,344,577元，但系爭工程契約所定一式計價項目卻未按比例增加給付。又因被告拒絕展延工期，導致原告逾期31天完工，而遭扣除逾期違約金776,046元。
（二）茲就原告得請求增加給付一式計價項目工程款及返還逾期違約金之事實及理由敘明如下：
１、增加給付一式計價項目工程款部分
（１）依據系爭工程契約第3條第1項約定：契約價金之給付，依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價計算，若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。是只要契約有辦理變更致履約數量有增減，自得依上開約定請求依結算總價與原契約價金總額比例增減如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價之工程款。又依據作為系爭工程契約附件之施工一般規範第52條第2項約定：工程變更時，應按契約中變更條款辦理。則除上開約定外，遍查系爭工程契約第1條所指之契約文件，並無明白排除一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之特別約定，況依系爭工程契約第1條第3項，契約文件效力應以契約條款優於其他文件，故原告就一式計價之工項，確有依系爭工程契約請求被告應依結算總價與原契約價金總額比例增加之請求權。
（２）依據系爭工程驗收證明書上載有契約變更之文號及增加金額，及被告101年8月14日簽亦載明：「主旨：檢陳『南工處交控大樓昇降設備增建工程』契約增減數量明細表1式6份，請鑒核。說明：一、依據工程標準作業程序『南09080契約變更』辦理。二、工程實際施工完成數量較原契約增加75萬5,577元，約增加契約金額為9.96%；原契約金額758萬9,000，結算金額為834萬4,577元。」足證系爭工程契約已經變更，致履約數量增加755,577元。故原告依系爭工程契約第3條第1項約定請求依結算總價與原契約價金總額比例增加一式計價項目之工程款，自屬有理。
（３）系爭工程契約採一式計價者，計有項次壹二意外事故預防及處理費62,929元；項次壹四環境保護措施費62,929元、項次壹五品管費62,929元；項次壹六承包商管理費、保險費、利潤716,208元；項次壹七營業稅361,381元。經依結算總價8,344,577元與原契約價金總額7,589,000元之比例計算，項次壹二意外事故預防及處理費應增加6,267元；項次壹四環境保護措施費應增加6,267元；項次壹五品管費應增加6,267元；項次壹六承包商管理費、保險費、利潤等應增加71,334元；項次壹七營業稅應增加35,994元。
被告就上開一式計價工項，應依系爭工程契約第3條第1項約定，增加給付予原告合計126,129元。
２、返還遭扣減之逾期違約金部分
（１）依據系爭工程契約第7條第3項第1款第2目、第4目、第10目約定：契約履約期間有因天候影響無法施工者；或因機關辦理變更設計或增加工程數量或項目者；或其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者，且非可歸責於廠商，致影響進度網狀圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7日內通知機關，並於45日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期。故兩造就事故發生或消滅後7日通知之方式，並未限於書面，僅須在45日內檢具事證以書面申請即可。又依施工一般規範第46條第4項第1款、第3款約定：如因工程變更，雖無新增工程項目，惟可能影響整個工期者，其增加工作超過本契約內所訂工作量者；或其他非承包商責任而影響工期者，屬因故延期。茲就原告得請求展延工期論述如下：
①、增加工作量部分：系爭工程契約原契約金額7,589,000元
，結算金額為8,344,577元，此較原契約金額多出755,577元之工作量，應符合系爭工程契約第7條第3項第1款第4目：因機關增加工程數量或項目，及施工一般規範第46條第4項第1款：如因工程變更，雖無新增工程項目，惟可能影響整個工期者，其增加工作超過本契約內所訂工作量者等約定。是原告自得請求展延工期。又原契約金額7,589,000元，工期為150日曆天，可知契約金額與工期呈正相關，再參考中華民國96年12月3日臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點六、（五）施工期間因辦理變更設計追加、減工程項目或數量，其工期得按追加、減金額與契約金額之比例核算延長或縮短之約定，原告得請求展延之工期應為18天【計算式：150×755,577（僅計算工作費，不加計壹二至壹七之費用）÷6,293,380（僅計算工作費，不加計壹二至壹七之費用）＝18.008）。
