臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第1203號原 告 楊靜慧訴訟代理人 劉振邦訴訟代理人 蔡東泉律師被 告 白京開發建設股份有限公司法定代理人 陳蓉楨訴訟代理人 江信賢律師
鄭家豪律師蔡麗珠律師上 一 人複代理 人 蘇榕芝律師
參 加 人 白京漢宮管理委員會法定代理人 杜敬亭
參 加 人 欣南天然氣股份有限公司法定代理人 朱坤塗訴訟代理人 朱維棟
莊美貴律師上 一 人複代理 人 劉展光律師上列當事人間請求遷移圍牆等事件，經本院於民國104年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。本件原告起訴請求拆除系爭圍牆及遷移設於系爭圍牆上之瓦斯減壓閥設備、信箱，並重築圍牆等語，被告則辯稱系爭圍牆為「白京漢宮」社區全體住戶所共有，另設於系爭圍牆上之瓦斯減壓閥設備係參加人欣南天然氣股份有限公司（下稱欣南天然氣公司）所有，而「白京漢宮」社區設有白京漢宮管理委員會，如原告要求拆除系爭圍牆及遷移設於系爭圍牆上之瓦斯減壓閥設備、信箱，因事涉參加人白京漢宮管理委員會、欣南天然氣公司之權益，故參加人主張渠等對於本件兩造之訴訟有法律上之利害關係，聲明參加訴訟（見本院卷㈠第148頁、卷㈡第26頁），並無不合，應予准許。又參加人白京漢宮管理委員會之法定代理人原為鄭凱富，嗣變更為杜敬亭，原告具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第198頁），核無不合，亦應准許，併予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。本件原告起訴時原請求：㈠被告應將原告所有坐落於臺南市○區○○段○段000000地號土地上，如起訴狀後附附圖一綠色所示A部分長270公分、寬21公分、高200公分，B部分長90公分、寬21公分，高200公分之圍牆（面積實測為準）拆除後，於如起訴狀後附附圖二橘色所示之位置重建C部分長350公分、寬21公分、高200公分，及D部分長77公分、寬21公分、高200公分之水泥磚造圍牆，圍牆外部黏貼與未拆除前色系相同之磁磚。㈡被告應將其私設於原告所有坐落於臺南市○區○○段○段000000地號土地上，如起訴狀後附照片所示圍牆內之瓦斯管線總開關設備拆除遷移，並將遷移後圍牆內每邊為80公分之四方形空間，以水泥填滿，外部黏貼與圍牆色系相同之磁磚。㈢被告應給付原告新臺幣（下同）50萬元；嗣於審理中變更聲明為：㈠被告應將原告所有坐落於臺南市○區○○段○段0000 00地號土地上，如附圖一所示A部分之圍牆拆除後，於附圖二所示之位置重建每邊邊長依附圖三所示長度、寬度、高度為250公分之水泥磚造圍牆，圍牆外部黏貼與未拆除前色系相同之磁磚。㈡被告應將其私設於原告所有坐落於臺南市○區○○段○段000000地號土地上，如附圖一所示圍牆內B部分之瓦斯減壓閥設備拆除遷移，並將遷移後圍牆內空間，以水泥填滿，外部黏貼與圍牆色系相同之磁磚。㈢被告應給付原告50萬元。㈣被告應將其私設於第一項A部分圍牆內，長150公分、寬120公分、深15公分之信箱拆除遷移，並將遷移後圍牆內長150公分、寬120公分、深15公分之長方形空間，以水泥填滿，外部黏貼與圍牆色系相同之磁磚。（見本院卷㈡第39-43頁），此經被告表示無意見（見本院卷㈡第147頁），核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告興建「白金漢宮」房屋一批，原告於民國100年3月5日
向被告訂購B棟房屋1戶，即門牌號碼臺南市○區○○街○○○巷○○○弄○○號建物（下稱系爭建物），總價金838萬元。原告於101年5月間搬入系爭建物居住，始發現社區住戶之瓦斯減壓閥設備及信箱設置於系爭建物之圍牆內。瓦斯減壓閥設備及信箱係為全體住戶而設置，設置地點自應是全體住戶共有之土地才合理，今瓦斯減壓閥設備及信箱設置於原告土地上之圍牆，該圍牆屬原告個人所有之圍牆，被告既指示參加人欣南天然氣公司將瓦斯減壓閥設備設置在現今位置，被告對瓦斯減壓閥負有管理之責，爰依債務不履行及民法第767條中段，請求被告遷移瓦斯減壓閥設備及信箱，並回復圍牆應有之狀態。原告簽約時並不知瓦斯減壓閥設備及信箱設置於何處，且由房屋平面圖、位置示意圖亦無法看出，房屋、土地預定買賣契約書（下稱系爭房地買賣契約）第25條第5項約定內容，雖載明為臺電配電、給排水系統等，一般人無法聯想到瓦斯減壓閥設備及信箱的設置。
