臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第123號原 告 譯田實業有限公司法定代理人 潘禎斌訴訟代理人 林世勳律師被 告 漢固工程股份有限公司法定代理人 李沛康訴訟代理人 李孟哲律師上列當事人間請求給付保留款等事件，經本院於民國102年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣叁萬陸仟伍佰玖拾玖元由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。本件原告原聲明請求被告應給付原告新台幣（下同）3,547,731 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年12月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於訴訟中，原告減縮聲明請求被告應給付原告3,423,181 元及利息，核為減縮應受判決事項之聲明，應予准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：㈠緣被告前曾承攬南投縣政府委辦，由交通部臺灣區國道新建
工程局管理組辦理採購之「南投縣投83線道路萬豐村至法治村路段打通工程」（下稱系爭工程），決標之契約金額為新台幣（下同）1億8,300萬元，預計於民國（下同）97 年1月14日完工。被告為此即與原告訂定混凝土材料供應契約（下稱系爭工程契約），而契約履行地為南投縣施工路段。
㈡又原告依約提供被告混凝土材料時，並開立期間自94 年4月
17日起至98年4月1日止之發票向被告請款，被告經扣除每期請款金額之百分之十為保留款後，均會開立票據付款給原告。查，被告所承攬之系爭工程業已完工，並經由業主驗收完畢，而被告業已領取系爭工程之工程款及履約保證金，且保固期間亦已完成。詎料，被告仍未返還原告上開保留款，金額共計3,158,547 元，故原告爰依兩造間之供貨契約，及依民法第367條規定（或同法第505條規定）請求被告應給付上揭保留款，應有理由。
㈢另查，原告於供給被告混凝土材料，需以混凝土車載送混凝
土，並為配合被告施工進程，而須於現場待工並灌送混凝土，從而屢生加班情事，被告遂同意加班所生之人員薪資費用由其支付，加班費金額共計40,475元，上開費用業由原告代為支付。另於98年2 月18日間，被告曾同意補混泥凝土差價計224,159 元，原告亦有開立發票向被告請款，惟被告均未付款，故原告依契約之法律關係請求被告給付工程保留款，自有理由。
㈣按原告係出售混凝土予被告，並不負責施工，故於混凝土運
至被告工地後，經點收數量、品質無誤，並無施作良窳之問題，亦無數量減少之可能。是故，由兩造系爭工程契約第 5條及第6 條付款辦法第1項及第2項規定可如，經每月估驗確認數量品質無誤後，被告即應負有給付價金之義務，其僅係將價金中之 10%留作履約保證之擔保金及保固，如有因可歸責於原告之事由，需負損害賠償責任時，始自該保留款中扣除。至被告辯稱依被告與業主間之契約，結算結果混凝土較原告請求數量為少云云。按此乃被告將其與訴外人間之約定，被告以之作為本件請求之抗辯，要與債權關係相對性有違，殊不足採。實際上，被告將原告提供混凝土結合其他材料完成工作物並交付予業主，其間或有施工良窳之可能，因此，被告尚不得以此作為拒絕給付保留款之理由。
㈤又依系爭工程契約第6條第2款約定內容，乃係將「業主驗收