②、天候影響部分：系爭工程於施工期間，分別於100年11月
7、8、9、10、11、12、17、18、19、20、21、22日及101年3月12日因天候影響致無法施工，原告已於事由發生時口頭告知被告現場監工，至100年11月23日原因消滅後，原告並於同年12月15日以書面向被告申請展延工期。是以天候影響施工共14日部份，原告已依約於事故發生或消滅7日內通知被告，並於45日內檢具事證申請展延工期，被告實無不准之理由。
③、綜上，原告得請求展延之工期為32日，且已逾被告抗辯原
告逾期完成之31日，故原告並未逾期完工，被告自應將已扣除之逾期違約金776,046元返還原告。
（２）被告雖辯稱原告未依系爭工程契約第7條第3項，於事故發生或消滅後7日內通知被告，並於45日內檢具事證，以書面向被告申請延展工期，故不同意展延工期等語。然而：
①、系爭工程契約第1條第3項第3款、第4項約定：契約所含各
種文件之內容如有不一致之處，除另有規定外，文件經機關審定之日期較新者優於審定日期較舊者；契約文件之一切規定互為補充，如仍有不明確之處，應依公平合理原則解釋之。如有爭議，依採購法之規定處理。是系爭工程契約與附件文件之適用係採「從新原則」、「公平合理原則」。
②、施工一般規範第46條第4項第1款第1目、第2目、第2款雖
約定：如因工程變更，雖無新增工程項目，惟可能影響整個工期者，其增加工作超過本契約內所訂之工作量者，或如因天災人禍確為人力不能挽回而影響工期者，而申請延期，承包商應於發生事實告一段落或消失後14日內，函請本處同意工期，逾期應做放棄論，不得異議等語，然與系爭工程契約第7條關於申請展延工期之約定，並無失權效之約定不符。而系爭工程契約係於100年9月間簽訂，施工一般規範則為97年7月7日修訂，依上開「從新原則」，應以審定在後之系爭工程契約為準。又被告於97年7月間修訂施工一般規範時，已有展延工期之約定，但於100年9月間簽訂系爭工程契約時，對於展延工期之約定竟與施工一般規範之約定不同，顯然有意將申請展延期間放寬至45日，並將逾期失權之規定刪除。
③、系爭工程契約第7條與施工一般規範第46條第4項之展延申
請期限及逾期申請是否產生失權效果規定有所不同，本難互為補充；且如認為有不明確者，應依公平合理原則解釋之。而依據民法第230條、第250條第1項，違約金之支付，以債務人有債務不履行事實及有可歸責性為要件，反之如有因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，故是否應課以違約金，自應具備「可歸責事由」，方符合法律規定及公平原則。況工量增加係為符合被告之要求，增加工作時程為本來之理，原告要求被告應自行申請展延，逾期則失權之規定，非但將所有責任轉嫁予原告，且更有加重法律規定之嫌，顯不符合公平原則，故自不能因逾期申請工期展延，即認為於計算違約金時，原告不能提出不可歸責於已之抗辯事由。
④、依最高法院101年度臺上字第438號判決，定作人與承攬人
關於聲請展延工期之期限及方式之約定，顯然不能產生限制承攬人提出展延工期之效力，仍應注意民法第230條對於債務不履行有不可歸責事由之免責規定，如有不可歸責於債務人事由，自無負擔逾期違約金之理。又違約金之計算及請求，與工程項目及數量之結算相同，應為承攬人之報酬計算之主要內容之一，而工程慣例上恆常於工程結算及結算驗收證明書上就兩者於計算上為抵銷及併為請求。是工程逾期與否之主張期間，應與承攬報酬請求（含計算）之消滅時效同一，均為2年，且不得預先拋棄時效之利益。被告縱以契約條文片面限制廠商請求展延工期（即不得主張不可歸責於債務人之遲延）之權利，亦因違反法律之強制規定而無效。從而，上開失權約定，因與民法第147條、第230條、第250條第l項等規定相違，應屬無效。