㈡參加人欣南天然氣公司提出之「裝設天然氣設備工程契約書
」，⑵錶箱尺寸圖中附註「⒈錶位部分，建議建築商於面板處設有直徑15cm之玻璃視窗，以利抄錶」，但被告最後以不透明之鐵片為外殼，致無法由外部判斷是瓦斯減壓閥之設置位置，被告也未特別告知，難以知悉。前揭裝設天然氣設備工程契約書所附壹層平面圖施工說明第1點「⒈本案∮1883B2-1"」（6~15"）減壓器共1只，置於B1（即原告房地所在）右側牆邊（公設地）」，足見，被告知悉瓦斯減壓閥應設置於公設地才合理，以免引起爭議，但被告卻設置於私人土地上，欺騙參加人欣南天然氣公司。瓦斯減壓閥的設置位置，被告亦未告知，原告也不知該設置是設置瓦斯減壓閥，故參加人欣南天然氣公司稱原告早已知悉，為其推測，於法無據。
㈢另原告於102年4月19日請臺南市東南地政事務所測量系爭建
物與土地發現系爭建物之圍牆位置有誤，被告將圍牆內縮致原告土地面積減少，被告顯有違約。被告興建原告所購買之房屋、土地上之圍牆，應沿原告所有之土地界線興建，才符合系爭房地買賣契約之真意，故依系爭房地買賣契約之約定，請求被告拆除現有圍牆，並重建符合原告所有土地界線之圍牆。被告雖謂內縮圍牆係為避免住戶出入危險云云，惟右轉之圍牆未截角內縮，被告前開置辯有矛盾之處。被告又提出客戶變更設計確認單，辯稱原告知悉前開圍牆內縮之事云云，然該客戶變更設計確認單，係因原告告知被告欲變更屋內門窗等物之設置，及所更換之物品，與被告內縮圍牆無任何牽連。依證人楊智棻之證述，銷售人員銷售時卻未向原告說明圍牆外尚有原告之土地，證人王勝宏、查惠文之證述有所偏頗，證人吳至宏所述則有所隱瞞，難以全部採信。
㈣依系爭房地買賣契約第22條第1項、第2項、第3項之約定，
如被告違約，原告可請求被告給付房地總價款百分之15作為違約金，並選擇是否解除系爭房地買賣契約，今被告已有前揭違約事由，原告自得請求被告給付50萬元違約金。
㈤並聲明：⒈被告應將原告所有坐落於臺南市○區○○段○段
000000地號土地上，如附圖一所示A部分之圍牆拆除後，於附圖二所示之位置重建每邊邊長依附圖三所示長度、寬度、高度為250公分之水泥磚造圍牆，圍牆外部黏貼與未拆除前色系相同之磁磚。⒉被告應將其私設於原告所有坐落於臺南市○區○○段○段000000地號土地上，如附圖一所示圍牆內B部分之瓦斯減壓閥設備拆除遷移，並將遷移後圍牆內空間，以水泥填滿，外部黏貼與圍牆色系相同之磁磚。⒊被告應給付原告50萬元。⒋被告應將其私設於第一項A部分圍牆內，長150公分、寬120公分、深15公分之信箱拆除遷移，並將遷移後圍牆內長150公分、寬120公分、深15公分之長方形空間，以水泥填滿，外部黏貼與圍牆色系相同之磁磚。⒌願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告依契約關係，請求被告應將拆除圍牆、瓦斯減壓閥設備
、信箱，並沿原告所有之土地界線重建圍牆，以水泥填滿拆除瓦斯減壓閥設備、信箱之圍牆空洞，並無理由：
⒈被告在出售系爭房地時，於全區平面圖及原告買受之B1房
屋平面圖上均有標示將於Bl房屋所坐落之基地上內縮設置圍牆，原告在買受系爭房地時也知悉，有證人王勝宏、楊智棻之證述可稽。而依系爭房地買賣契約第1條約定，房屋平面圖與位置示意圖為契約之一部分，被告於Bl房屋基地上內縮設置圍牆，係依房屋平面圖與位置示意圖履約，並無違約之情，系爭房地買賣契約亦於簽約前交付原告攜回審閱，原告主張被告違約，訴請被告拆除並重建，於法無據。且囿於Bl房屋坐落基地位在中庭出入口旁邊，於該基地外側設置圍牆之轉角，適為車輛出入之轉彎處，如沿著Bl基地界線設置圍牆，其轉角處將成尖型突出，不僅將造成住戶出入車輛容易與該轉角圍牆碰撞，也將產生視野死角，使外面道路上往來之人車不易看見住戶之人車出入，且該住戶出入人車也不易看見外面道路上之人車往來，容易肇致事故發生等因素考量，始在房屋平面圖就圍牆之轉角規劃為內縮興建。再者，遍觀系爭房地買賣契約，未約定或圖面有標示被告應將圍牆興建在原告所有土地之界線上，另移轉登記給原告之土地面積也無減少，自無違約，原告主張難謂有據。
⒉瓦斯減壓閥設備所有權係屬欣南天然氣公司，被告對之並