」、「保固期滿」作為擔保金返還之條件，並無將業主與被告間「驗收結果」、「保固期滿結算結果」作為價金結算之條件，蓋因有關數量之計算，係依系爭契約第5條及第6條逐月計算。是故，被告主張需依業主驗收結果作為價金計算之依據，洵為無據。再者，依被告提出之原告曾出具之切結書所載：「履約期間，切結人發生混凝土材料夾雜石塊、雜物等不符品質規範之瑕疵及供料及運送車輛不足等等違反前開契約情事之事實，經貴公司函告後業已於98 年1月14日改善完成。」，原告業已將改善瑕疵，設若被告主張仍存有瑕疵者，自應舉證證明之，況且，自原告開始履約起至提起本件訴訟止，均未見被告就系爭混凝土之數量及品質提出具體之請求，顯見原告提供者，並無瑕疵，縱有瑕疵，亦已改善完畢。惟，被告主張者，乃針對原告運送之「數量」與業主結算之「數量」為爭執，顯然並非因原告提供之混凝土有「品質」上之瑕疵。
㈥查，原告將混凝土運送至被告工地時，均有提出送貨單，且
交由被告工地人員點收，而送貨單中並明載「磅單單位：總重…空重…淨重」。故原告於載運混凝土時，於經過磅後即載明於送貨單中，且運至被告工地清點無誤後，始由被告工地人員簽收，而原告再依約定按被告確認之數量，開立發票逐月向被告請款，於契約期間，被告對於原告請求之數量、金額均未曾表示異議。故被告辯稱「惟事實上，工地現場位置偏遠，位處深山並無地磅，無法就原告送來之混凝土數量進行核對。」云云，顯係臨訟之詞。況且，被告逐月給付之價金，乃依據原告同意之數量、金額，始開立發票請款，並經被告開立支票交由原告向金融機構提示兌現。
㈦雖被告辯稱原告之保留款請求權已逾民法第127條第8款之二
年短期時效云云。惟按，本件原告係提供混凝土予被告，而被告應支付價金予原告，兩造間之法律關係應係買賣契約，則原告之價金請求權自應適用民法第125 條規定之一般消滅時效15年。復按，民法第127條第8款規定之商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，其請求權，因二年間不行使而消滅，係因此類勞務報酬或商品代價請求權，多發生於日常頻繁之交易，宜速履行，故賦予較短之時效期間，以促從速確定。惟本件係屬特定工程所生之法律關係，並非日常頻繁之小額交易，自無短期時效之適用。
㈧又退步言之，原告起訴請求被告返還之標的，乃為保留款，
係由被告依約定從每一期估驗價後應給付承包商之估驗款中，保留一定比例之數額，作為履約之保證。是故，原告與被告間除價金之給付約定外，另存有擔保之約定。
㈨按依系爭工程契約第1條第6項規定之文義觀之，保留款乃係
被告自每期估驗計算出應付金額，並保留其中 10%未發予原告；而保留款之退還，依系爭工程契約第6條第2項規定，係待「業主正式驗收」、「保固期滿」，分別退還 50%。復加上，系爭工程契約第19條規定，保固期間內所發生之缺失，由保固金扣除或支應；再者，一般而言，由於業主「保留」承包商所得請求給付之款項，其目的在於滿足業主依保留款所得主張之擔保提供請求權，於瑕疵發生時，由業主對於保留款予以抵銷。另從兩造之整體財產變化觀之，無論是保留款，或一般保證金之交付，一為自工程款中保留一定成數以為擔保，一為由承包商另行交付一定數額以為擔保，二者在兩造間之整體財產變化，並無任何實質之差異。故本件保留款之性質應屬「保固金」，而非單純承攬或買賣之報酬，自無被告所辯有二年短期時效之適用。
㈩並聲明：1.被告應給付原告3,423,181 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告辯以：㈠按原告主張被告承攬系爭工程，而於95年11月20日與原告簽
訂工程契約，由原告供應混凝土材料進行施作，而被告就本工程業已完工，並由業主驗收完畢，保固期間亦已完成乙節，被告固不爭執，惟就原告提出之請款明細表及其委託利盈會計師事務所報稅之發票明細表為憑，另主張被告仍未返還保留款，共計3,158,547 元云云，被告否認之。雖原告主張被告應返還上開保留款金額，惟其並未提出得請求返還保留款之憑據，僅依其自行製作之請款明細表及會計師製作之報稅之發票明細表，無法看出原告主張之依據及實際情形，故原告應就其主張之保留款金額及依據，負舉證之責。