（３）縱使施工規範定有展延期限，原告亦得依民法第227條之2情事變更規定請求酌給工期。蓋契約就特定情事已有約定，仍應衡酌契約成立後條件之變更，對於相對人是否有顯失公平之狀況，不能因此排除民法227條之2情事變更規定之適用。且所謂是否有預見，應從「具體的展延事由」觀之，而非以契約就抽象的約定作為是否可約定之判斷標準。又最高法院雖曾採逾契約約定期間申請展延有失權效果之見解，但前提要件為有「逾期則不受理」之約定，如契約未有該特約，自不得擴張解釋作對契約相對人不利之認定。系爭工程契約並無申請延期逾期生失權效果之約定，自應採有利於契約相對人即原告之解釋，故被告自不得以原告未於展延申請期限內提出申請而認為產生失權效果。因工程數量增加與雨天影響無法施工等因素均不可歸責於原告，且未實際施工根本無法確認數量及天候狀況，是有訂約當時不可預見之情事，應得依民法第227條之2規定請求酌給工期。
（４）系爭工程契約第17條第1項固約定：逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額千分之3計算逾期違約金等語，惟行政院公共工程委員會所提出之工程範本，建議之違約金為千分之1，且一般工程案多約定違約金每日以契約價金千分之1計算；又系爭工程遲延係因工程數量增加且雨天影響無法施工等因素所致，不論上開事由得否展延工期，均不可歸責於原告，故如課以每日工程總價千分之1違約金顯然過高。又系爭工程設置動機為提供無障礙空間使用，但於遲延31日中應無身心障礙者洽公；被告並非商業單位，即使原告如期完工亦無期待商業利益可言。再者，於遲延期間，亦未具體造成被告人力、物力或財力增加。故按系爭工程客觀事實、遲延可歸責性、兩造當事人所受利益及損害等，課以每日工程總價千分之3之違約金顯然過高。為此，請求酌減違約金至每日千分之0.1，即每日以759元計算，或酌減至相當數額。
（三）並聲明：
１、被告應給付原告902,175元，及其中901,773元自起訴狀繕本送達之翌日起，其餘402元自民事追加及爭點整理狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，均按週年利率百分之5計算之利息。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞資為辯解：
（一）就原告主張一式計價項目增加給付部分：
１、系爭工程價金由原契約金額7,589,000元，增加為結算金額8,344,577元，實係因工程之個別項目實作數量結算較契約約定數量略微增加所致，並非「契約變更」或「工程變更」致履約標的項目或數量增減之故。又系爭工程契約第3條第1項係規範契約變更加減價情形，至於工程實作數量結算與原契約預定數量有所增減時之價金計算方式，則係規範於系爭工程契約第3條第2項，依該項約定，工程之個別項目實作數量較契約所定數量有所增加時，需視增加百分比，分別辦理，而非一概得請求依原契約單價增加價金，遑論逕依系爭工程契約第3條第1項約定請求增加給付一式計價項目。
２、系爭工程就「契約變更」情形已有明確規範，例如系爭工程契約第20條，施工一般規範第5章第2節等。又依系爭工程契約第20條第9項約定：契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效，並應遵照交通○○○區○○○路南區工程處工程標準作業程序辦理。原告雖就工程施工完成數量較原契約增加部分辦理契約變更，但就一式計價部分並未依上開標準作業程提出辦理，更未依系爭工程契約第20條第9項等約定經雙方同意而作成書面紀錄並簽章。是以，本件顯未有符合上開要件之有效契約變更情事，則原告以契約變更為由請求增加一式計價項目給付，顯屬無據。
（二）就返還逾期扣減之違約金部分
１、延展工期屬契約變更情形之一，依法需經契約當事人雙方合意，依據系爭工程契約第7條第3項及施工一般規範第46條第4項約定可知，原告應有合乎契約約定之延展工期事由，且已於期限內書面通知及申請延期（即提出變更契約給付期限之要約），並經被告書面同意延長（即為承諾，且依系爭工程契約為「得」同意，非「應」同意）之情況，始有權請求相關工程款項。然而，暫不論原告主張得請求展延工期之事由實非有據，因原告未能舉證證明其有依約定於期限內通知及提出延期之申請，依上開約定，應作放棄論，不得異議，則原告再請求展延工期並返還逾期違約金，顯無理由。
２、原告雖主張系爭工程契約第7條第3項有意排除施工一般規範之失權效果規定，然依據系爭工程契約第1條第1項、第3項第1款及第4項約定可知，施工一般規範屬於系爭工程契約之特別約定，應優先適用。縱認本件有原告所指適用從新原則之情事，惟依系爭工程契約第1條第3項約定，應僅限於系爭工程契約與施工一般規範均有所規範而規定不一致處，始有比較適用從新原則之問題。而揆諸系爭工程契約與施工一般規範就申請延展工期之約定，僅施工一般規範第46條第4項就失權效果有為特別約定，系爭工程契約則缺乏相關約定。是於本件情形，施工一般規範第46條第4項失權效果之約定，應仍可補充適用。