無處分權，原告請求被告拆除，於法無據。當初欣南天然氣公司未將瓦斯減壓閥設備設置在全體住戶所共有之中庭私設道路上，係考量如設置在私設道路之最西側尾端土地上，日後中庭住戶如發生火災時，因消防人員無法在第一時間關掉瓦斯減壓閥設備，勢必影響救災之進行，基於安全以及圍牆係屬全體住戶所有等因素考量，才將瓦斯減壓閥設備設置在系爭建物東側之圍牆內，此係屬對原告及其他中庭住戶有利之設置。況依系爭房地買賣契約書第25條第5項之約定，原告已同意瓦斯減壓閥設備配置位置，被告未有債務不履行之情事。又如前述，原告於買受系爭房地時，已看過房屋平面圖，且被告已向原告確認，原告即應受拘束，不得事後任意翻異。
⒊至原告主張依據被告與欣南天然氣公司簽訂之裝設天然氣
契約書之表相尺寸圖中附註「1、錶位部分，建議建某商於面板處設有直徑15cm之玻璃視窗，以利抄錶」，然既是「建議」即非被告依約應履行事項，被告係因考慮美觀問題，而設置活動之不透明外殼，並非不讓住戶得以知悉。證人王勝宏、吳至宏均證述在房屋施工期間，原告經常到現場，並由欣南天然氣公司提出之開工、竣工報告單，瓦斯減壓閥設備早在100年1月4日竣工，亦即在系爭建物交屋前己經完工，原告不可能不知悉有該設備存在，且證人吳至宏也證述驗屋後原告夫妻有詢問提及該設備，顯見原告等在交屋前早已知悉，其稱是搬進系爭房屋後才知情，應不足採。另由裝設天然氣契約書之一層平面圖施工說明第l點記載：「…減壓器共1只，置於B1右側牆邊（公設地）」，可知被告認定系爭圍牆係屬公共設施，並非為原告個人之圍牆。
⒋被告與原告就系爭建物為第一次驗收之時，因原告對於圍
牆及圍牆設有信箱、瓦斯減壓閥設備等有意見，經被告要求銷售公司之經理王勝宏與原告協調後，被告公司總經理吳至宏持施工圖再次向原告解釋信箱之位置、圍牆截角設計之原因、瓦斯出入口位置，並告知原告若不能接受，被告願與之合意解除系爭房地買賣契約，退還原告已付之買賣價金，日後原告表示仍願意買受，亦經原告確認系爭房地、圍牆等狀況無意見，由證人吳至宏之證述可證。
⒌又系爭房地買賣契約第25條第5項約定雖僅列舉水、電二
項，並未明列天然氣，但以現今社會，天然氣亦屬民眾日常生活所需，與水、電同屬人民不可或缺之能源，復以原告所買受之系爭房屋係屬於集合式住宅，每戶住戶所需之給水、供電及天然氣等相關設施、管線，必定需設置在自家住戶及在其他住戶坐落之基地，才能使每戶住戶均有水、電、天然氣得以使用，自不待言，兩造之買賣契約第25條第5項既已明訂買方應無條件同意公共設施之配置位置，而瓦斯減壓閥設備亦屬公共設施，該條項所謂公共設施自應包含天然氣之公共設施，始符該條約定之意旨。
㈡系爭464-25地號土地上之系爭圍牆並非原告或被告所有，應
屬於「白京漢宮」全體住戶所有，被告並無拆除權限，原告訴請被告拆除，於法不合：
被告興建「白京漢宮」房屋時，併於基地外圍興建圍牆，係基於全體住戶的安全考量，該外圍之圍牆既是輔助全體住戶建物之安全效用，即屬於全體住戶之公共設施，依民法第68條或811條規定，其所有權應屬全體住戶所共有，並非屬於原告或被告所有，原告或被告皆無權擅自拆除。而全體住戶依公寓大廈管理條例第53條規定設有管理委員會，原告要求拆除重建，自應請求管理委員會召開住戶大會，共同商討遷移圍牆一事，而非向被告主張請求遷移圍牆。原告雖主張位在其土地上之圍牆，係屬其個人所有，並非全體住戶所公同共有，但依據兩造簽立之買賣契約書，並未隻字載及該圍牆係屬原告個人所有，原告主張該圍牆為其所有，既為被告所否認，依民事訴訟法第277條規定，原告自應先舉證以實其說。
㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保以免假執行。
三、參加人欣南天然氣公司之陳述略以：本件天然氣管線設備工程於100年11月4日全部竣工並已驗收完畢，本件原告所指圍牆上之瓦斯減壓閥設備確屬參加人欣南天然氣公司所有，乃是依被告指示而裝設，並由被告提供可裝置之位置供欣南天然氣公司施工、裝設，而瓦斯減壓閥設備乃天然氣供應之必要安全設備，係整個社區之天然氣供應及安全管控之重要設備。該瓦斯減壓閥設備裝置之位置是顯而易見之處所，原告於交屋前應早已知悉此設備之裝置，原告迄今始請求將瓦斯減壓閥設備遷移，實屬無理由。苟原告仍認該瓦斯減壓閥設備有遷移之必要，因瓦斯減壓閥設備關係到整個社區住戶之生命財產安全問題，因此，若原告能徵得全體住戶及被告同意，並提供其他適當可供裝置此項設備之場所，且支付進行遷移所需之費用，則參加人欣南天然氣公司願意配合施工將瓦斯減壓閥設備遷移適當之處等語。