㈡按依系爭工程契約第6條第1款付款辦法規定，本工程期間自
開工之日起每月15日依實際供料估驗一次，請款時原告須開立估驗金額之同額發票，辦理計價，並依被告公司請款程序完成後開立45 天期票，支付當期完成金額90%，餘額作為保留款。惟事實上，工地現場位置偏遠，位處深山中並無地磅，無法就原告送來之混凝土數量進行核對。更況，本工程施工期間長達982 日曆天，為免工程期間長，影響廠商資金週轉，而延岩工程，僅能暫依原告製作之送貨單所載數量作為辦理月估驗金額之依據，再由被告製作工程估驗總表一式兩份，載明本期及前期累計估驗金額、保留款，由兩造共同確認後各執一份。事實上，前述之月估驗係屬先行融資之性質，全部應付之工程款仍應俟最終驗收辦理結算後，始能確定。
㈢又因原告送至工地現場之混凝土，數量上在客觀環境無法進
行估驗核對，則原告交付之送貨單所載項目、數量與實際是否相符，其間是否夾雜石塊，或其他雜物，致體積減少，尚不得而知，然因系爭工程完工後，依被告與業主南投縣政府就系爭工程簽訂之契約書主文第4 條約定：「工程結算時，應按照實際驗收數量及契約單價計算，及按實作數量計量及計價」，因兩造就原告各次送來工地之混凝土數量並無進行確實之驗計，為免原告送貨單所載泥凝土數量與實際驗收不符，致發生歧異，並求其正確，爰參酌被告與業主間之方式，約定本工程結算時，其列有單價者，依實際驗收數量核實計給，以為遵循（見系爭工程契約條款第5條）。
㈣查，原告向被告辦理之月估驗總共計23期，依工程估驗總表
所載，原告依送貨單記載之混凝土累計金額為30,081,359元，加計5%營業稅1,504,069元，合計31,585,428元，而10%之保留款即為3,158,547 元，此項數量、金額如果無誤，被告理應退還原告上開保留款。惟查，系爭工程之業主於98年 5月15日為驗收合格，並於99年6 月出具之竣工結算明細表，而參互工程估驗總表之最後一期即第23期工程估驗單，發現原告提交之送貨單所製作之工程估驗單資料，其中部分項目與業主結算之數量有所歧異，依系爭工程契約第5 條規定，自應以業主結算時計算之數量，核實計給，其不足部分，經計算後應為170,292 元，自應予補足，超出部分，原告自不得請求。
㈤另查，依系爭工程契約契約條款第17 條完工驗收第1款規定
：「本工程全部完工時，乙方應以書面報請驗收。」、第 2款：「驗收時，乙方應派員會同辦理。如乙方未到場，甲方亦得逕行驗收，乙方事後對驗收結果不得表示異議。」。依上開規定所載，所謂工程驗收者，係指全部完工而言，原告率以全部工程完工前，其各期送貨單所載數量主張驗收數量，顯與上開約定不符，洵無足採；何況，全部工程完工時，尚待原告（乙方）以書面報請驗收，惟原告各期交付之送貨單，並未以書面報請驗收，則原告辯稱各期送貨單所載數量即為驗收數量云云，自乏依據。實際上，系爭工程完工時，經業主驗收之數量，較諸原告交給被告各期送貨單所載數量為低，已如前述，而系爭工程契約條款第5 條既約定本工程結算時，其列有單價者，依實際驗收數量核實計給，原告請求之混凝土數量，既與實際驗收不符，自應以實際驗收數量核實計給，超過部分，原告之請求即無理由，其理至明。
㈥又由業主及監造單位查證紀錄表照片所示，及被告於98 年1
月8日存證信函，及97 年12月29日備忘錄等函文，暨原告98年1月5日切結書所載內容，應可證原告提供予被告之混凝土中有夾雜石塊及雜物，該等事實足可證明原告交付被告之送貨單及月估驗所載數量，顯有實際數量不合，而當然發生與結算數量之歧異。故被告依系爭工程契約第5 條約定「本工程結算時其列有單價者，依實際驗收數量核實計給」，於約、於法均屬有據。惟原告於言詞辯論時竟稱僅有1 車混凝土有夾雜石塊、雜物云云，顯係意圖脫免責任，顯非屬實，俱無足採。