３、原告另主張逾期申請展延工期產生失權效，與民法第230條、第250條第1項及消滅時效之規定不符，應為無效云云。然而，逾期申請展延工期產生失權效，實與民法第230條給付遲延阻卻成立事由、第250條第1項違約金或消滅時效規定，無任何捍格之處，自無所謂與民法強制規定不符而致無效之問題。又最高法院101年度臺上字第438號民事判決既非判例，也與本件情形不同，更未闡釋原告所推導之論點，當無比附援引之餘地。而原告迄未證明系爭工程延誤係因不可歸責原告事由，自無從免除責任。再者，逾期申請延展工期應作放棄論之約定，並非針對民法所定消滅時效，根本無涉時效期間之減短或時效利益之拋棄，該期限應屬雙方得否及如何辦理變更契約給付期限之約定，自無違法。以本件為例，系爭工程契約之給付期限為150日，如依原告主張，原告於契約終了及結算完成後1、2年尚得申請延展契約給付期限，並藉以再請求給付款項，顯不合理，且令法律關係陷於不安定狀態，並造成現有法秩序紊亂。
４、依據系爭工程契約第l條第5項第3款約定：契約所稱申請、報告、同意、指示、核准、通知、解釋即其他類似行為所為之意思表示，除契約另有規定或當事人同意外，應以中文（正體字）書面為之。準此，有關延展工期之程序，系爭工程契約已經明定原告應正式提出書面通知被告，口頭告知則非可謂合乎契約所定要件，原告主張於事故發生或消滅後7日內通知並未限於書面通知云云，與上開約定不符。又就原告主張因天候影響無法施工方面，系爭工程於施工期間為雨天者，應為100年11月7、8、9、10、17、18日，100年12月12、13日，101年2月7、8、24、25、28日，101年3月12日，共計14日，但除101年2月7、8、24、
25、28日因天候影響無法施工，原告確有依約申請延展工期，並經被告同意外，100年11月7、8、9、10、17、18日、100年12月12、13日部分，因原告未依約申請，101年3月12日部分，原告雖有提出申請，但未經被告同意，而均未延展工期。再就原告主張因增加工作量而須延展工期部分，被告前已因增加工作量同意延展3個日曆天。綜上所論，除原告有依約定程序向被告申請延展工期並經被告發函同意部分外，原告均未依約以書面通知及申請延展工期。
５、原告雖主張得依民法第227條之2情事變更規定請求酌給工期云云，然其並未具體說明系爭工程究竟有何契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平之情事，更未舉證證明符合上開規定之要件，故原告上開主張自不可採。
６、被告歷年發包工程之契約，均依工程界慣例，逾期每日以契約價金千分之3計算違約金，本件亦係以行政院公共工程委員會提供之工程契約範本簽約，原告主張範本建議及一般工程契約多約定千分之1云云，不知根據何在，應舉證其說。又本件係按逾期日數計算違約金額，已考量比例原則，並非約定定額違約金，顯無從適用民法第251條規定為一部履行之酌減規定。再者，兩造約定按日以契約價金千分之3計算違約金，符合行政院公共工程委員會之工程範本建議及工程界慣例，原告於投標前亦應已瞭解契約條件，及審慎評估過自身履約能力，認同系爭工程契約內容，方投標系爭工程。又細觀系爭工程契約第17條之全部內容，定有違約金上限及各種延長履約期限事由，實已兼顧雙方利益，並符合比例原則及衡平原則。況原告自施工以來進度一直大幅落後，實為該公司問題，藉詞天候不佳乃推諉卸責之詞（按系爭工程係約定以「日曆天」計算工期，訂定工期時實已將天候因數評估考量在內，且縱偶為雨天，亦非全部不能施工，尤其系爭工程特性諸多履約部分與天候無涉），難謂工程遲延非可歸責原告，更不可謂被告未受損失，是本件並無原告指摘違約金不相當情事，自無酌減之必要等語。
（三）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執，復有系爭工程契約、工程結算驗收證明書、驗收明細表、工程結算驗收總表、結算明細表、豐裕營造有限公司100年12月15日豐裕（岡山）字第0000000000號函各1份、詳細價目表2份附卷可稽（參見本院卷一第10頁至第49頁、第107頁），應可信為真實：
（一）兩造於100年9月訂立系爭工程契約，約定系爭工程應於開工日起150日曆天內竣工，系爭工程於100年10月15日開工，後因故展延工期8日，預定於101年3月20日竣工，實際於101年4月20日竣工。