四、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整理並協定兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如下：（見本院卷㈡第80頁背面至第81頁）㈠兩造不爭執事項：
⒈兩造於100年3月5日簽訂房屋、土地預定買賣契約書，約
定由原告以689萬元向被告購買坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○號、共計82平方公尺之2筆土地，並以296萬元向被告購買前開土地上建案名稱為「白京漢宮」編號B棟第1戶、門牌號碼臺南市○區○○街○○○巷○○○弄○○號之房屋（下稱系爭房屋），兩造經由議價，被告同意於房屋價款折價44萬元，於土地價款折價103萬元，故最後議定上開房地總價金為838萬元。
⒉系爭房地買賣契約前經原告於100年2月28日攜回審閱5日
，且依房屋預定買賣契約書第1條約定被告應確保廣告內容之真實，預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋平面圖與位置示意圖，為契約之一部分。
⒊被告交付系爭房屋與原告時，系爭房屋之南側與東側均設
有圍牆，圍牆高度為250公分、寬度21公分，南側圍牆與東側圍牆間之轉角成截角，南側圍牆即如附圖一編號A部分所示，南側圍牆部分設有76號至122號住戶之信箱，該信箱長150公分、寬120公分、深15公分之信箱；東側圍牆即如附圖一編號B部分所示，東側圍牆下方被告設有瓦斯減壓閥設備，該設備長寬均為83公分、深15公分。
⒋系爭建物所在之白京○○○區○○○路寬5米9之私設巷道
，往東側連接路寬7米97之235巷18弄巷道，再往南轉西走為無尾巷，無法對外通行，往北側對外連接到崇善路。
⒌兩造就本院102年11月8日現場勘驗測量筆錄及附圖（本院
卷㈠第98-101頁）、臺南市東南地政事務所102年11月29日東南地所測字第0000000000號函及後附複丈成果圖（本院卷㈠第105-106頁）、臺南市東南地政事務所103年6月5日東南地所測字第0000000000號函及後附複丈成果圖、附件（本院卷㈠第229-233頁；其中第232頁複丈成果圖下稱附圖二）、臺南市東南地政事務所103年6月30日東南地所測字第0000000000號函及後附複丈成果圖、附件（本院卷㈡第22-25頁；其中第24頁附圖下稱附圖三）均不爭執。
㈡兩造爭執要點：
⒈本件被告是否違反系爭契約第22條第1項？⒉系爭契約第25條第5項之約定，是否違反民法第247條之1
第1、4款？⒊原告依契約關係，請求被告應將系爭464-25地號土地上，
如附圖一所示A部分之圍牆拆除後，於附圖二所示之位置重建每邊邊長依附圖三所示長度、寬度、高度為250公分之水泥磚造圍牆，圍牆外部黏貼與外拆除前色系相同之磁磚，是否有理由？⒋原告依民法第767條中段之規定，請求被告應將其私設於
系爭464-25地號土地上，如附圖一所示圍牆內B部分之瓦斯減壓閥設備拆除遷移，並將遷移後圍牆內空間，以水泥填滿，外部黏貼與圍牆色系相同之磁磚，是否有理由？⒌原告依系爭契約第22條第1、2項之約定，請求被告給付違
約金50萬元，是否有理由？⒍原告依債務不履行之法律關係及民法第767條中段之規定
，請求被告應將其私設於第一項A部分圍牆內，長150公分、寬120公分、深15公分之信箱拆除遷移，並將遷移後圍牆內長150公分、寬120公分、深15公分之長方形空間，以水泥填滿，外部黏貼與圍牆色系相同之磁磚，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠本件被告並無違反系爭契約第22條第1項之約定，原告訴請
被告應將系爭464-25地號土地上，如附圖一所示A部分之圍牆拆除後，於附圖二所示之位置重建每邊邊長依附圖三所示長度、寬度、高度為250公分之水泥磚造圍牆，圍牆外部黏貼與外拆除前色系相同之磁磚，並無理由：
⒈查兩造於100年3月5日簽訂系爭房地買賣契約，約定由原