㈦至原告所稱系爭工程契約第5 條規定，應係被告與業主之關
係云云，所言非是。按該條規定，係兩造工程契約所明定，兩造自應受拘束，如原告上開所言為真，則上開工程契約第
5 條規定豈不成為具文？再者，原告係被告向業主承攬系爭工程之主要協力廠商，其提供混凝土係為配合被告完成系爭工程，屆時供業主驗收、結算等，自與兩造息息相關，故依兩造工程契約材料訂購補充說明書第2條第1款規定，承攬人應遵照被告與有關工程業主所訂之契約，包括圖樣、施工規範及特定條款等語，則原告上開所言，不足憑採。
㈧退步言之，如認原告之請求有理由，惟按有關保留款之退還
方式，依兩造間之系爭工程契約第6條第2款規定，於本工程完工業主正式驗收合格後退還50%，並待保固期滿退還50%。
有關工程保固，依系爭工程契約第19 條第1款規定，本工程自被告之業主正式驗收合格起，由原告保固壹年。查，系爭工程業經被告之業主於98 年5月15日間驗收合格，則一年之保固期間，於99 年6月10日間已為屆滿。次查，原告係從事水泥製品加工、預拌混凝土製造、加工及銷售業務，其販售予被告之混凝土，依法院實務見解，自應適用民法第127 條有關短期時效之規定。故原告本件之貨款請求權，無論係自98年5月16日，或係自99年6月11日起迄今，均已逾二年時效而消滅，被告自得拒絕給付，則原告本件請求，即無理由。㈨按有關保留款之退還方式，依兩造間系爭工程契約同條第 2
款規定，於系爭工程完工，經業主正式驗收合格後退還 50%，並待保固期滿退還50%。準此以言，各期10%之保留款，僅請求權計算之起算點，與原來 90%之部分不同而已，性質上均為貨款請求權，而應適用民法第127 條有關短期時效之規定。原告主張本件保留款之請求權，應適用民法第125 條一般時效15年云云，容有誤會。又系爭工程契約，雖係以混凝土材料供應為主要商品，惟被告因承攬業主即南投縣政府委託交通部台灣區國道新建工程局辦理之「南投縣萬豐村至法治村路段打通工程」，係於95年11月20日與原告簽訂系爭工程契約，由原告供應混凝土材料進行施作，其間涉及工程完工、驗收及保留款等事宜，就系爭工程契約之性質觀之，應屬承攬關係，原告既為承攬人，則就承攬人之報酬，自亦適用民法第127條第7款短期時效之規定，則原告提起本件請求，自無理由。至原告所舉之最高法院判決，僅係就履約保證金表示之見解，則原告比附援引主張保留款之貨款請求權之時效，與履約保證金同適用民法第125 條一般時效15年之規定，顯有違誤。
㈩原告另主張被告已同意為其支出97年7月4日至12月14日止之
加班費共計40,475云云，被告否認之。蓋如有原告主張之情事，本應由被告按加班之月份支付加班費，始合常情，豈有累積六個月拖延至今之理？事實上，本件應係原告於履約期間，有發生混凝土材料夾雜石塊、雜物等不符品質規定之瑕疵、供料數量及運送車輛不足等違反契約情事，致被告另須支付加班、折除重作、業主扣款等相關費用，而原告為此曾立切結書表示願負清償及損害賠償之責，是原告前開主張，不足憑採。
雖原告另請求給付補混凝土差價224,159 元云云。按系爭工
程契約第6條第7款已約定「本工程無物價指數調整工程款」，惟因受不可歸責於雙方之延誤，致系爭工程契約履約期限延宕，及受物價變動影響，發生情事變更等情，兩造即於97年9月10日召開施工協調會，會中結論：「依行政院97 年