（二）原告於100年12月15日以100年11月7、8、9、10、11、17、18日因天候因素無法施工為由，以書面向被告申請展延工期，但未獲展延。被告另同意原告就增加工作量部分展延工期3日，101年2月7、8、24、25、28日因天候影響無法施工部分展延5日。
（三）系爭工程於101年11月19日驗收完成，經被告以原告逾期31天為由，扣除違約金776,046元。
（四）系爭工程契約契約金額7,589,000元，經結算後，增加金額805,419元，減少金額49,842元，合計增加755,577元，結算總金額為8,344,577元。
（五）系爭工程契約約定採一式計價之項目有意外事故預防及處理費、環境保護措施費、品管費、承包商管理費、保險費、利潤、營業稅。結算時，被告乃依系爭工程契約原約定金額給付，未因結算總金額增加而增加給付。
四、原告主張被告應按比例增加一式計價項目工程款，並返還遭扣除之違約金，被告則以上情置辯，是本件爭點厥為：（一）原告請求被告應按比例增加給付一式計價工程款126,129元及法定利息，有無理由？（二）原告請求被告應返還（給付）遭扣除之逾期違約金776,046元及法定利息，有無理由？茲分別論述如下：
（一）按基於私法自治原則，當事人本於自主意思所訂立之契約，乃其相互間就具體紛爭所欲遵循之規範，除有無效之原因外，對締約之當事人具有與法律相同之效力（最高法院103年度臺上字第1241號判決意旨參照）。又當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現（最高法院92年度臺上字第2374號判決意旨參照）。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。再按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘當事人已就契約履行中有發生該當情事之可能性有所預料，得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依情事變更原則請求增、減其給付或變更其他原有之效果（最高法院102年度臺上字第1927號判決意旨參照）。復按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第1項、第251條、第252條，分別定有明文。而民法減少違約金之規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度臺上字第2747號、93年度臺上字第909號判決意旨參照）。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段規定甚明，是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院17年上字第917號、19年上字第2345號判例意旨參照）。
（二）經查：
１、關於原告請求比例增加給付一式計價項目工程款部分
（１）關於系爭工程得比例增加給付一式計價工項目程款部分，系爭工程契約第3條1項已約定：契約價金之給付，依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價計算，若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。另施工一般規範第52條第2項亦約定：工程變更時，應按契約中變更條款辦理。兩造就系爭工程得比例增加給付一式計價項目工程款部分既有約定，自應以上開約定為準。
（２）系爭工程契約第20條第1項前段、第9項已分別約定：機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目）；契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者無效。又被告於101年8月13日便簽記載：一、本段辦理系爭工程應現場實際需求，預估需追加金額至8,345,000元，較契約金額增加約756,000元；三、因原設計無規劃施作既有廊道、電梯軌道支撐小樑及室內鋁擠型窗收邊板，為達新舊建物銜接美觀與避免延誤工程，已請承包商先行施作後再估算增加數量等語；於101年8月14日簽記載：主旨：檢陳「南工處交控大樓昇降設備增建工程」契約增減數量明細表1式6份，請鑒核。
