臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第1160號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 張明賢
鄭資華柯艾玉高義欽被 告 薛達隆
薛淑文上當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國103年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告薛達隆與被告薛淑文間就如附表所示之不動產，於民國93年10月14日所為設定擔保金額新臺幣250萬元之債權不存在。
被告薛淑文應將如附表所示之不動產於民國93年10月14日向臺南市臺南地政事務所（收文字號：93年台南土字第200400號）所為之抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬玖仟陸佰壹拾貳元由被告負擔。
事實及理由
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨可資參照。查本件原告為被告薛達隆之債權人，向本院民事執行處聲請對被告薛達隆所有之臺南市○○區○段○○段00地號、權利範圍全部之土地（下稱系爭土地）聲請強制執行，曾經本院以102年度司執字第29971號受理。惟被告薛淑文為系爭土地之抵押權人，系爭土地所設定之抵押權及抵押債權所擔保之債權是否存在，即攸關原告之普通債權是否能受償。是以，原告提起本件訴訟，請求確認被告間之抵押權所擔保之抵押債權不存在，即有受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告對被告薛達隆已依執行程序取得本院所核發之102年度
司執字第29971號債權憑證在案，被告薛達隆應清償原告新臺幣（下同）256,490元及依執行名義應清償之違約金，是以雙方確實有債權債務存在關係。原告屢經催討，被告薛達隆皆未清償，原告遂向本院民事執行處聲請對被告薛達隆名下之財產強制執行，始發現被告薛達隆於93年10月14日將系爭土地設定擔保金額250萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告薛淑文。系爭土地因被告間設定普通抵押權高達250萬元，致拍賣無實益，原告無法自系爭土地取償。
㈡依一般正常債權債務關係，債權人為確保債權，除設定擔保
物以確保債權可確實取回，並為警惕債務人應正常清償借款，借款契約亦會設定遲延利息或違約金，惟自該系爭抵押權債權最新謄本得知，抵押債權之利息、遲延利息及違約金皆記載為無，且被告間於93年10月14日設定普通抵押權時，已約定抵押擔保債務之清償日期為94年4月11日，惟迄今仍未見被告薛淑文行使抵押權進行求償，亦未曾辦理塗銷，顯與常理有違，被告間於設定抵押時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價或業已清償，容有疑問，實難摒除系爭抵押擔保債權係非真實而不存在之可能，則系爭抵押權之存否恐有可議之處。嗣被告等就系爭標的設定抵押債權，恐因被告薛達隆是在明知自身負債無力清償之情況下，為免名下資產受債權人追償，而為系爭抵押權之設定，致原告無法就該不動產取償之可能。
㈢按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張抵押
債權有效存在，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院19年度上字第385號、最高法院42年台上字第170號判例要旨參照）。又事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。本件原告起訴主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，是本件被告應就系爭抵押權存在，負舉證責任。又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院70年台上字第1488號裁判要旨參照）。
㈣故被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉
證之責，如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力，按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；又被告薛達隆復怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自己名義，行使權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第l13及242條參照。故爰依民法113條、242條、767條提起消極確認之訴，確認被告間之抵押權擔保之債權不存在，抵押權登記行為無效，並代位被告薛達隆請求被告薛淑文塗銷系爭標的之抵押權設定登記行為。