告以689萬元向被告購買系爭464-4、464-25地號、共計82平方公尺之2筆土地，並以296萬元向被告購買前開土地上建案名稱為「白京漢宮」編號B棟第1戶之系爭房屋，兩造經由議價，被告同意於房屋價款折價44萬元，於土地價款折價103萬元，故最後議定上開房地總價金為838萬元。系爭房地買賣契約前經原告於100年2月28日攜回審閱5日，且依系爭房地買賣契約第1條約定被告應確保廣告內容之真實，預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋平面圖與位置示意圖，為契約之一部分。被告交付系爭房屋與原告時，系爭房屋之南側與東側均設有圍牆，圍牆高度為250公分、寬度21公分，南側圍牆與東側圍牆間之轉角成截角，南側圍牆即如附圖一編號A部分所示，南側圍牆部分設有76號至122號住戶之信箱，該信箱長150公分、寬120公分、深15公分之信箱；東側圍牆即如附圖一編號B部分所示，東側圍牆下方被告設有瓦斯減壓閥設備，該設備長寬均為83公分、深15公分等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項第1-3點），且經本院會同兩造及臺南市東南地政事務所人員至現場履勘測量，製有勘驗測量筆錄及位置圖附卷可稽（見本院卷㈠第97-101頁），並有臺南市東南地政事務所函及所附複丈成果圖、附件及兩造所提系爭房地買賣契約、全區平面圖、土地登記謄本、建物登記謄本、房屋平面圖、藍曬圖、現場照片等件可稽（見本院卷㈠第13-35頁、第37-41頁、第73頁、第93-94頁、第105-106頁、第131-143頁、第169-170頁、第229-233頁、卷㈡第22-25頁、第88頁），自堪信為真實。⒉原告向被告所購入之系爭建物，在被告興建時其案名為「
白京漢宮」，被告係將全區平面圖上編號B1至B23等21棟房屋規劃為集合式住宅，由該21戶房屋共有供該21戶出入之中庭所在基地即分割後之臺南市○區○○段○○○○○○號土地，且也規劃於基地外側（如全區平面圖上以黃色螢光筆著色處）設置圍牆，系爭建物即位屬該全區平面圖上編號B1戶之建物，嗣系爭建物所在之白京漢宮社區共21戶住戶，業依「公寓大廈管理組織申請報備處理原則」之規定向主管機關即臺南市政府申請公寓大廈管理委員會組織成立，且經臺南市政府准予備查在案，業據被告提出全區平面圖、系爭464-4地號土地登記謄本、臺南市政府函及報備證明影本各1件可稽（見本院卷㈠第73-89頁、第102-103頁），復為原告所不爭執，亦堪信為真實。
⒊本件依被告所提全區平面圖所示（見本院卷㈠第73頁），
系爭建物南側圍牆與東側圍牆之轉角原即繪製為內縮之截角，而該全區平面圖為系爭房地買賣契約之一部分，系爭房地買賣契約含全區平面圖於原告簽約前已由原告攜回審閱5日，已如前述，兩造自應受其所拘束。再經本院會同兩造及臺南市東南地政事務所人員至現場履勘，系爭房地屬社區型住宅，共21戶住戶，該社區之位置與被告所提全區平面圖（即本院卷㈠第73頁）相符，亦設有如該全區平面圖螢光筆所示之圍牆及鐵捲門，中庭則有路寬5米9之私設巷道，往東側連接路寬7米97之235巷18弄巷道，再往南轉西走為無尾巷，無法對外通行，往北側對外連接到崇善路，法官會同兩造在場勘測時，社區住戶之車輛均由私設巷道往北側轉彎通行，而現場德東街235巷118弄巷道有停放車輛之情形下，社區住戶之車輛須倒車始得迴轉往北側通行，以上有勘驗測量筆錄及位置圖附卷可稽（見本院卷㈠第97-101頁）。依上，足認被告確係有按圖施工，縱系爭圍牆因內縮作截角而有占用原告所有系爭464-25地號土地上，如附圖一所示A部分面積1平方公尺之土地，然此僅係被告按兩造間之契約依圖施作之結果，尚難認被告有何違約情事。
⒋原告主張被告將圍牆內縮致原告土地面積減少，被告顯有
違約，被告興建原告所購買之系爭房地上之圍牆，應沿原告所有之土地界線興建，才符合系爭房地買賣契約之真意云云，惟查，系爭房地買賣契約之契約條文內容並未有被告應沿原告所有之土地界線興建系爭圍牆之任何記載，而係在全區平面圖（見本院卷㈠第73頁）、房屋平面圖（見本院卷㈠第93-94頁）、藍晒圖（見本院卷㈡第88頁）等圖面始有繪製上開圍牆，且不論依上開何圖面，其上所繪製之系爭圍牆，均呈內縮而有截角之狀，而上開圖面均屬契約之一部分，原告甚且有在房屋平面圖上簽名（見本院卷㈠第93頁），益足證明兩造自均受其拘束，被告既係按圖施工，且該圖又為契約之一部分，而具有與契約同等之效力，自難認被告有何違約情事；況原告所購置之系爭房地為社區型建物，被告設置圍牆之主要目的應係針對全社區之安全，被告辯稱系爭建物位於社區中庭出入口旁，系爭建物南側及東側圍牆之轉角，為車輛出入之轉彎處，將該圍牆內縮，係考量出入安全等語，並提出照片10紙為證（見本院卷㈠第131、134-138、140-143頁），核與本院會同兩造勘驗現場之狀況相符（詳見上開⒊所述），即該社區住戶之車輛均由私設巷道往北側即系爭圍牆所在之該側轉彎通行，並非往南側轉彎通行，且轉彎時巷道稍狹，而有需倒車迴轉之情，堪認被告辯稱系爭圍牆截角之設置有通行安全之目的等語，應屬可採。