說明：一、依據工程標準作業程序「南09080契約變更」辦理。二、工程實際施工完成數量較原契約增加755,577元，約增加契約金額百分之9.96；原契約金額7,589,000元，結算金額為8,344,577元等語，且兩造均於契約增減數量明細表上蓋印等事實，有上開簽文2份、契約增減數量明細表1份在卷可稽（參見本院卷二第146頁至第153頁），堪可認定。是系爭工程應確實經兩造合意變更設計，並導致結算金額較契約金額增加755,577元無誤，被告辯稱僅有實作數量較契約預定數量增加云云，應有誤會，難以憑採。
（３）系爭工程契約採一式計價者，計有詳細價目表項次壹二意外事故預防及處理費62,929元；項次壹四環境保護措施費62,929元、項次壹五品管費62,929元；項次壹六承包商管理費、保險費、利潤716,208元；項次壹七營業稅361,381元等事實，為兩造所不爭執，復有詳細價目表、契約增減數量明細表各1份在卷可查。系爭工程既經兩造合意變更設計，並導致結算金額較契約金額增加，則依據系爭工程契約第3條1項及系爭工程契約第18條第16項：契約之一方未請求他方依契約履約者，不得視為或構成一方放棄請求他方依契約履約之權利之約定，本件既無證據證明兩造有原告不得請求比例增加工程款之特別約定，則原告以結算總價8,344,577元與原契約價金總額7,589,000元之比例計算，請求增加項次壹二意外事故預防及處理費、項次壹四環境保護措施費、項次壹五品管費、項次壹六承包商管理費、保險費、利潤、項次壹七營業稅各6,267元、6,267元、6,267元、71,334元、35,994元，合計126,129元，尚非無據。
（４）被告雖另辯稱就上開一式計價工項增加給付部分，未經兩造合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章，故未合意變更云云。然查，上開契約增減數量明細表固未記載一式計價工項需增加金額，惟觀系爭工程契約第3條1項約定既明確將履約標的項目與一式計價項目分開，且將一式計價項目之增減給付，排除於結算總價範圍內，顯見兩造已約定一式計價項目之增減給付，乃附隨於結算總價計算，而可確定，被告自不能諉為不知。則兩造於變更契約，並就結算總價達成合意時，自併就一式計價項目增加部分達成合意，而無需再於契約增減數量明細表上記載或另以書面合意。從而，被告上開所辯，應有誤會，難以憑採。
（５）綜上所述，因系爭工程確經兩造合意變更設計，並導致結算金額較契約金額增加，則原告依據系爭工程契約第3條1項約定，請求被告就上開一式計價工項，應增加給付原告126,129元，洵屬有據，應予准許。
２、關於原告請求返還（給付）遭扣除之逾期違約金部分
（１）契約所稱申請、報告、同意、指示、核准、通知、解釋即其他類似行為所為之意思表示，除契約另有規定或當事人同意外，應以中文（正體字）書面為之；契約履約期間有因天候影響無法施工者；或因機關辦理變更設計或增加工程數量或項目者；或其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者，且非可歸責於廠商，致影響進度網狀圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7日內通知機關，並於45日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期，系爭工程契約第l條第5項第3款、第7條第3項第1款第2目、第4目、第10目，分別約定甚明。又如因工程變更，雖無新增工程項目，惟可能影響整個工期者，其增加工作超過本契約內所訂之工作量者，或如因天災人禍確為人力不能挽回而影響工期者，而申請延期，承包商應於發生事實告一段落或消失後14日內，函請本處同意工期，逾期應做放棄論，不得異議，施工一般規範第46條第4項第1款第1目、第2目、第2款，亦分別約定甚明。核上開約定，僅就原告申請展延工期之要件、期限、方式為約定，並未剝奪原告申請展延工期之權利，且上開應以書面所為之約定對兩造均生拘束，並無偏頗一方之處。準此，上開約定乃基於兩造謹慎所為，亦屬私法自治、契約自由原則之體現，兩造均應遵守，故原告若認為有符合申請展延工期之事由，自應依上開約定之期限及方式，向被告申請，否則即應承受失權之不利益。
（２）原告雖主張系爭工程契約有意排除施工一般規範之失權約定，且上開失權約定違反民法第147條、第230條、第250條第1項之規定，應為無效，最高法院亦認為定作人與承攬人關於聲請展延工期之期限及方式之約定，不能產生限制承攬人提出展延工期之效力云云。然而：
①、系爭工程契約第1條第3項固約定：契約所含各種文件之內