㈤並聲明：如主文所示。
㈥對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告薛淑文雖提出其與配偶黃忠興兩人於華南銀行之存款
往來明細暨對帳單為證，惟此僅能證明被告薛淑文及其配偶兩人經濟情況甚佳，並無法證明有借貸予被告薛達隆之事實，被告所辯有借貸53萬元等語，並非真正。
⒉被告提出之借據並未載明有利息，違約金則按年息百分之
30計算，而依被告所稱，抵押權設定金額係以違約金159萬元加計本金53萬元，合計212萬元，亦即其利息約定為百分之百，顯然與常情不符，且被告如何認定薛達隆十年後仍無法清償？故原告認該借據乃事後臨訟所為，該250萬元債權並不存在。
二、被告則聲明請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯：㈠被告二人為兄妹關係，因被告薛達隆之經濟能力不佳，自79
年間起，陸續向被告薛淑文借款，惟薛達隆均未償還分文，故於93年10月11日，在被告父親之勸說下，被告二人會算積欠之金額為53萬元，並以外祖父母贈與被告薛達隆之系爭土地向地政機關辦理抵押權設定登記，薛淑文確實有借款予薛達隆之事實。
㈡至原告主張被告二人間設定抵押時，並無利息、違約金之記
載，設定抵押後，迄今均未行使抵押權，與常理有違，而認被告二人間並無抵押債權存在云云，被告否認之。
⒈被告二人既為兄妹關係，而系爭土地又係被告外祖父母所
贈與予被告薛達隆，屬於祖產，當時父母尚健在，基於兄妹情誼，薛淑文未要求薛達隆還錢，亦未即時進行拍賣抵押物程序，並無違常理。
⒉至於設定抵押權之時，經會算積欠債務為53萬元，並以違約金年息30%計算違約金，此有借據上之約定事項可證。
若以10年計算違約金，約159萬元，連同本金合計債務總額為212萬元，況且依薛達隆當時之經濟能力，並無法立即返還之可能，須再估算延期清償之違約金，故以250萬元作為設定抵押權之金額，而250萬元係已計算違約金，故在設定之時，即未再約定利息及違約金，原告以設定之時無約定利息及違約金，認定無抵押債權存在云云，實有誤會。
⒊依被告薛淑文及其配偶黃忠興之華南商業銀行之存款往來
明細暨對帳單所載，79年1月1日起至93年12月31日，被告薛淑文之總存入金額為15,823,068元，黃忠興總存入金額為22,922,522元，足證被告薛淑文及配偶黃忠興之收人狀況甚佳。被告薛淑文之經濟狀況，確實有能力借款給薛達隆53萬元。被告二人就其間之債務，當初有簽了一張借據。系爭抵押權當時是由被告的父親與被告薛達隆去作設定，被告的父親已於102年2月1日過世。
⒋綜上，被告二人間確實有債權債務關係存在，原告之訴，並無理由。
㈡被告薛達隆表示：
⒈被告薛達隆除了原告之外，還有五家銀行的債務。被告薛
達隆大約於102年10月初有依消債條例聲請清算，已向聯徵中心申請一些資料以補正，且薛達隆服務的公司已提出其薪資資料。
⒉被告薛淑文及其配偶兩人經濟狀況佳，才能借錢給被告薛達隆。
⒊其餘引用被告薛淑文之陳述。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執事項為：
⒈原告對被告薛達隆已依執行程序取得本院所核發之102年
度司執字第29971號債權憑證，執行名義內容：被告薛達隆應給付原告277,569元及自90年2月24日起至清償日止，按年息百分之20計算之違約金。原告聲請執行金額：被告薛達隆應給付原告256,490元及自90年6月5日起至清償日止，按年息百分之20計算之違約金。
⒉被告薛達隆於93年10月14日將臺南市○○區○段○○段00
地號、權利範圍全部之土地（即系爭土地）設定擔保金額250萬元之抵押權（即系爭抵押權）予被告薛淑文。
㈡兩造爭執事項為：
⒈被告抗辯被告薛達隆自79年間起陸續向被告薛淑文借款，
被告薛達隆未償還分文，被告二人於93年10月11日會算後積欠之金額為53萬元，而以系爭土地設定系爭抵押權，是否可採？⒉原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求被告
薛淑文應塗銷系爭抵押權，有無理由？
四、得心證之理由：㈠本件原告主張其對被告薛達隆已依執行程序取得本院所核發
之102年度司執字第29971號債權憑證在案，被告薛達隆應清償原告256,490元及依執行名義應清償之違約金，經原告向本院民事執行處聲請對被告薛達隆名下之財產強制執行，始發現被告薛達隆於93年10月14日將系爭土地設定系爭抵押權予被告薛淑文，系爭土地因被告間設定普通抵押權高達250萬元，致拍賣無實益，原告無法自系爭土地取償等情，業據其提出土地登記謄本、本院102年度司執字第29971號債權憑證等件為證，且為被告所不爭執，自堪認原告此部分之主張為可採。