又本院依原告聲請函詢臺南市東南地政事務所系爭建物南側與東側圍牆截角占用系爭464-25地號土地之面積為何，經函覆為不足1平方公尺，但因該地段為圖解區，最小登記面積為1平方公尺，平方公尺以下四捨五入，其計算式如附圖三，有臺南市東南地政事務所103年6月5日東南地所測字第0000000000號函及後附資料、103年6月30日東南地所測字第0000000000號函及後附資料在卷可參（見本院卷㈠第229-233頁、卷㈡第22-25頁），是系爭圍牆縱因內縮設截角而有部分占用原告之土地，惟其占用之面積實屬甚微，而該截角設置對社區全體住戶之交通安全卻影響甚大，如原告強與拆除再重建亦有違誠信原則。
⒌至原告主張系爭建物對面建物之圍牆沒有截角，顯見系爭
建物外圍之圍牆亦不需截角云云，惟經本院會同兩造在現場勘驗結果，系爭建物對面建物即門牌臺南市○區○○街○○○巷○○○弄○○○號建物牆壁確無截角，但其屬該建物之牆壁，而非圍牆，有勘驗測量筆錄可稽（見本院卷㈠第98頁背面），則該牆壁縱無截角，然其既非圍牆，與系爭圍牆之設立目的不同，且該社區住戶之車輛均由私設巷道往北側轉彎通行，並非往南側轉彎通行，因往南側轉西走為無尾巷，無法對外通行，已如前述，故兩側所臨之狀況有所不同，自難相同並論。
⒍再據證人即受委託銷售系爭建案之廣告公司經理王勝宏到
庭證稱：伊為「白金漢宮」建案之銷售經理，負責銷售業務，當初因原告要買兩戶，由伊與銷售小姐一同接待，當初銷售時有拿全區平面圖、單元平面圖、藍晒圖（即有尺寸的施工圖）給原告看，說藍晒圖、位置圖怎麼畫就會怎麼蓋，都是依圖施工，解說時有講圍牆的位置、臺電配電箱的位置、信箱的位置，再講平面位置，當時未特別跟原告強調圍牆之截角，但有以全區平面圖向原告說圍牆的形式，因原告購買之系爭房屋為邊間，原告很在意圍牆，有問圍牆的高度及怎麼做的，伊有跟原告說明…原告後來談圍牆的問題時，原告有表示不以為然，伊有說不然我們退錢，房子還我們，原告就說要去建設公司談，後來就由建設公司處理…伊有跟客戶提到這是集合式住宅，屬持分、非獨院，圍牆本來就是屬於公共設施等語（見本院卷㈡第67頁背面至第70頁背面）；證人即被告公司經理吳至宏到庭證稱：伊於被告任職期間曾與原告洽談其購買白京漢宮社區房屋的問題，原告當時問系爭房屋隔壁的空地為誰所有，還有問圍牆為何人所有，伊執建築藍圖向原告解釋，圍牆的土地是分割給買編號B1的人，因該社區屬集合式住宅，周圍圍牆屬公用，為了安全需要圍牆，一開始就是這樣規劃，因原告就圍牆有爭執，被告同意可因此雙方合意解除契約，後來讓原告考慮一個禮拜，原告仍要購買系爭房屋，但有但書，原告要求被告把系爭房屋旁、圍牆內的空地作園藝，被告即請園藝人員將原告選購之植栽種植系爭房屋旁、圍牆內的空地，驗屋完後，原告始願意簽立同意撥款同意書到等語（見本院卷㈡第108頁背面至第110頁）；證人即被告公司會計查惠文到庭證稱：伊擔任被告公司之會計迄今已11年，就原告購買系爭房屋，伊參與之部分為對保後續事宜，亦即系爭房屋已近完工時，後續行政作業，對保完後、在現場第一次初驗後，原告反映銷售人員未告知系爭房屋的土地內有蓋圍牆及信箱，伊向原告說一般在銷售時，一定有建築圖搭配解釋，因銷售時伊不在現場，故伊請廣告經理跟原告聯絡，原告仍無法接受，稱要找被告公司洽談，伊就約了總經理吳至宏直接與原告談，吳至宏與原告約在被告公司辦公室，一個開放式洽談空間，洽談室與辦公室有隔牆，牆上有一大窗，伊位於辦公室可聽到吳至宏與原告的談話聲音，吳至宏拿著一本施工藍晒圖跟原告解釋，解釋過程蠻久的，內容針對原告提到的圍牆設計、信箱，最後結論為給原告考慮一個禮拜，看是否要購買系爭房屋，一個禮拜後，原告仍決定要買，伊就請原告幫忙簽過戶撥款同意書，之後原告說系爭房屋旁邊圍牆內的空地要做綠化，伊向吳至宏報告，吳至宏說請原告去被告公司自己有栽種植栽的空地選喜歡的植栽，再請園藝公司做整體設計，之後原告就未再提及圍牆蓋在他們土地上的事了等語（見本院卷㈡第112頁背面至第116頁），綜合前揭證人證詞，可知原告於交屋前已知悉系爭圍牆有占用系爭464-25地號土地，亦知系爭建物南側與東側圍牆交界處有截角等情事，而仍同意交屋，亦與卷附過戶撥款同意書、交屋清點表、交屋證件表等件相符（見本院卷㈡第177-179頁），今原告事後再主張被告有違約情事，顯有違誠信原則。