容如有不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理：3、文件經機關審定之日期較新者優於審定日期較舊者。惟同條第4項亦約定：契約文件之一切規定互為補充，如仍有不明確之處，應依公平合理原則解釋之。如有爭議，依採購法之規定處理。解釋上，系爭工程契約所含各種文件之內容如就同一事項均有約定，但不一致時，始有依據第1條第3項之原則處理之必要，否則契約所含各種文件之內容，均為契約之內容，自應互為補充，而無決定優先適用順序之必要。又系爭工程契約第7條雖無逾期申請即失權之約定，施工一般規範第46條則有逾期申請即失權之約定，然二者就失權部分，並非處於「均有約定，但不一致」，而有決定優先適用順序之必要，故應逕行適用系爭工程契約第1條第4項，以施工一般規範之上開失權約定作為系爭工程契約之補充，而無適用系爭工程契約第1條第3項之餘地。又依系爭工程契約第1條第4項約定，契約所含各種文件之內容，乃互為補充，施工一般規範既有上開失權約定，則系爭工程契約本身之條文自無須再為重複約定，是若以系爭工程契約本身未與施工一般規範就失權部分為相同約定，即表示有意排除失權約定云云，顯與系爭工程契約第1條第4項約定有違。再者，施工一般規範之上開失權約定，已甚明確，並無不明確之處，自無再以公平合理原則解釋之必要。從而，原告以系爭工程契約第1條第3項第3款從新原則、同條第4項公平合理原則，及兩造未於系爭工程契約本身條文為失權約定為據，主張本件無施工一般規範上開失權約定之適用云云，應有誤會，難以憑採。
②、按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不
負遲延責任；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第230條、第250條第1項，固分別定有明文，惟上開規定均非強制或禁止規定，並無違反無效之效果。又系爭工程契約逾期申請展延即失權之約定，僅涉及申請展延工期之准駁，與原告是否遲延給付或是否應給付違約金並無必然關係（例如原告可透過趕工等方式縮短實際工期）。再者，縱使原告因上開失權約定，而有逾期完工，遭被告扣減違約金之情形，亦僅涉及被告對原告有無違約金債權而已，與原告承攬債權之請求權時效無關。從而，原告主張上開失權約定乃違反民法第147條、第230條、第250條第1項等規定，故屬無效云云，顯有誤會，難以憑採。
③、最高法院101年度臺上字第438號判決雖闡釋：契約明定契
約履約期間，有非可歸責於廠商之特定情形，而需要展延工期者，得申請展延工期，不計算逾期違約金者，倘若確有非可歸責於廠商之事由而需展延工期，機關就其申請，似不得任意拒絕等語。然上開判決之案例事實，係機關與廠商並未約定「失權」效果下，廠商逾期申請展延工期有無理由之爭議，自無如原告主張有闡釋定作人與承攬人關於聲請展延工期之期限及方式之約定，不能限制承攬人提出展延工期之情。最高法院上開判決之案例事實既與本件不同，其所闡釋之上開見解，自不適用於本件。是原告此部分主張，亦有誤會，難以憑採。
（３）原告主張其有於100年12月25日以100年11月7、8、9、10、11、17、18日因天候因素無法施工為由，以書面向被告申請展延工期等事實，固經認定如前，惟原告自陳其乃於當天以口頭通知現場監工，後於100年11月23日原因消滅後，於100年12月25日檢具事證以書面向被告申請展延工期之語，顯已表示其未於事故發生或消滅後7日內以「書面」通知被告。原告既未依約定之方式通知被告，即不符合要式之約定，應認不生通知之效力。又原告雖另主張100年11月19、20、21、22日及101年3月12日因天候因素無法施工，及變更設計工作量增加得展延工期18天云云，然其亦自承僅以口頭通知，復未提出任何證據證明其有於事故發生或消滅後7日內以「書面」通知被告，並於45日內檢具事證，以「書面」向機關申請展延工期之事實。被告雖有稱原告有向被告申請101年3月12日因雨停工展延工期，但未獲准之語，然依據101年3月12日監造日報表（參見本院卷一第248頁背面），其上僅載「因雨停工」，與如101年2月7日、8日監造日報表上記載「雨天無法施工（因雨鋼構無法組裝）」等明確記載無法施工原因之文字（參見本院卷二第231頁、第231頁背面）顯有不同，則當日是否因雨達「無法施工」程度，應屬有疑；原告所提天候紀錄表、雨量表、照片（上無日期）等（參見本院卷一第55頁背面至第61頁），亦均無從證明當天、當地之雨量確實達於無法施工之程度。從而，堪認原告或未依據系爭工程契約第l條第5項第3款、第7條第3項第1款第2目、第4目、第10目之約定申請展延工期，應依施工一般規範第46條第4項第1款第1目、第2目、第2款約定，視為放棄，或無符合展延工期約定之事由，均不得請求展延工期。