6 月5日院授企字第00000000000號函頒『機關已訂約施工中工程因應營建物價變動之物價調整補貼原則』，惟因應實際調整經雙方同意漲幅超過 10%計算物價調整之規定，以不扣除方式辦理。前揭物價調整辦法自97 年6月份起算。依訂約日期為調整基準日」，而上開行政院頒布函適用之期間係97年2月1日至97年12月31日止。為此，兩造即於97 年9月11日簽訂工程契約變更書（下稱契約變更書），明確約定補貼原則之物價調整辦法自97 年6月起算及生效，並以訂約月為調整基準月。換言之，兩造簽訂之契約變更書期間，係自97年6月起至97年12月止，合計7個月，而補貼原告混凝土物價指數調整金額合計2,567,290 元，此事實並經原告於工程估驗單確認無誤。是原告主張被告於98 年2月18日同意補貼混凝土差價計224,159 元云云，非但與前開契約變更書約定不符，亦與契約變更書引據之前揭行政院頒布函，期間係自97年12月31日止有違，自無適用行政院頒布函補貼辦法之餘地，況被告自始即未同意補貼混凝土差價，故原告此部分主張，自無理由等語。
並聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執事項：㈠被告前曾承攬南投縣政府委辦，由交通部臺灣區國道新建工
程局管理組辦理採購之「南投縣投83線道路萬豐村至法治村路段打通工程」，決標之契約金額為1億8,300萬元，預計97年1 月14日完工。被告為此與原告於95年11月20日訂定混凝土材料供應契約，採單價契約方式計價，於工程結算時，除詳細價目單內以一式計價部分外，其列有單價者，依實際驗收數量核實計給。
㈡原告提供被告混凝土材料時，均開立自94 年4月17日起至98
年4月1日止之發票向被告請款，被告經扣除每期請款金額之百分之10為保留款後，即付款給原告。
㈢被告所承攬系爭打通工程業已完工，並經由業主於98 年5月
15日驗收，被告已領取系爭打通工程之工程款，被告之保固期間已於99年6 月10日屆滿。依工程估驗總表記載，本件尚有保留款3,158,547 元。
㈣兩造於97年9月7日趕工協調會議合意：如有夜間供料，須前一天通知原告，加班費酌予補貼。
㈤兩造於97 年9月11日因不可歸責雙方履約期限延宕及受物價
變動之影響，就物價調整補貼方式達成協議，並簽訂工程契約變更書。
五、得心證之理由：原告主張被告因向業主承攬「南投縣投83線道路萬豐村至法治村路段打通工程」工程，而於95年11月20日與原告簽訂系爭工程契約，由原告提供混凝土，而系爭工程業經業主驗收完畢，被告已受領工程款及履約保證金，惟於保固期間完成後，被告仍未返還保留款予原告。又原告為配合被告施工，而須支出加班費，經被告同意支付，且被告亦同意另支付補貼混凝土之差價費用等情，並提出會議記錄、請款明細表、發票明細表、加班費用及補混凝土差價明細表等件為證。被告對於兩造簽訂系爭契約並由原告提供混凝土及系爭工程經業主驗收完畢，被告已受領工程款及履約保證金等情不爭執，惟辯稱原告請求之貨款即混凝土數量與業主驗收數量不符，又保留款之請求權已罹於時效，且運送混凝土之加班費及混凝土差價補貼等費用被告已依約給付完畢。是本件爭點者應係：原告請求保留款、加班費、混凝土差價補貼是否有據？㈠就請求保留款部分：
1、按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約」；又「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第345條第1項、第490條第1項分別定有明文。次按當事人之一方，應他方之定作，專以或主要以自己材料製作物品供給他方，而由他方給付報酬之契約，為工作物供給契約，此種契約究係買賣抑為承攬，應探求當事人之真意，如當事人之意思重在財產權之移轉，則適用買賣之規定；當事人之意思如重在工作之完成，則適用承攬之規定；若無所偏重，或輕重不分明時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作物之完成，使適用承攬之規定，而關於工作物財產權之移轉，則使適用買賣之規定。