⒎至證人即原告之姊楊智棻雖到庭證稱：銷售人員有拿全區
平面圖給伊看但都沒有解說，那時伊等只有在乎地坪幾坪、有幾間廁所、面寬、陽台，銷售人員只有講房子的基本資料，銷售人員有說旁邊有一塊國有財產局的地，伊等還○○○區○○○路會不會開設等，伊等是在乎未來性，伊是買B3位置，伊知悉該批建案其中社區型建物會有設圍牆的事，銷售人員沒有特別跟伊講圍牆範圍就是黃色螢光筆標示範圍，但是有提到全區就是這樣，黃色螢光筆區表示圍牆，只是當時沒有標示黃色螢光筆等語（見本院卷㈡第74頁），惟全區平面圖屬契約之一部分，而具有與契約同等之效力，已如前述，且銷售人員確有拿全區平面圖給證人楊智棻看，是尚難以證人楊智棻上述證詞，即推翻全區平面圖屬契約之一部分之認定。
⒏本件被告既已依約將系爭房地過戶予原告，此有系爭房地
之登記謄本可稽（見本院卷㈠第38-41頁），至於系爭圍牆有內縮作截角，係被告按兩造間之契約依圖施作之結果，故被告並無違反系爭契約第22條第1項約定之情事，原告訴請被告應將系爭464-25地號土地上，如附圖一所示A部分之圍牆拆除後，於附圖二所示之位置重建每邊邊長依附圖三所示長度、寬度、高度為250公分之水泥磚造圍牆，圍牆外部黏貼與外拆除前色系相同之磁磚，並無理由。㈡系爭契約第25條第5項之約定，並無違反民法第247條之1第1
、4款，原告訴請被告應將其私設於系爭464-25地號土地上，如附圖一所示圍牆內B部分之瓦斯減壓閥設備拆除遷移，並將遷移後圍牆內空間，以水泥填滿，外部黏貼與圍牆色系相同之磁磚，及將其私設於第一項A部分圍牆內，長150公分、寬120公分、深15公分之信箱拆除遷移，並將遷移後圍牆內長150公分、寬120公分、深15公分之長方形空間，以水泥填滿，外部黏貼與圍牆色系相同之磁磚，均無理由：
⒈按民法第247條之1第1款、第3款規定，依照當事人一方預
定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效；免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者；使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。所稱「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」、「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當知。所謂「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院102年度臺上字第2017號判決意旨可資參照）。
⒉查系爭房地買賣契約第25條第5項約定：「買方同意本社
區有關台電配電廠、給排水系統等公共設施之配置位置。倘因電力公司、自來水廠等之要求必須變更原有位置或增設時，甲方（即本件原告）應無條件同意設置，並不得請求任何補償或解約。」等語（見本院卷㈠第23頁），此條項之約定係鑒於公共安全及公共使用，而系爭房地買賣契約並非不得拒絕訂約之契約，於簽約前並曾交由原告攜回審閱5日，前開約定難謂有原告所不及知或無變更磋商之餘地，且被告興建「白京漢宮」建案時，全區平面圖上編號B1至B23等21棟房屋原即規劃為集合式住宅，由該21戶房屋共有供該21戶出入之中庭所在基地，且也規劃於基地外側設置圍牆，系爭建物即位屬該全區平面圖上編號B1戶之建物，原告亦知悉其所購買者為社區型住宅，原即得預見會有公共設施之設置，依前揭判決意旨，難認系爭房地買賣契約第25條第5項之約定有顯失公平之情形，原告主張系爭房地買賣契約第25條第5項違反民法第247條之1第1、4款云云，委無理由。
⒊再系爭房地買賣契約第25條第5項係記載「有關台電配電