（４）原告雖另主張依據民法第227條之2情事變更規定，得請求展延工期云云。然兩造既已於系爭工程契約明確約定因天候影響無法施工或因機關辦理變更設計或增加工程數量或項目等時，原告得申請展延工期，堪認兩造於訂立系爭工程契約時，已預見有因上開事由而需展延工期之可能。況因下雨等天候因素或或因機關辦理變更設計或增加工程數量導致需展延工期之情形並不少見，原告既為專業營造廠商，自應有因故展延工期之預見，實難認兩造於訂立系爭工程契約時無預見之可能。是本件顯無民法第227條之2情事變更規定之適用。從而，原告此部分主張，於法不合，難以准許。
（５）依據系爭工程契約第17條第1項、第4項約定：逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金千分之3計算逾期違約金，其總額以契約價金總額之百分之20為限等語，顯就違約金之請求，以日計算，並有一定上限之限制。復酌以系爭工程契約尚有上開展延工期之約定，顯以平衡契約締結者之雙方利益。又工程逾期罰款乃為工程承攬契約內常見之約定事項，此為從事營造工程業者所週知之事實，而被告為政府機關，並非營利事業，系爭工程亦非營利使用，亦應為原告投標前所明知。再者，原告既為專業營造工程公司，對系爭工程領域理應熟悉，且有能力評估系爭工程之成本與風險，並控制工程進度以如期完工。是原告若認為違約金條款對其不利，當可不投標或不訂立系爭工程契約，而非於應負遲延責任時，再主張被告並非營利單位、系爭工程非營利使用，故被告未受重大損害，或違約金過高等，而請求核減違約金。又原告雖主張行政院公共工程委員會工程範本之建議，及多數一般工程案件之約定，每日違約金均為千分之1，而認系爭工程契約上開違約金之約定，顯然過高云云，然為被告所否認，原告復未提出證據以實其說，堪認原告就約定違約金過高一事，並未舉證加以證明，自難憑採。從而，兩造仍應同受上開違約金約定之拘束，始符契約約定之本旨，以維兩造之公平，復無礙於交易安全及私法秩序之維護。
（６）綜上所述，因原告未依系爭工程契約約定之方式及期限申請展延工期，已生失權之效果，且原告主張上開失權約定，乃違反民法第147條、第230條、第250條第1項等規定，應為無效，以及應依民法第227條之2情事變更規定增加工期，依民法第251條、第252條規定酌減違約金云云，均不可採。從而，被告以原告逾期完工31日為由，依據系爭工程契約約定，扣減違約金，自屬有據，原告請求返還（給付）上開遭扣減之逾期違約金，則無理由，應予駁回。
（三）按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項本文、第203條，分別定有明文。查本件原告對於被告之承攬報酬請求權，並無證據證明係屬於給付有確定期限之金錢債權。從而，原告請求被告應給付126,129元，並給付其中125,727元自起訴狀繕本送達之翌日即102年9月3日（送達證書1份附卷可稽）起，其餘402元自民事追加及爭點整理狀繕本送達之翌日即103年11月20日（回執1張在卷可查）起，均至清償日止，均按週年利率百分之5計算之利息，亦屬有據，應予准許。
五、綜上各節，原告基於系爭工程契約法律關係，請求被告應給付126,129元，及其中125,727元自102年9月3日起，其餘402元自103年11月20日起，均至清償日止，均按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本院審酌原告勝訴部分占原告全部請求金額之比例，爰確定訴訟費用如主文第3項所示。
七、本判決原告勝訴部分，係命被告給付金額未逾500,000元所為之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行；原告就此部分陳明願供擔保請准宣告假執行，僅係促使本院職權之發動，並無准駁之必要。另被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，關於原告勝訴部分，經核並無不合，爰酌定如主文第4項所示之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 10 日
民事第四庭 法 官 李俊彬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
書記官 謝明達