2、原告主張系爭工程契約，係屬買賣契約，應適用15年之時效規定，惟為被告所否認。經查，就系爭契約內容觀之，契約主文第4 條就工程範圍規定為：「南投縣萬豐村至法治村路段打通工程之混凝土材料供應」（見臺灣南投地方法院101年度訴字第443號卷第28頁，下稱南投院卷），是兩造成立之系爭契約應係混凝土供應契約，堪予認定。次查，就系爭工程契約第5 條工程計價及第6條第1款之付款辦法規定觀之：「本契約係採『單價契約方式計價』，本工程結算時，除詳細價目單內以一式計價部分外，若無變更設計者概不增減外，其列有單價者，依照實際驗收數量核實計給」、「依本契約規定，自開工之日起每月15日『依實際供料估驗一次』，請款時乙方（即原告）須開立估驗金額之同額發票，方可辦理計價，並依本公司請款程序完成後開立45天期票，支付當期完成金額 90%，餘額作為保留款並依規定辦理，…」等語（見南投院卷第32頁），應認兩造間就系爭契約之互負給付義務應係：原告於提供混凝土予被告後，經被告實際核驗原告提供之混凝土數量無誤者，原告即可開立發票向被告請款，且遍觀該契約並無原告有應給付之勞務及完成之一定工作內容之約定，堪認系爭工程契約之真意係重在財產權之移轉。揆諸前開說明，系爭工程契約既側重財產權之移轉，而非使原告負有完成一定工作之義務，則系爭工程契約自屬買賣契約，是原告主張系爭工程契約係屬買賣契約，應為可採。
3、按「左列各款請求權，因2 年間不行使而消滅：商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價。」，民法第127條第8款定有明文。又民法第127條第8款所定之商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，係指商人就其所供給之商品及製造人、手工業人就其所供給之產物之代價而言；而民法第127條第8款規定之商品代價請求權，係指商人自己供給商品之代價之請求權而言（最高法院51年度台上第294號、62 年度台上字第1381號判例參照）。雖原告主張系爭工程契約係買賣契約，其價金請求權應有民法第125 條規定之15年時效云云。惟查，原告從事經營之事業為綜合營造業、土石採取業、建材批發業等事業，有原告之公司變更登記表1 件在卷可參（見南投院卷第46頁），則原告係從事買賣土石、混凝土之商人，應堪認定，故原告依買賣契約得請求被告給付者，自係其基於商人身分出售商品之價金請求權，核屬民法第127條第8款規定所謂「商人所供給之商品及產物代價」，則原告基於買賣契約得請求被告給付之保留款請求權，自有前開法條規定之2 年短期時效之適用，是原告主張本件得請求被告給付之保留款，應適用15年時效云云，自非可採。
4、又「消滅時效，自請求權可行使時起算」；「時效完成後，債務人得拒絕給付」，民法第128條前段及第144條第 1項分別定有明文。查，系爭工程契約係屬買賣契約，已如前述，而依系爭工程契約第1條第6款規定觀之，「保留款：甲方（即被告）依照契約條款第6 條付款辦法，經估驗計算出應付金額後所保留未發乙方（即原告）之累計款項」（見南投院卷第31頁），應認原告本件請求被告給付之保留款，其性質上仍屬買賣價金之一部。復觀諸系爭工程契約條款第6條第2款就保留款之退還方式，係本工程完工業主正式驗收合格後退還50%，並待保固期滿退還50%（見南投院卷第33頁）。而就系爭工程之驗收合格及保固期滿之日期，依被告提出交通部臺灣區國道新建局及該工程局第二區工程處分別函覆所載：「有關南投縣萬豐村至法治村路段打通工程之工程驗收缺失複驗合格日期為98年5 月15日，按契約規定該日即為驗收合格日，並自次日起計保固期」、「貴公司承辦南投縣萬豐村至法治村路段打通工程，自99年6 月10日起解除保固責任…」，有上開該局98年6月3日國工局工字第00000000000號函及該處99年7月13日國工二投字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第28至29頁），是原告於98年5月15日及99年6月10日起，即得向被告請求返還各 50%之保留款，自斯時起算二年則該保留款至遲至101年6月10日時已屆滿，原告至101 年12月10日始向臺灣南投地方法院起訴請求（收狀戳見南投院卷第