廠、給排水系統等公共設施」等語，依其記載「等公共設施」顯見係例示規定，而非列舉規定，故凡有關性質上屬公共設施者，均得適用該約定，本件瓦斯減壓閥設備、信箱均為該社區之公共設施，此為原告所不爭執（見本院卷㈡第145頁背面）自有前開約定之適用，原告既同意與被告簽立系爭契約，即應受該契約之拘束，即已無條件同意瓦斯減壓閥設備、信箱之設置，而不得再就其配置位置表示不同意。
⒋又系爭瓦斯減壓閥設備之所有權為參加人欣南天然氣公司
所有，此業據參加人欣南天然氣公司到庭陳述在卷（見本院卷㈡第146頁），且有工程合約書等可稽（見本院卷㈡第46-52頁），原告要求對該設備無所有權之被告為拆除遷移，亦屬無理由。
⒌依證人吳至宏到庭證稱：伊曾與原告討論系爭房屋的問題
，有給原告看整本建築藍圖，藍圖裡標示圍牆上信箱、開孔的位置，所以伊有向原告解釋系爭房屋一開始的設計就是這樣，沒有改變過，並向原告說明圍牆後面的凹洞是瓦斯的進出口，若是原告不滿意可解除契約，嗣後原告仍同意購買系爭房屋，並簽立撥款同意書等語（見本院卷㈡第109頁背面至第110頁）；證人查惠文到庭證稱：吳至宏與原告曾討論到圍牆有留一個洞，是瓦斯出入口等語（見本院卷㈡第113頁背面），可知原告於交屋前已知圍牆上設置瓦斯減壓閥及信箱之事實，經考慮後，仍決定要購買系爭房屋，今原告再執被告於系爭房屋旁之圍牆上設置瓦斯減壓閥及信箱主張被告違約，亦有違誠信原則；至證人楊智棻雖到庭證稱：銷售人員沒有跟伊等說台電配電箱、信箱的設置位置，銷售小姐一開始銷售時有說建設公司會幫伊等裝天然瓦斯，當時沒有提到瓦斯減壓閥設備的設置位置等語（見本院卷㈡第74頁背面至第75頁），惟其另證稱：後來原告與建設公司交屋時，伊不記得有否在場等語（見本院卷㈡第76頁），是證人楊智棻既謂不記得原告與被告在交屋時是否在場，則就被告交屋時之狀況並無法為原告有利之證明。
⒍綜上，系爭契約第25條第5項之約定，並無違反民法第247
條之1第1、4款，且被告就系爭瓦斯減壓閥設備並無所有權，亦無從為拆除遷移，原告訴請被告應將其私設於系爭464-25地號土地上，如附圖一所示圍牆內B部分之瓦斯減壓閥設備拆除遷移，並將遷移後圍牆內空間，以水泥填滿，外部黏貼與圍牆色系相同之磁磚，及將其私設於第一項A部分圍牆內，長150公分、寬120公分、深15公分之信箱拆除遷移，並將遷移後圍牆內長150公分、寬120公分、深15公分之長方形空間，以水泥填滿，外部黏貼與圍牆色系相同之磁磚，均無理由。
㈢原告依系爭契約第22條第1、2項之約定，請求被告給付違約金50萬元，並無理由：
承前所述，被告已依約將系爭房地過戶予原告，至於系爭圍牆有內縮作截角，係被告按兩造間之契約依圖施作之結果，被告並無違反系爭契約第22條第1項約定之情事，又系爭瓦斯減壓閥設備、信箱均屬社區之公共設施，而得適用系爭房地買賣契約第25條第5項之約定，即原告已無條件同意瓦斯減壓閥設備、信箱之設置，而不得再就其配置位置表示不同意，且原告之主張亦有違誠信。是本件被告既未有違約之情事，原告自不得依系爭房地買賣契約，請求被告給付違約金。
六、從而，原告依契約關係，請求被告應將系爭464-25地號土地上，如附圖一所示A部分之圍牆拆除後，於附圖二所示之位置重建每邊邊長依附圖三所示長度、寬度、高度為250公分之水泥磚造圍牆，圍牆外部黏貼與外拆除前色系相同之磁磚；依民法第767條中段之規定，請求被告應將其私設於系爭464-25地號土地上，如附圖一所示圍牆內B部分之瓦斯減壓閥設備拆除遷移，並將遷移後圍牆內空間，以水泥填滿，外部黏貼與圍牆色系相同之磁磚；依債務不履行之法律關係及民法第767條中段之規定，請求被告應將其私設於第一項A部分圍牆內，長150公分、寬120公分、深15公分之信箱拆除遷移，並將遷移後圍牆內長150公分、寬120公分、深15公分之長方形空間，以水泥填滿，外部黏貼與圍牆色系相同之磁磚；依系爭契約第22條第1、2項之約定，請求被告給付違約金50萬元，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件之結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 27 日
民事第二庭 法 官 黃瑪玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 27 日
書記官 李俊宏