㈡至原告主張被告二人間實際上並無抵押債權存在等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任；又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院42年度台上字第170號判例要旨、98年度台上字第1265號裁判要旨可資參照），是抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。本件原告主張系爭土地抵押權擔保之債權不存在，而提起塗銷抵押權登記之訴，揆諸前揭說明及判例要旨，自應由被告就抵押債權存在之事實負舉證之責。
⒉經查，系爭土地於93年10月14日由被告薛達隆設定抵押權
予被告薛淑文，有系爭土地登記第二類謄本在卷可稽（見調字卷第7頁），惟本院審酌上開土地登記謄本所示「擔保債權總金額：新台幣2,500,000元正」、「清償日期：
94年4月11日」、「利息（率）：無」、「遲延利息（率）：無」、「違約金：無」等內容，核與被告薛淑文所提出之借據記載：「一、借款金額：新台幣伍拾叁萬元整，即日收到無誤。二、利息約定：年息百分之（空白）三、違約金：自違約日起依年息百分之三十計算違約金。四、期限：自民國93年10月11日起至民國94年4月11日止，屆期立據人應乙次清償完畢，不得積欠。…中華民國九十三年十月十一日」等內容，就有無違約金之約定等並不一致，且違約金按年息百分之30計算，一年的違約金金額至多159,000元，被告薛達隆卻設定擔保債權總金額250萬元予被告薛淑文，顯與常情相違。
⒊次查，被告薛淑文固提出其與配偶黃忠興華南商業銀行之
存款往來明細暨對帳單二冊為證，惟經本院核對亦查無其二人於93年10月11日提領53萬元之資料，因此，上開存款往來明細暨對帳單僅能證明被告薛淑文及其配偶二人經濟情況甚佳，尚無法證明有借貸予被告薛達隆之事實。
⒋再查，依上開土地登記謄本及借據之記載，被告二人約定
被告薛達隆應於94年4月11日乙次清償完畢，然被告薛淑文遲至今日距清償日已近9年卻全然未向被告薛達隆請求清償，亦未行使抵押權，經與上情相核，實難認被告二人間有債權存在。
⒌此外，被告薛淑文復未舉證證明其對被告薛達隆有債權存
在，依前開抵押權從屬性之說明，自難認系爭抵押權業已成立，故原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，堪可採認。
㈢又按「無效行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而
知者，應負回復原狀或損害賠償之責任」；「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」，民法第113條、第242條第1項前段定有明文。經查，被告二人間之系爭抵押權既不存在，則被告薛達隆自享有塗銷系爭抵押權設定之請求權，惟自該權利發生迄今，被告薛達隆仍未請求塗銷，堪認有怠於行使權利之情事，且對原告債權之受償及保全自有妨害，原告為保全其債權之清償，依上開法條規定，以自己之名義，代位行使被告薛達隆之上開權利，亦屬有據。從而，原告依民法第113條、第242條之規定，代位請求被告薛淑文應將系爭抵押權塗銷，為有理由，應予准許，
五、綜上所述，被告薛淑文與被告薛達隆間，並未成立消費借貸關係，其等間就系爭土地設定擔保之抵押債權自不存在，因此，原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並代位請求被告薛淑文應將系爭抵押權塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列。
七、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件訴訟費用為原告支出之第一審裁判費19,612元，依法應由敗訴之被告負擔，爰確定被告應負擔之訴訟費用額如主文第3項所示。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 3 日
民事第三庭 法 官 林福來以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 3 日
書記官 吳幸芳附表：
┌──┬──┬────────┬─────┬──┬────┐│編號│種類│地 號│面 積│地目│權利範圍│├──┼──┼────────┼─────┼──┼────┤│ 1 │土地│臺南市○○區○段│15平方公尺│ 建 │全 部││ │ │一小段65地號 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │└──┴──┴────────┴─────┴──┴────┘