4 頁），堪認原告之保留款請求權，已罹於前開法條規定之2 年時效而消滅，故原告主張保留款請求權，並未罹於時效云云，難認有理，而不可採。
5、原告固引用最高法院96年度台上字第325 號、87年度台上字第2467號判決，認為保留款請求權之性質，與承攬報酬請求權不同，自無法適用2 年短期消滅時效云云。經查，系爭工程契約係屬買賣契約，已如前述，而保留款係屬買賣價金之一部，且依系爭工程契約條款第6條第2款規定，原告得請領保留款之方式，係就業主正式驗收合格後退還50%，並待保固期滿後退還50%，堪認原被告間並未於系爭工程契約外，另明文約定其他債權以擔保契約之履行；至原告主張引用最高法院96年度台上字第325 號、87年度台上字第2467號判決云云，惟查，上開最高法院裁判係就履約保證金之闡述，與本件保留款之請求自屬有間，自不得比附援引。原告之上開主張，顯係就保留款請求權係屬買賣價金之一部，與履約保證金請求權之性質，有所誤認，是原告之上開主張，亦無可採。
6、又原告對被告之保留款請求權，既已罹於時效而消滅，就原告提供混凝土之數量是否確與實際驗收數量不符、結算數量是否有所歧異、原告實際得請求之保留款數額究為若干，自無庸再為審究，附此敘明。
7、基上，原告本件得請求被告返還保留款之請求權，既已罹於時效而消滅，故被告以原告之保留款請求權業已罹於時效而消滅，拒絕給付，自屬有據。
㈡就請求加班費部分：
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求，最高法院20年度上字第2466號判例參照。
2、原告主張其為配合被告施工，就97年7月4日至12月14日有支出加班費情事，而被告曾同意支付，並提出加班費用明細表等件為證。惟為被告所否認，並辯稱其已依會議紀錄補貼加班費，並於估驗時給付完畢等語。經查，就原告提出之加班費用明細表觀之（見南投院卷第17至18頁），其上僅記載金額及人數，至係何人於何時加班，及加班費計算之方式均付之闕如，更無被告之核章確認，既為被告所否認，應認該份明細表僅係原告片面所製作，難認原告就被告有同意支付加班費一節，已盡舉證之責。反觀被告辯稱已依會議記錄，同意補貼加班費，且於估驗時補貼原告97年7月1日至7 月14日加班費等情，業據提出與其所述相符之97年7月4日漢固營造工程股份有限公司會議紀錄，及工程估驗單等件（見本院卷第126 頁、第39頁）為證，核與證人蔡宗遠、盧孟君分別於本院言詞辯論期日證稱：「（請問證人：97年7 月14日以後，原告公司是否有再拿請款單請求加班費？）沒有」、「（兩造間的混凝土供應契約是否有物價調整補貼及加班費補貼）…至於加班費補貼是在工地在處理，也要原告辦理請款。如果原告提出，由被告公司的工地負責人核可，我們出納才辦理撥款」等語相符（見本院卷第116頁背面、第150頁背面至第151 頁），應認被告已就其前開抗辯事實，提出相當之反證。苟被告並未如數給付加班費，何以原告竟願於請領最後一期工程款時同意簽認工程估驗單（見本院卷第39頁）？此益證被告於會議討論同意補貼加班費後，已依會議結論給付加班費，並於工程估驗單中為編列。原告既無法舉證證明被告並未如數給付加班費，則原告請求被告應給付加班費40,475元云云，難認有理，而不可採。
㈢就請求物價調整補貼款部分：
1、原告另主張被告於98年2 月18日同意補貼混凝土差價，並提出混凝土差價明細表1 件為證。經查，就原告提出之混凝土差價明細表觀之（見南投院卷第19頁），其上僅載有累計應收帳款數額，就補貼差價如何計算、有無被告同意核章等記載，均付之闕如，形式上亦僅得認為有該項數額，至該項數額是否確屬被告同意補貼之混凝土差價，不得而知，既為被告所否認，則上開混凝土差價明細表，自難作為被告有同意補貼此一有利原告之證明，是原告是否有請求被告補貼混凝土差價之依據，已非無疑。
2、被告另辯稱：就物價調整部分，雙方有同意調整混凝土價格，於估驗後已全部給付等語，並提出漢固營造工程股份有限公司97年9 月10日會議記錄、機關已訂約施工中工程因應營建物價變動之物價調整補貼原則、漢固營造工程股份有限公司97年9 月11日工程契約變更書等件為證（見本院卷第158至164 頁）。經查，兩造曾於97年9月10日召開施工協調會，會中討論內容為：原告承攬系爭工程之混凝土材料供應，依行政院97年6月5日院授工企字第00000000000 號函頒「機關已訂約施工中工程因應營建物價變動之物價調整補貼原則辦理物價補貼，惟因應實際調整經雙方同意漲跌幅超過10% 計算物價調整之規定，以不扣除方式辦理。前揭物價調整辦法自97年6月份起計」（見本院卷第158頁）。嗣後，兩造即於翌日97年9月11日依上開行政院頒布函另訂工程契約變更書（見本院卷第 162至164 頁），上開事實為兩造所不爭執。次查，就上開會議紀錄及工程契約變更書依據之行政院頒布函觀之（見本院卷第159至161頁），該函第1點已載明：「於97年2 月1日至97年12月31日期間內，依契約規定履行期限施作之工程，…計算物價調整補貼款（第1 款）；已依本補貼原則辦理契約變更者，98年1月1日起恢復為辦理契約變更前之契約所定物價調整規定（第3款）」、第2點復載明：「…98年1月1日起恢復為辦理契約變更前之契約所定物價調整規定（第3 款後段）」等語，堪認機關辦理已訂約施工中之工程採購，就物價調整補貼之適用期間僅於97年2月1日至97年12月31日該段期0生效，逾上開期間者，即恢復為原契約條件所定，而無物價補貼原則之適用。再查，就被告提出之工程估驗單觀之（見本院卷第39頁），其上第11項已就混凝土物價指數調整為編列，其數量為8 個月，已逾兩造約定之97年6月至12月共計7個月，又上開款項原告並已收受無訛，如原告認混凝土差價補貼仍有未足，何以於98年6 月19日最後驗收時未提出異議？是被告所辯其已依開會議紀錄及工程變更契約書之約定，就補貼混凝土之差價數額如數給付予原告，應為可採。
3、基上，行政院頒布之「機關已訂約施工中工程因應營建物價變動之物價調整補貼原則」，其適用期間僅於97年2 月
1 日至97年12月31日該段期間，而被告亦已依上開會議紀錄及工程變更契約書之約定，於工程估驗單編列補貼混凝土差價予原告，故原告另主張被告於98年2 月18日有同意補貼混凝土差價224,159元云云，自屬無據。
六、綜上所述，原告得請求被告給付系爭工程保留款之請求權，已因罹於時效而消滅，原告復無法舉證證明有何得請求被告給付加班費及物價調整補貼款之依據。從而，原告依系爭工程契約之法律關係，請求被告給付 3,423,181元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請，即失所依據，應併予駁回。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87 條第1項定有明文，本件訴訟費用為36,599元（即減縮後裁判費34,957元、證人旅費1,642 元），爰依職權確定上開訴訟費用負擔如主文第2項所示。
八、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 17 日
民事第一庭 法 官 周素秋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 17 日
書記官 洪浩容